V O T O

Ao início, aprecio a alegação da embargante de nulidade da CDA como decorrência de cerceamento de defesa consistente na exigência de depósito prévio para a admissibilidade de recurso administrativo no âmbito do procedimento administrativo fiscal.

Narra a embargante que, após a constituição do crédito tributário mediante a lavratura da NFLD nº 35.594.519-3, apresentou defesa administrativa, e em 03/03/2006 sobreveio decisão da autoridade fiscal que julgou procedente a notificação fiscal sendo o contribuinte então intimado para “recolher o débito no prazo de 15 (quinze) dias a contar da ciência, ressalvado o direito de interpor recurso voluntário ao Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS no prazo de 30 (trinta) dias, mediante deposito administrativo no valor correspondente a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do valor da exigência fiscal, que deverá ser efetuado em guia especifica emitida na unidade de atendimento onde deverá ser comprovada a sua quitação”.

Alega que, em valores da época, o depósito necessário para a apresentação do recurso equivaleria a R$ 2.409.375,70 (dois milhões, quatrocentos e nove mil, trezentos e setenta e cinco reais e setenta centavos), quantia exorbitante e proibitiva ao exercício do direito de defesa.

A alegação da embargante não merece acolhimento.

Com efeito, não se trata de matéria que com propriedade pudesse ser invocada a título de nulidade da CDA. É ônus da parte adotar as providências cabíveis na época própria, ademais não tendo comprovado tivesse efetivamente interposto recurso administrativo no prazo legal e que tal recurso não tivesse sido admitido em razão da exigência reputada indevida.

Afasta-se, portanto, a alegação de nulidade da CDA deduzida sob tal fundamento.

Afasto ainda a alegação de que a fundamentação legal contida na CDA seria insuficiente para a identificação da alíquota utilizada no cálculo da contribuição ao SAT.

No caso, verifica-se que a CDA indica como fundamento legal o artigo 22, II da Lei 8.212/91 e não há exigência legal de que a alíquota esteja descrita no título executivo, nada havendo a objetar à sentença ao aduzir que “A aferição do grau de risco é o quanto basta para a validade da cobrança do débito fiscal. Não há qualquer fundamento legal a exigir que se mencione, na CDA, mormente sob pena de nulidade, a alíquota cobrada”.

Também não prospera a alegação de litisconsórcio passivo necessário com as entidades terceiras beneficiárias de parcela dos valores arrecadados, uma vez que as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições destinadas a terceiros incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007.

Nesse sentido colaciono o seguinte julgado da Corte: 

“APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE DA UNIÃO FEDERAL PARA EFETUAR A COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A ENTIDADES TERCEIRAS. NULIDADE DA CDA NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE EXCESSO DA EXECUÇÃO. SAT. SALÁRIO EDUCAÇÃO. SELIC. RECURSO IMPROVIDO. 

I. Preliminarmente, no que concerne à alegação de cerceamento de defesa, é lícito ao juiz indeferir as provas que julgar irrelevantes para a formação de seu convencimento, mormente aquelas que considerar meramente protelatórias. 

II. Não bastasse, o parágrafo único do artigo 370 do Código de Processo Civil confere ao magistrado a possibilidade de avaliar a necessidade da prova, e de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias de modo que, caso as provas fossem efetivamente necessárias ao deslinde da questão, teria o magistrado ordenado sua realização, independentemente de requerimento. 

III. Assim sendo, não vislumbro a efetiva necessidade de produção de tais provas, com o intuito apenas protelatório, sem acréscimo de elementos relevantes à formação da convicção do julgador. 

IV. Cumpre à União Federal a instituição, arrecadação e repasse das contribuições das terceiras entidades, de modo que a relação jurídico-tributária se forma entre ela e o contribuinte, como sujeito ativo e passivo, respectivamente, do tributo. 

V. As entidades não atuam na exigibilidade da exação. Elas apenas recebem posteriormente o resultado da arrecadação, repasse de ordem exclusivamente orçamentária. Se deixar de haver a contribuição, deixarão de receber. 

VI. Dessa forma, nas ações em que se promove a cobrança das contribuições destinadas às terceiras entidades, a legitimidade para figurar no polo ativo da demanda é somente da União Federal, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico. 

VII. Inicialmente, no tocante à alegada nulidade da Certidão da Dívida Ativa - CDA, a teor do disposto no artigo 204 do CTN, reproduzido pelo artigo 3º da Lei n.º 6.830/80, a Dívida Ativa regularmente inscrita goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez, podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou de terceiro a que aproveite. 

VIII. Verifica-se que foram especificados nas CDAs os fundamentos legais da dívida, a natureza do crédito, a origem, a quantia principal e os encargos, não havendo qualquer omissão que as nulifique. 

IX. Ademais, com relação à alegação de quitação da dívida, a Fazenda Nacional já esclareceu que as guias juntadas pela parte embargante foram consideradas para o abatimento do débito, restando, todavia, um saldo remanescente. 

X. A Lei nº 8.212/91, artigo 22, II define o fato gerador da obrigação tributária, base de cálculo, alíquota, sujeito ativo e passivo da contribuição ao SAT, fixando os elementos essenciais da contribuição do SAT, delegando ao Poder Executivo a definição de outros elementos secundários, dentro de um limite (alíquotas de 1, 2 ou 3%). Não há qualquer ilegalidade nisso, pois ao instituir os tributos, o legislador esgota sua função constitucional ao descrever o fato gerador, estabelecendo a alíquota, a base de cálculo e o responsável pelo recolhimento. 

XI. O enquadramento das atividades quanto ao grau de risco (leve, médio e grave) foram dados pelos decretos regulamentares (Decreto 612/92, art. 26, § 1º; Decreto 2.173/97, art. 26, § 1º; art. 202, do Decreto 3.048/99), tomando como elementos para a classificação a natureza preponderante da empresa e o resultado das estatísticas em matéria de acidente do trabalho. 

XII. O fato de a relação de atividades preponderantes e correspondentes graus de risco vir através de Decreto não viola os princípios da legalidade genérica e estrita (art. 5, II e 150, I da CF), pois o Decreto Regulamentar não tenta cumprir o papel reservado a lei, exaurindo os aspectos da hipótese de incidência, e sim afastar os eventuais conflitos surgidos a partir de interpretações diversas do texto legal, de forma a espancar a diversidade de entendimentos tanto dos contribuintes, quanto dos agentes tributários, inocorrendo violação ao art. 84, IV da CF. 

XIII. Também não há que se falar em necessidade de lei complementar para a instituição da contribuição ao SAT, nem ofensa aos artigos 68, §1º, 195, § 4º c/c 154, I da CF/88. O requisito formal da lei complementar somente é exigível quando se tratar de tributo que não se tenha sido definido na própria Lei Maior. 

XIV. Previsto no artigo 212, §5º da Constituição Federal a contribuição ao salário educação é devida pelas empresas. Regulamentado pelo Decreto nº 6.003/06. Não se trata de investimentos da empresa na educação dos empregados como o auxílio educação (Decreto nº 6.003/06, art. 5o A contribuição social do salário-educação não tem caráter remuneratório na relação de emprego e não se vincula, para nenhum efeito, ao salário ou à remuneração percebida pelos empregados das empresas contribuintes). 

XV. A aplicação da taxa SELIC no direito tributário não é inconstitucional, já que a partir de 1º de janeiro de 1996, a teor do o art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250, é legítima sua incidência sobre os créditos previdenciários, pois não destoa do comando do art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional, por englobar juros e correção monetária, para fins de atualização. 

XVI. Não cabe ao Judiciário afastar a aplicação da taxa SELIC sobre o débito tributário, pois, a teor do art. 84, I, § 3º da Lei 8.981/95 c/c artigo 13 da Lei 9.065/95, há previsão legal para sua incidência. 

XVII. No que concerne à multa, verifico que, atualmente, esses percentuais são disciplinados pelo artigo 35, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009 e pelo artigo 61. 

XVIII. Incide, no caso, portanto, o disposto no artigo 106, do Código Tributário Nacional, que prevê que devem ser afastados os efeitos da lei anterior quando restar cominada penalidade menos severa que aquela prevista na lei vigente ao tempo de sua prática. 

XIX. Logo, os percentuais de multa estabelecidos pelo artigo 35, da Lei nº 8.212/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.941/2009, aplicam-se a atos e fatos pretéritos. 

XX. Apelação da parte embargante improvida.  

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2261584 - 0002244-33.2013.4.03.6140, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS, julgado em 14/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/12/2017 ) 

Nos termos da fundamentação acima aduzida, ficam afastadas, ainda, a pretensão de exclusão das contribuições para entidades terceiras da execução fiscal embargada, bem como a alegação de ilegitimidade do INSS para cobrá-las.

Controverte a embargante também sobre a cobrança da contribuição das empresas para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho instituída nos termos do artigo 22, II da Lei de Custeio da Seguridade Social, nestes termos redigido: 

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 

(...). 

II –para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, conforme dispuser o regulamento, nos seguintes percentuais, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: 

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; 

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; 

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave. 

(...). 

O Decreto nº 2.173/97, regulamentando o dispositivo legal, dispõe em seu art. 26,“verbis”: 

"Art. 26. A contribuição da empresa, destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão de maior incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho corresponde à aplicação dos seguintes percentuais, incidentes sobre o total da remuneração paga ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e médicos-residentes: 

I –um por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado leve; 

II –dois por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado médio; 

III - três por cento para a empresa em cuja atividade preponderante o risco de acidente do trabalho seja considerado grave. 

§ 1.º Considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados, trabalhadores e avulsos ou médicos-residentes. 

§ 2.º A atividade econômica preponderante da empresa e os respectivos riscos de acidentes do trabalho compõem a Relação de Atividades Preponderantes e correspondentes Graus de Risco, anexa a este Regulamento. 

§ 3.º O enquadramento no correspondente grau de risco é de responsabilidade da empresa, observada sua atividade econômica preponderante e será feito mensalmente, cabendo ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS rever o auto-enquadramento em qualquer tempo. 

§ 4.º Verificado erro no auto-enquadramento, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS adotará as medidas necessárias à sua correção, orientando o responsável pela empresa em caso de recolhimento indevido e procedendo à notificação dos valores devidos. 

§ 5.º Para efeito de determinação da atividade econômica preponderante da empresa, prevista no § 1º, serão computados os empregados, trabalhadores avulsos e médicos-residentes que exerçam suas atividades profissionais efetivamente na mesma. 

§ 6.º O disposto no caput não se aplica à pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 10. 

§ 7.º Quando se tratar de produtor rural pessoa jurídica que se dedique à produção rural e contribua nos moldes do inciso IV do art. 25, a contribuição referida no caput corresponde a 0,1% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização de sua produção." 

Em razão de não se encontrarem na lei, mas no decreto o conceito de atividade preponderante e as definições dos graus de risco, alega-se a ocorrência de violação ao princípio da legalidade estrita, a solução da questão dependendo da inteligência do ato regulamentar enquanto regramento que se contém nos legítimos lindes de execução da lei ou como írrita manifestação do Poder Executivo invasiva da área de competência do Legislativo.

A definição de atividade preponderante é ministrada no regulamento pelo uso de critério compatível com as exigências da norma previdenciária de custeio, inspirando-se na lei e tão-somente explicitando-lhe o conteúdo o conceito jungido à consideração da amplitude da clientela protegida.

No que concerne ao enquadramento de atividades na escala de graus de risco igualmente não avança o decreto além da linha de separação do domínio de atuação da lei.

O enquadramento das empresas segundo o grau de risco proporcionado pela atividade preponderante pressupõe o acompanhamento permanente dos acidentes do trabalho e opera com condições objetivas sujeitas a modificações no espaço e no tempo, consequentemente dependendo de averiguações técnicas que devem se prolongar no tempo e que destarte são incompatíveis no âmbito da lei.

O tratamento exaustivo da matéria desponta impraticável no plano da lei e legitima-se sua efetivação via regulamentação expedida pelo Poder Executivo, situação de ocorrência frequente que não escapa ao escrutínio da doutrina, sobre a regularidade de regulamentos com essas características afirmando Celso Antônio Bandeira de Mello que "são expedidos com base em disposições legais que mais não podem ou devem fazer senão aludir a conceitos precisáveis mediante averiguações técnicas, as quais sofrem o influxo das rápidas mudanças advindas do progresso científico e tecnológico, assim como das condições objetivas existentes em dado tempo e espaço, cuja realidade impõe, em momentos distintos, níveis diversos no grau das exigências administrativas adequadas para cumprir o escopo da lei sem sacrificar outros interesses também por ela confortados". (in"Curso de Direito Administrativo", 10ª ed., Malheiros Editores, 1998, p. 217).

O enquadramento para efeito de aplicação das alíquotas diferenciadas depende de verificações empíricas atinentes à taxa de infortunística apresentada nos diversos ramos de atividades e não se viabiliza fora de acompanhamento contínuo de uma realidade mutável que pode determinar a inclusão de novas atividades surgidas no mercado ou outras que antes não apresentavam riscos de maior gravidade bem como a exclusão das que porventura reduzam o coeficiente de acidentes do trabalho, atribuições estas incompatíveis com o processo legislativo e típicas do exercício do poder regulamentar.

A matéria, enfim, não comporta disciplina legal fechada por limites rígidos, desempenhando o regulamento a legítima função de demarcação do conteúdo da lei em ordem a assegurar a uniformidade dos procedimentos dos órgãos e agentes da Administração e respeito ao princípio isonômico que de outro modo não seriam viáveis diante da necessariamente inespecífica dicção da lei.

Inexiste insubordinação do regulamento à lei ao dispor sobre as matérias enfocadas. Foi expedido com base em norma legal que não modifica nem contradiz, contendo-se nos limites da tradicional missão de assegurar a execução das leis.

A hipótese não é de delegação legislativa, mas de instituição de normas insuscetível no plano da lei.

A espécie não cuida da edição de regulamento autônomo porque não se trata de matéria que o legislador entendeu por bem não regularmas de ato elaborado pela autoridade administrativa no campo de sua competência e sem invasão do domínio reservado à lei.

A questão ora discutida já foi objeto de apreciação pela Excelsa Corte, em acórdão assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. LEI 7.787/89, ARTS. 3º E 4º; LEI 8.212/91, ART. 22, II, REDAÇÃO DA LEI 9.732/98. DECRETOS 612/92, 2.173/97 E 3.048/99. C.F., ARTIGO 195, § 4º; ART. 154, II; ART. 5º, II; ART. 150, I. - I - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente os desiguais. III - As Leis 7.787/89, art. 3º, II e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e " grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, CF., art. 5º, II, e da legalidade tributária, CF., art. 150, I.IV - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V - Recurso extraordinário não conhecido."(RE nº 343.446-2/SC, rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, j. 20.03.2003,publDJ 04.04.2003,v.u.).

A obrigação tributária encontra-se definida em todos os seus elementos na Lei de Custeio da Seguridade Social, a matéria de enquadramentos inserindo-se legitimamente no poder regulamentar e não invadindo o regulamento o domínio próprio da lei.

Destarte, a tese de ilegalidade do SAT não reúne condições de ser acolhida, ajustando-se à espécie a solução de indeferimento da pretensão.

Quanto à contribuição destinada ao INCRA, a Primeira Seção do E. STJ julgou, sob a égide da Lei dos Recursos repetitivos (Lei 11.678/08), o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 933.600/RS, uniformizando o entendimento de que a Lei n. 7.787/89 não extinguiu a referida exação, que permanece exigível inclusive das empresas urbanas. O acórdão restou assim ementado: 

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91. LEGITIMIDADE. "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA". ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO. EMPRESAS URBANAS. EXIGIBILIDADE. -1. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada "vontade constitucional", cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição. 2. Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional. 3. A Política Agrária encarta-se na Ordem Econômica (art. 184 da CF/1988) por isso que a exação que lhe custeia tem inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico, coexistente com a Ordem Social, onde se insere a Seguridade Social custeada pela contribuição que lhe ostenta o mesmo nomen juris. 4. A hermenêutica, que fornece os critérios ora eleitos, revela que a contribuição para o Incra e a Contribuição para a Seguridade Social são amazonicamente distintas, e a fortiori, infungíveis para fins de compensação tributária. 5. A natureza tributária das contribuições sobre as quais gravita o thema iudicandum, impõe ao aplicador da lei a obediência aos cânones constitucionais e complementares atinentes ao sistema tributário. 6. O princípio da legalidade, aplicável in casu, indica que não há tributo sem lei que o institua, bem como não há exclusão tributária sem obediência à legalidade (art. 150, I da CF/1988c.cart. 97 do CTN). 7. A evolução histórica legislativa das contribuições rurais denota que o Funrural (Prorural) fez as vezes da seguridade do homem do campo até o advento da Carta neo-liberal de 1988, por isso que, inaugurada a solidariedade genérica entre os mais diversos segmentos da atividade econômica e social, aquela exação restou extinta pela Lei 7.787/89. 8. Diversamente, sob o pálio da interpretação histórica, restou hígida a contribuição para o Incra cujo desígnio em nada se equipara à contribuição securitária social. 9. Consequentemente, resta inequívoca dessa evolução, constante do teor do voto, que: (a) a Lei 7.787/89 só suprimiu a parcela de custeio do Prorural; (b) a Previdência Rural só foi extinta pela Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, com a unificação dos regimes de previdência; (c) entretanto, a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento) - destinada ao Incra - não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91, como vinha sendo proclamado pela jurisprudência desta Corte. 10. Sob essa ótica, à míngua de revogação expressa e inconciliável a adoção da revogação tácita por incompatibilidade, porquanto distintas as razões que ditaram as exações sub judice, ressoa inequívoca a conclusão de que resta hígida a contribuição para o INCRA. 11. Interpretação que se coaduna não só com a literalidade e a história da exação, como também converge para a aplicação axiológica do Direito no caso concreto, viabilizando as promessas constitucionais pétreas e que distinguem o ideário da nossa nação, qual o de constituir uma sociedade justa e solidária, com erradicação das desigualdades regionais. 12. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial 977.058/RS, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008). 13. Deveras, as contribuições destinadas ao INCRA e ao FUNRURAL podem ser exigidas de empresas urbanas (Precedentes do STF e da E. Primeira Seção: RE 211.442AgR/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 04/10/2002; RE 238.171AgR/SP, 1.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU de 26/04/2002; RE 238.206AgR/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 08/03/2002;EREsp. 639.418/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 23/04/2007;AgRgnosEREsp. 570.802/PR, Primeira Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 12/09/2005;AgRgnosEREsp. 530.802/GO, Primeira Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJU de 09/05/2005).14. Ademais, in casu identifica-se a prejudicialidade da matéria ora apreciada pelo decidido no Ag 869.329/RS.15. Ao agravo regimental interposto contra decisão fundada em idêntica controvérsia de recurso especial submetido ao regime previsto no artigo 543-C do CPC, deve ser imposta multa, nos termos do art. 557, § 2º do CPC. Precedente: AgRgnoREsp.1.025.220/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 1ª SEÇÃO, DJU 20.04.09. 16. Agravo regimental desprovido, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor corrigido da causa.”(AgRgnoREsp933.600/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009,DJe21/09/2009).  

Do mesmo modo, o STF já sedimentou o entendimento de exigibilidade também em relação às empresas urbanas, eis que se destinam a cobrir os riscos aos quais está submetida toda a coletividade. Confira-se: 

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA E AO FUNRURAL. EMPRESA URBANA. - 1.O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a contribuição destinada ao INCRA e ao FUNRURAL é devida por empresa urbana, porque destina-se a cobrir os riscos aos quais está sujeita toda a coletividade de trabalhadores. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”( AI-AgR663176 - Rel.: Eros Grau - DJ 16.10.2007). 

A contribuição ao SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas tem previsão no art. 8º, §3º da Lei n. 8.029/90: 

“§ 3o Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: 

a) um décimo por cento no exercício de 1991; 

b) dois décimos por cento em 1992; e 

c) três décimos por cento a partir de 1993.” 

O art. 1º do Decreto-Lei n. 2.318/86, por sua vez, assim dispõe: 

“Art 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço Social do Comércio (SESC), ficam revogados: 

(...).” 

Dessa forma, será sujeito passivo da contribuição para o SEBRAE toda e qualquer entidade responsável pelo recolhimento de contribuição ao SENAI, SENAC, SESI e SESC. 

Sendo a empresa executada obrigada ao recolhimento das contribuições ao SESI e SENAI (Id. 261311714, fls. 120/133), configura-se também a exigibilidade da contribuição ao SEBRAE. 

Nesse sentido é o entendimento do E. STJ, de que são exemplos os seguintes julgados: 

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEBRAE DAS EMPRESAS DE MÉDIO E GRANDE PORTES. EXIGIBILIDADE. ADICIONAL DEVIDO SOBRE CADA CONTRIBUIÇÃO RECOLHIDA AO SESC, SESI, SENAC E SENAI. ART. 8º, § 3º, DA LEI 8.029/1990. 1."A contribuição ao Sebrae é devida por todos aqueles que recolhem as contribuições ao Sesc, Sesi, Senac e Senai, independentemente de serem micro, pequenas, médias ou grandes empresas."(REsp 550.827/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 27.02.2007). 2. O adicional para o SEBRAE incide sobre cada uma das Contribuições devidas ao SENAI, SENAC, SESI e SESC. Inteligência do art. 8º, § 3º, da Lei 8.029/1990: "Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às pequenas empresas, de promoção de exportações e de desenvolvimento industrial, é instituído adicional às alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art. 1o do Decreto-Lei no 2.318, de 30 de dezembro de 1986". 3. Agravo Regimental não provido. 

(AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 500634 2003.00.20368-0, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:31/10/2008 ..DTPB:.)"; 

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO SEBRAE. EMPRESAS DE PEQUENO, MÉDIO E GRANDE PORTE. EXIGIBILIDADE. PRECEDENTES. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. EXIGIBILIDADE. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ARTIGO 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DA RESOLUÇÃO Nº 8/2008 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. AGRAVO IMPROVIDO. 

1.A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme em que é exigível a cobrança da contribuição ao SEBRAE, independentemente de serem micro, pequenas, médias ou grandes empresas, porquanto não vinculada a eventual contraprestação dessas entidades. 

2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 977.058/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos (artigo 543-C do Código de Processo Civil, incluído pela Lei nº 11.672/2008), firmou o entendimento de que a contribuição destinada ao INCRA é plenamente exigível, tendo inequívoca natureza de contribuição especial de intervenção no domínio econômico, sendo certo que não foi extinta pelas Leis nºs 7.787/89, 8.212/91 e 8.213/91. 

3. A Primeira Seção, acolhendo questão de ordem nos autos do AgRgREsp nº 1.025.220/RS, entendeu ser aplicável a multa prevista no artigo 557, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil nos casos em que a parte agravante se insurge quanto ao mérito da questão decidida com base em julgado submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil. 

4. Cuidando-se de agravo manifestamente infundado, impõe-se a condenação do agravante ao pagamento da multa prevista no artigo 557, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil. 

5. Agravo regimental improvido.” 

(AgRg no Ag 1132547/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2010

Pleiteia a União Federal a reforma da sentença no que se refere à multa aplicável.

Da análise da CDA e do discriminativo de crédito (Id. 261311714, fls. 120/146), verifica-se que a multa foi calculada com fundamento na redação dada ao artigo 35 da Lei 8.212/1991 pela Lei 9.876/1999.

A multa é de incidência automática e componente dos acréscimos legais, constituindo sanção financeira à mora decorrente da inadimplência e escalonando-se de acordo com a extensão desta, no caso dos autos, sendo fixada conforme legislação vigente à época dos fatos.

Anote-se que a multa moratória aplicada não se afigura desproporcional à infração cometida, nem assume caráter confiscatório, sendo imposta a todos os contribuintes que se encontram na mesma situação jurídica.

Sobre o tema, assim já se pronunciou esta Corte, conforme se lê dos seguintes julgados:

"EMBARGOS ÀEXECUÇÃO FISCAL - ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR FALTA DO AUTO DE AVALIAÇÃO NO PRÓPRIO TERMO DE PENHORA - LEI Nº 6.830/80, ARTIGO 13 E §§ 1º E 2º - MERA IRREGULARIDADE FORMAL SANÁVEL NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - REQUISITOS LEGAIS - ÔNUS DO EXECUTADO PARA ELIDIR A PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA - AFASTADA ALEGAÇÃO DE MULTA COM EFEITO CONFISCATÓRIO E/OU REDUÇÃO EM ISONOMIA COM MULTA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO - APELAÇÃO DESPROVIDA.

(...).

II - A CDA deve conter os requisitos constantes no artigo 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80, combinado com o artigo 202 do Código Tributário Nacional, materializando elementos essenciais para que o executado tenha plena oportunidade de defesa, assegurando-se os princípios do contraditório e do devido processo legal. Não se exige apresentação de cópias do processo administrativo. Cabe ao executado o ônus processual para ilidir a presunção de liquidez e certeza da CDA (CTN, artigo 204; Lei nº 6.830/80, artigo 3º), regra legal específica que afasta incidência de regra geral de ônus de prova (CPC, artigo 333, I), devendo por isso demonstrar, pelos meios processuais postos à sua disposição, algum vício formal na constituição do título executivo, ou ainda, provar que o crédito declarado na CDA é indevido. No caso dos autos, rejeita-se alegação de nulidade da CDA, pois não houve prejuízo à defesa do executado, tendo em vista que a cobrança dos juros pela Lei nº 8.981/95, embora não tenha constado da própria CDA, constou do discriminativo do crédito FISCAL anexo à CDA.

III - A legislação tributária sempre exigiu multas de mora com valores de 20% a 60% ou até em patamares maiores incidentes sobre o crédito principal, que se mostram adequadas para a finalidade a que se destina - coibir o atraso no pagamento dos tributos - não sendo excessiva a ponto de, objetivamente considerando, dilapidar o direito de propriedade e caracterizar o efeito confiscatório vedado pela Constituição Federal (artigo 150, IV).Indevida a redução em isonomia com a multa aplicada nas relações reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC, em face da diferença de natureza com as relações tributárias.

IV - Apelação da embargante desprovida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, Rel. Juiz Souza Ribeiro, AC 633611, Processo nº 200003990596781, j. 31/01/06, DJ 10/02/06, p. 553);

EMBARGOS À EXECUÇÃO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - CERCEAMENTO DE DEFESA - MULTA MORATÓRIA - PRELIMINAR REJEITADA - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. A dívida ativa é líquida, quanto ao seu montante, e certa, quanto à sua legalidade, até prova em contrário. No caso, a embargante não trouxe aos autos qualquer documento que a infirmasse, de modo a sustentar a necessidade de realização das provas pretendidas.

2.A imposição de multa moratória decorre de lei e nada mais é do que uma pena pecuniária aplicada em todos os casos de inadimplência do devedor, incidindo sobre o valor principal corrigido.

3. O percentual relativo à multa moratória foi fixado em consonância com a legislação vigente e não tem caráter confiscatório, tendo sido os percentuais previstos na lei estabelecidos proporcionalmente à inércia do contribuinte devedor em recolher a exação devida aos cofres da Previdência Social no prazo legal. Ademais, considerando que a multa de mora não tem natureza tributária, mas administrativa, não se verifica a alegada ofensa ao inciso IV do art. 150 da atual CF, que veda a utilização do poder estatal de tributar com finalidade confiscatória.

4. A denúncia espontânea desacompanhada do pagamento ou do depósito integral da exigência fiscal não afasta a imposição de multa moratória prevista na lei.

5. Preliminar rejeitada. Recurso improvido. Sentença mantida.

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, Rel. Juiza Ramza Tartuce, AC 954662, Processo n. 200361260001286, j. 30/08/04, DJ 17/09/04, p. 630)".

Quanto ao pleito de redução da multa formulado com alegação de “fato superveniente”, destaco que a MP 449/2008, superveniente ao ajuizamento dos embargos à execução fiscal, introduziu o art. 35-A à Lei n. 8.212/91 que, com redação dada pela Lei 11.941/09, passou a assim dispor:

"Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996."

O artigo 44 da Lei 9.430/1996, por sua vez, assim determina:

"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

(...)."

Importante destacar que a redução do percentual se faria devida no caso em razão do quanto disposto no art. 106, II, "c" do CTN, segundo o qual:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Todavia, colhe-se dos autos que a multa foi aplicada no percentual de 40%, inferior inclusive ao percentual atualmente previsto na lei, não havendo se falar em incidência de lei mais benéfica ao contribuinte cominando-lhe penalidade menos severa.

Anoto não ser devida a redução da multa com fundamento no artigo 35 da Lei nº 8212/91, com redação dada pela Lei nº 11941/2009, que estabeleceu multa de 20% (vinte por cento), diante da existência de dispositivo específico para os casos de lançamento de ofício.

Nesse sentido, o seguinte precedente desta Corte:

"PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MULTA MORATÓRIA - PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA - EMBARGOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O acórdão embargado, ao reduzir a multa moratória para 20% (vinte por cento), deixou de observar a legislação específica para os casos de lançamento de ofício (artigo 35-A da Lei nº 8212/91, com redação dada pela Lei nº 11941/2009). Evidenciada, pois, a omissão apontada pela embargante, é de se declarar o acórdão, reduzindo a multa moratória para 75% (setenta e cinco por cento), mantido o parcial provimento do apelo da executada, mas em menor extensão. 2. Não obstante tenha a exequente observado a legislação vigente à época dos fatos geradores (04/2000 a 07/2000), a multa moratória deve ser reduzida para 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do artigo 35-A da Lei nº 8212/91, com redação dada pela Lei nº 11941/2009, c.c. o artigo 44, inciso I, da Lei nº 9430/96, e em obediência ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica, consagrado no artigo 106, inciso II e alínea "c", do Código Tributário Nacional. Precedente do Egrégio STJ (AgRg no AgRg no REsp nº 724572 / RS, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 21/10/2009; REsp nº 464372 / PR, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 02/06/2003, pág. 00193). 3. A regra contida no artigo 35 da Lei nº 8212/91, com redação dada pela Lei nº 11941/2009, que estabeleceu multa de 20% (vinte por cento), nos termos do artigo 61 da Lei nº 9430/96, não se aplica ao caso concreto, pois há regra específica para as hipóteses de lançamento de ofício, qual seja, aquela contida no artigo 35-A da Lei nº 8212/91, incluído pela Lei 11941/2009, que fixa a multa moratória em 75% (setenta e cinco por cento), nos termos do artigo 44 da Lei nº 9430/96. 4. Embora os embargos de declaração, via de regra, não se prestem à modificação do julgado, essa possibilidade há que ser admitida se e quando evidenciado um equívoco manifesto, de cuja correção também advém a modificação do julgado, como é o caso. Precedentes dos Egrégios STJ e STF. 5. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes.(AC 00032718020044036103, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/09/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.);

Reforma-se, destarte, a sentença para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal, cabendo à embargante arcar com a integralidade dos honorários advocatícios fixados pela sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da embargante e dou provimento ao recurso da União, nos termos supra.

É como voto.

Peixoto Junior

Desembargador Federal Relator