V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

O art. 619 do Código de Processo Penal admite embargos de declaração quando, no acórdão, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Assiste razão ao embargante PAULO ROBERTO ao sustentar que o acórdão é omisso em relação à extinção da punibilidade da condenação anterior pela prescrição (ID 170517188, pp. 117/119), pois não houve manifestação expressa sobre o fato de que essa condenação não poderia caracterizar reincidência.

Os efeitos da condenação remanescem apenas na hipótese de prescrição da pretensão executória, isto é, quando o Estado fica impossibilitado de executar a pena, sem, contudo, extinguir a condenação, caso em que gera reincidência e serve como título executivo.

No caso, foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, na modalidade retroativa, que implica o desaparecimento de todos os efeitos da condenação, inclusive para efeito de reincidência. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. INCONFORMISMO DO RÉU. RESP INADMITIDO. ARESP NÃO PROVIDO. PLEITO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.

1. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que, "Uma vez declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, não há interesse jurídico da parte em recorrer (...). O interesse, na ação penal condenatória, diz com o dispositivo da sentença e não com a sua motivação" (REsp 191.985/MG, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 25/10/1999).

2. Vale gizar que os efeitos da condenação remanescem apenas na hipótese de prescrição da pretensão executória, que retira do Estado a possibilidade de executar a pena, isto é, extingue-se a reprimenda, sem, contudo, rescindir a sentença condenatória. Logo, ela produz os demais efeitos penais e extra penais. Aqui a sentença gera reincidência e serve como título executivo.

3. In casu, contudo, foi reconhecido o implemento da prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, que implica o desaparecimento de todos os efeitos de eventual condenação.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 375.892/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5.8.2014, DJe de 14.8.2014, destaquei)

Desse modo, supro a omissão apontada para explicitar que, na segunda fase da dosimetria da pena, não se verificam atenuantes ou agravantes, ficando afastada a reincidência reconhecida pelo juízo a quo.

Assim, a pena privativa de liberdade definitiva para o crime do art. 317 do Código Penal fica estabelecida em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e, a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, em 2 (dois) anos de detenção.

A soma das penas em razão do concurso material (CP, art. 69) resulta na pena total definitiva de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão - sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 2 (dois) anos de detenção. Consequentemente, fica prejudicado o pedido do embargante de correção do erro material na soma das penas.

O juízo de primeiro grau havia fixado o regime inicial fechado para o cumprimento da pena de reclusão, em razão da reincidência, e o regime aberto para a pena de detenção. No entanto, deveria ter considerado a pena em sua globalidade para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

No caso, diante do afastamento da reincidência, fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada ao crime de corrupção passiva.

Quanto aos embargos de declaração de THIAGO, não há nenhuma contradição entre a fundamentação do acórdão e a sua conclusão, tampouco entre fundamentações, e também não há omissão a ser suprida nem obscuridade ou ambiguidade a ser aclarada.

No caso, todas as teses de defesa veiculadas nas razões de apelação foram enfrentadas, não havendo nada para ser acrescentado ou esclarecido.

Em relação aos pontos específicos sobre os quais o embargante argumenta serem contraditórios e omissos, cumpre registrar que a fundamentação e a conclusão do acórdão estão coerentes com o teor da prestação jurisdicional.

Com efeito, o acórdão se pronunciou expressamente sobre as provas de materialidade e autoria do crime de corrupção passiva, ressaltando que o teor dos diálogos captados entre EDMAR e o prefeito ODAIR, corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas durante a instrução processual, demonstram não só que o prefeito, na qualidade de funcionário público (mandatário), solicitou e vantagem indevida em razão do seu cargo, mas que PAULO ROBERTO e THIAGO participaram ativamente do esquema de pagamento de propina, especialmente porque este último exercia o cargo de engenheiro coordenador de obras da prefeitura e contava com a colaboração de seu pai (PAULO ROBERTO) na cobrança de valores durante as medições relativas à execução da obra da creche municipal.

Portanto, verifica-se que o embargante pretende a rediscussão das provas que embasaram sua condenação, o que não se coaduna com as finalidades do recurso de embargos de declaração.

O Superior Tribunal de Justiça orienta que "[o]s embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado, sendo inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivem novo julgamento do caso" (EDcl no AgRg no HC 313105/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 22.09.2015, DJe 13.10.2015).

Em relação à aplicação da causa de aumento decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), por terem sido praticados dois crimes idênticos, nas mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução, também não se verifica omissão a ser suprida, pois o acórdão manteve a fundamentação da sentença, cujo teor reproduzo a seguir (ID 170517186, p. 132):

No caso em comento, restou evidenciado que THIAGO GONZALEZ ROSSI praticou o crime várias vezes, tanto que a testemunha Fernando afirmou que presenciou Thiago dizendo "não esquece do meu pai" em inúmeras oportunidades, e que nas últimas medições o viu solicitando propina diretamente. Não bastasse, na gravação ambiente realizada no gabinete do prefeito, EDMAR afirma claramente que "entregou R$ 9.500 a THIAGO".

No entanto, por não estar perfeitamente clara a delimitação do número preciso de ocasiões em que ocorreu cada uma dessas condutas, havendo certeza apenas quanto à multiplicidade de ocasiões, avocando o princípio do favor rei, entendo que a pena deve ser acrescida no mínimo legal de 1/6 [...]

Posto isso, REJEITO os embargos de declaração de THIAGO GONZALEZ ROSSI e ACOLHO os embargos de declaração de PAULO ROBERTO ROSSI para suprir a omissão apontada em relação à caracterização da reincidência e, atribuindo-lhes efeitos infringentes, fixar a pena total definitiva em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão - sendo 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 2 (dois) anos de detenção -, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.