V O T O

Conforme expresso no recurso de apelação “A execução fiscal foi proposta em 02 de agosto de 1988 (fls. 02/12). Em 16 de agosto do mesmo ano foi realizada, validamente, a citação da pessoa jurídica (fl. 14/v°). Em 12 de setembro do mencionado ano, conforme reiterado na impugnação aos embargos à execução fiscal apresentados pela Fazenda Nacional (fls. 13/17 — Embargos à Execução), foram interpostos embargos à execução fiscal pela pessoa jurídica, suspendendo a execução. Nesse ponto, insta destacar o teor do despacho exarado à f. 16 dos autos da Execução Fiscal: "Certifico que nesta foi interposto embargos ficando suspensa esta execução." Conforme se depreende a partir de uma análise cuidadosa dos autos, a apelação relativa aos mencionados Embargos à Execução transitou em julgado, tão-somente, em 14 de junho de 2004, conforme se afere a partir da certidão acostada à folha 102. Em 02 de fevereiro de 2004 (f.17 dos autos da Execução Fiscal), ou seja, após o trânsito em julgado da sentença de improcedência dos Embargos à Execução, o juízo a quo determinou a abertura de vista à Fazenda Nacional para o prosseguimento na satisfação do crédito público, o que foi feito em 25/02/2005 (f. 18). Em 02 de dezembro de 2005 a Fazenda Nacional requereu a inclusão do sócio Luiz Gonzaga Assef no pólo passivo da Execução Fiscal, com fulcro no art. 28 do Decreto n° 4544, de 26 de dezembro de 2002 (Regulamento do IPI), pedido deferido pelo juízo de primeira instância (fl. 36), sendo o ora apelado citado em 25 de outubro de 2006 (f.44/v.). Ante o acima relatado se verifica que houve apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente os Embargos à Execução fiscal, o que resultou, evidentemente, na impossibilidade de seguimento da Execução Fiscal pela ora apelada, que não pôde prosseguir com os atos necessários para a satisfação do crédito tributário. Nesse ponto insta destacar que muito embora a apelação tenha demorado longos dezesseis anos para que ocorresse o trânsito em julgado, nesse prazo a apelada estava impedida de executar ou pedir o redirecionamento da Execução Fiscal dos sócios administradores. Percebe-se que tão logo a Fazenda Nacional tomou conhecimento da decisão, o ora apelado foi incluído no processo como responsável tributário, sendo, contra o mesmo, deferido o redirecionamento.” (grifei).

Exposto o panorama dos autos, analiso a questão referente à legitimidade da inclusão dos sócios-gerentes no polo passivo da execução fiscal, cuja matéria é disciplinada no artigo 135, inciso III, do CTN, sendo que a jurisprudência pacificou-se no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.

Cabe ressaltar que a demonstração da prática inequívoca dos atos previstos no art. 135, caput, do CTN, é ônus imposto à Fazenda Pública, conforme jurisprudência que trago à colação:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DO NOME DO SÓCIO-GERENTE NA CDA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEMONSTRADA, PELA EXEQUENTE, HIPÓTESE AUTORIZADORA. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem negou provimento à pretensão da Fazenda Nacional por entender que a indicação do nome de sócio corresponsável na CDA é condição indispensável à sua inclusão no polo passivo da relação processual.

2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, ausente o nome do sócio na CDA, cabe à exequente o ônus da prova em demonstrar a existência de situações que admitam o redirecionamento, tais como aquelas descritas no art. 135 do CTN, bem como a ocorrência de dissolução irregular nos termos preconizados pela Súmula 435/STJ (Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente).

3. Retorno ao Tribunal de origem para que este aprecie as alegações da exequente quanto à suposta existência de motivos que possam justificar o redirecionamento da execução fiscal.

4. As questões relacionadas à prescrição, ordinária ou intercorrente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem nem suscitadas em contrarrazões, carecendo, portanto, do devido prequestionamento.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no REsp 1338851/BA, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 16/03/2016)

No caso, conforme sustentado no recurso de apelação, a União após o transcurso processual dos embargos à execução interpostos pela empresa executada requereu o redirecionamento do executivo fiscal com fulcro no art. 28 do Decreto n° 4544, de 26 de dezembro de 2002 (Regulamento do IPI).

Ocorre, entretanto, que é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, ainda que se trate de dívida decorrente do IPI, eventual responsabilização dos gerentes somente é possível se presentes os requisitos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. De igual forma deve ser interpretado o artigo 28 do Decreto nº 4544/2002, que foi revogado pelo Decreto nº 7.212/2010 , in verbis:

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO-GERENTE.

1. A responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade.

2. Não importa se o débito é referente ao IPI (DL n. 1.739/79). O ponto central é que haja comprovação de dissolução irregular da sociedade ou infração à lei praticada pelo sócio-gerente.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp 910383 / RS, Relator(a) Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/06/2008)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE. IPI . SOLIDARIEDADE. ART. 124 DO CTN. APLICAÇÃO CONJUNTA COM O ART.135 DO CTN. OBRIGATORIEDADE. PRESUNÇÃO DE IRREGULARIDADE AFASTADA. REDIRECIONAMENTO. DESCABIMENTO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.

1. O STJ firmou o entendimento de que o redirecionamento da Execução Fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.

2. Orientação reafirmada pela Primeira Seção, no julgamento do Ag 1.265.124/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC.

3. O STJ consolidou ainda o posicionamento de que a lei que atribui responsabilidade tributária, ainda que na forma do art. 124, II, do CTN, deve ser interpretada em consonância com o art. 135 do referido codex, visto que, nos termos do art. 146, inciso III, "b", da Constituição Federal, as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar.

4. Agravo Regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag 1359231 / SC, Relator(a) Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/04/2011)

Com efeito, a União se desincumbiu de seu ônus de comprovar uma das hipóteses previstas no artigo 135, III do Código Tributário Nacional, de modo que, de ofício, reconheço a ilegitimidade do sócio, ora embargante, para figurar no polo passivo do presente executivo fiscal, restando, pois, prejudicada a questão relativa à prescrição para o redirecionamento da ação.

Ante o exposto, de ofício, reconheço a ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo do executivo fiscal, restando prejudicada a análise do juízo de retratação.

É como voto.