APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008604-03.1996.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: CITIBANK N A

Advogado do(a) APELANTE: LEO KRAKOWIAK - SP26750-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O

Senhores Desembargadores, nesta Corte, foi proferido o seguinte acordão (ID 160546395, f. 9/14):

"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IRPJ. FILIAL BRASILEIRA DE EMPRESA ESTRANGEIRA. TRIBUTAÇÃO NA FONTE POR OCASIÃO DO BALANÇO. ART. 757 DO RIR/1994. LEGALIDADE. 1. A determinação da tributação em fonte do imposto de renda devido pela filial de empresa estrangeira a ser apurado por ocasião do balanço, na forma do art. 757 do RIR de 1994, encontra seu fundamento de validade no disposto no art. 21 da Lei nº 3.470/58, de sorte que arredada qualquer tentativa de adotar regramento diverso. 2. Apelação improvida."

Por decisão monocrática, a Corte Superior deu provimento ao subsequente recurso especial da autora nos seguintes termos (ID 160546395, f. 237/239):

"Assiste razão à Recorrente quanto à violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil.

Verifico que o tribunal a quo foi provocado a manifestar-se sobre influência da capitalização dos resultados na tributação em tela, nos seguintes termos (fl. 272e):

O acordão recorrido "data máxima venia" acabou por não analisar a argumentação expendida pelo ora embargante em sua inicial e reiterada em sede de apelação no sentido de que tendo sido efetuada a capitalização dos resultados apurados em 31.12.95, jamais caberia a tributação por presunção de imediata percepção deles pela matriz no exterior, porque tais lucros jamais serão remetidos, sendo certo ademais que a Lei nº 7.799/89, em seu art. 71, bem como o art. 776 do RIR/94, dispõem que não haverá incidência na hipótese do imposto na hipótese de capitalização dos resultados.

Observo tratar-se de questão relevante, oportunamente suscitadas e que, se acolhida, poderia levar o julgamento a um resultado diverso do proclamado. Ademais, a não apreciação das teses, à luz dos dispositivos constitucional e infraconstitucional indicados a tempo e modo, impede o acesso à instância extraordinária. (...)

Isto posto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial, para determinar o retorno dos autos ao tribunal a quo, a fim de que seja suprida a omissão indicada."

Cabe, assim, o reexame das causa, exclusivamente no limite da omissão indicada pela Corte Superior.

A propósito, a redação do artigo 71 da Lei 7.799/1989, e dos artigos 123, 124, 756, 757, e 776 do Decreto 1.041/1994 (RIR/1994), que revogou o Decreto 85.450/1980, in verbis:

"Art. 71. A incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica, correspondentes a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, poderá ser efetuada sem a incidência do imposto de que trata o art. 97 do Decreto-Lei n° 5.844, de 23 de setembro de 1943.

§ 1° A redução, dentro dos cinco anos subseqüentes à data da incorporação, do capital aumentado na forma deste artigo, para restituição aos sócios ou acionistas, sujeitará o contribuinte ao pagamento do imposto dispensado.

§ 2° A base de cálculo do imposto, na hipótese do parágrafo anterior, será determinada mediante a aplicação, sobre o valor do capital reduzido, da percentagem que a parcela do capital resultante da incorporação dos lucros a que se refere este artigo representar sobre o capital total.

§ 3° Para efeito da determinação da base de cálculo, o capital e a redução serão considerados pelos seus valores corrigidos monetariamente até a data da redução.

Art. 123. São contribuintes do imposto e terão seus lucros apurados de acordo com este Regulamento (Decreto-Lei n 5.844/84, art. 27):

I - as pessoas jurídicas (Capítulo I);

(...)

Art. 124. Consideram-se pessoas jurídicas, para efeito do disposto no inciso I do artigo anterior:

II - as filiais, sucursais, agências ou representações no País das pessoas jurídicas com sede no exterior (Leis n°s 3.470/58, art. 76, 4.131/62, art. 42, e 6.264, art. 1°).

(...)

Art. 756. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, à alíquota de quinze por cento, os lucros ou dividendos, distribuídos por fonte localizada no País em benefício de pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior (Leis n° 3.470/58, art. 77, e 8.383/91, art. 77)

Parágrafo único. A retenção do imposto é obrigatória na data do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa dos rendimentos (Decreto-Lei n° 5.844/43, art. 100).

Art. 757. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, à alíquota de quinze por cento, considerados automaticamente percebidos pela matriz na data do encerramento do período base, os lucros das filiais, sucursais, agências ou representações, no País, de pessoas jurídicas com sede no exterior (Leis n° 3.470/58, art. 77, e 8.383/91, art. 77).

Parágrafo único. O imposto de que trata este artigo alcança, igualmente, os rendimentos auferidos por comitentes domiciliados no exterior, nas operações realizadas por seus mandatários ou comissários no Brasil (Lei n° 3.470/58, art. 76).

(...)

Art. 776. A incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica, correspondentes a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, poderá ser efetuada sem a incidência do imposto de que tratam os arts. 756 e 757 (Lei n° 7.799/89, art. 71).

§ 1° A redução, dentro dos cinco anos subseqüentes à data da incorporação, do capital aumentado na forma deste artigo, para restituição aos sócios ou acionistas, sujeitará o contribuinte ao pagamento do imposto dispensado (Lei n° 7.799/89, art. 71, § 1°).

§ 2° A base de cálculo do imposto, na hipótese do parágrafo anterior, será determinada mediante a aplicação, sobre o valor do capital reduzido, da percentagem que a parcela do capital resultante da incorporação dos lucros a que se refere este artigo representar sobre o capital total (Lei n ° 7.799/89, art. 71, § 2°).

§ 3° Para efeito da determinação da base de cálculo, o capital e a redução serão considerados pelos seus valores atualizados monetariamente até a data da redução (Lei n° 7.799/89, art. 71, § 3°)."

Igualmente, a fim de elucidar os efeitos atinentes ao momento de apuração dos lucros pela pessoa jurídica e sua incorporação ao capital social, convém destacar breve histórico acerca da regulamentação da tributação do IR, nos anos subsequentes.

O Decreto 1.041/1994 (RIR/1994) foi revogado pelo Decreto 3.000/1999, que assim previa em seu artigos 699 e 700, in verbis:

"Apurados a partir de 1º de janeiro de 1996

Art. 699.  A incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica, a partir de 1º de janeiro de 1996, correspondentes a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, não está sujeita à incidência do imposto na fonte (Lei n° 9.249, de 1995, art. 10).

Apurados até 31 de dezembro de 1995

Art. 700.  A incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica, até 31 de dezembro de 1995, correspondentes a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, poderá ser efetuada sem a incidência do imposto de que tratam os art.s 693 e 695 (Lei n° 7.799, de 1989, art. 71).

§ 1º  A redução, dentro dos cinco anos subseqüentes à data da incorporação, do capital aumentado na forma deste artigo, para restituição aos sócios ou acionistas, sujeitará o contribuinte ao pagamento do imposto dispensado (Lei n° 7.799, de 1989, art. 71, § 1°).

§ 2º  A base de cálculo do imposto, na hipótese do parágrafo anterior, será determinada mediante a aplicação, sobre o valor do capital reduzido, da percentagem que a parcela do capital resultante da incorporação dos lucros a que se refere este artigo representar sobre o capital total (Lei n° 7.799, de 1989, art. 71, § 2°)

§ 3º  Para efeito da determinação da base de cálculo, o capital e a redução serão considerados pelos seus valores atualizados monetariamente até 31 de dezembro de 1995, ou até a data da redução, se anterior (Lei n° 7.799, de 1989, art. 71, § 3°, e Lei n° 9.249, de 1995, art. 4°)."

Posteriormente, o Decreto 3.000/1999 foi revogado pelo Decreto 9.580/2018, que assim dispõe:

"Art. 758. A incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica correspondentes a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior não fica sujeita à incidência do imposto sobre a renda na fonte (Lei n° 9.249, de 1995, art. 10)."

Neste ponto, convém destacar a previsão do supra mencionado artigo 10 da Lei 9.249/1995, e ainda do artigo 3º da Lei 8.849/1994, com a redação dada pela Lei 9.064/1995, in verbis:

"Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.

Art. 3º Os aumentos de capital das pessoas jurídicas mediante incorporação de lucros ou reservas não sofrerão tributação do imposto sobre a renda.

§ 1º Podem ser capitalizados nos termos deste artigo os lucros apurados em balanço, ainda que não tenham sido submetidos à tributação.

§ 2º A isenção estabelecida neste artigo se estende aos sócios, pessoas físicas ou jurídicas, beneficiárias de ações, quotas ou quinhões resultantes do aumento do capital social, e ao titular da firma ou empresa individual.

§ 3º O disposto no § 2º não se aplica se a pessoa jurídica, nos cinco anos anteriores à data de incorporação de lucros ou reservas ao capital, restituiu capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social; neste caso, o montante dos lucros ou reservas capitalizados será considerado, até o montante da redução do capital, corrigido monetariamente com base na variação acumulada da UFIR, como lucro ou dividendo distribuído, sujeito, na forma da legislação em vigor, à tributação na fonte e na declaração de rendimentos, quando for o caso, como rendimento dos sócios, dos acionistas, ou do titular da pessoa jurídica.

§ 4º Se a pessoa jurídica, dentro dos cinco anos subseqüentes à data da incorporação de lucros ou reservas, restituir capital social aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social ou, em caso de liquidação, sob a forma de partilha do acervo líquido, o capital restituído considerar-se-á lucro ou dividendo distribuído, sujeito, nos termos da legislação em vigor, à tributação na fonte e na declaração de rendimentos, quando for o caso, como rendimento dos sócios, dos acionistas ou do titular.

§ 5º O disposto no parágrafo anterior não se aplica nos casos de:

a) aumento do capital social mediante incorporação de reserva de capital formada com ágio na emissão de ações, com o produto da alienação de partes beneficiárias ou bônus de subscrição, ou com correção monetária do capital;

b) redução de capital em virtude de devolução aos herdeiros da parte de sócio falecido, nas sociedades de pessoas;

c) rateio do acervo líquido da pessoa jurídica dissolvida, se o aumento de capital tiver sido realizado com a incorporação de ações ou quotas bonificadas por sociedade de que era sócia ou acionista;

d) reembolso de ações, em virtude de exercício, pelo acionista, de direito de retirada assegurado pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 6º O disposto nos §§ 3º e 4º não se aplica às sociedades de investimento isentas de imposto.

§ 7º A sociedade incorporadora e a resultante da fusão sucedem as incorporadas ou fundidas, sem interrupção de prazo, na restrição de que tratam os §§ 3º e 4º.

§ 8º As sociedades constituídas por cisão de outra e a sociedade que absorver parcela de patrimônio da sociedade cindida sucedem a esta, sem interrupção de prazo, na restrição de que tratam os §§ 3º e 4º.

§ 9º Nos casos dos §§ 7º e 8º, a restrição aplica-se ao montante dos lucros ou reservas capitalizados, proporcional à contribuição:

a) da sociedade incorporada ou fundida para o capital social da incorporadora ou resultante da fusão; ou

b) de parcela do patrimônio líquido da sociedade cindida para o capital social da sociedade que absorveu essa parcela."

Como se observa, segundo previa o Decreto 1.041/1994, são contribuintes do referido imposto as "pessoas jurídicas" (artigo 123, I), sendo consideradas como tais as "filiais, sucursais ou representações no País das pessoas jurídicas com sede no exterior" (artigo 124, II), evidenciando, portanto, que a não incidência do imposto de que trata o artigo 71 da Lei 7.799/1989, ao mencionar "a incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica, correspondentes a beneficiários residente ou domiciliados no exterior", se aplica também às filiais de empresa estrangeira, não prosperando a alegação de inaplicabilidade suscitada pela impetrada em razão da Lei 3.450/1958, e do artigo 29 da Lei 8.383/1991.

Assim, o exame da legislação evidencia a possibilidade de não incidência do IR na fonte, na hipótese de incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica, ainda que filial de pessoa jurídica com sede no exterior, ao menos desde a vigência do artigo 71 da Lei 7.799/1989, dos artigos 123, I, 124, II, e 776 do Decreto 1.041/1994 (RIR/1994), e do artigo 3º da Lei 8.849/1994, com a redação dada pela Lei 9.064/1995, desde que atendidas as condições previstas no ordenamento jurídico pela pessoa jurídica, como não ter restituído capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos cinco anos anteriores à data de incorporação (artigo 3º, § 3°, da Lei 8.849/1994), nem efetuar, com a mesma finalidade, sua redução, dentro dos cinco anos subsequentes à data da incorporação, caso em que se sujeitará o contribuinte ao pagamento do imposto dispensado (artigo 3º, § 4°, da Lei 8.849/1994, artigo 71, § 1°, da Lei 7.799/1989, e artigos 776, § 1°, do Decreto 1.041/1994).

Na espécie, conforme relatado nos embargos de declaração da impetrante, o presente writ objetiva ter assegurado o direito de "não ser compelida à retenção e ao pagamento do IRF sobre resultados apurados em 31.12.95 e considerados automaticamente percebidos pela matriz nesta mesma data, uma vez que estes resultados além de já estarem sendo objeto de tributação pelo IRPJ na forma da legislação em vigor para as pessoas jurídicas, não constituem disponibilidade econômica ou jurídica da matriz no exterior, em especial no caso concreto em que houve a sua incorporação ao capital social" (ID 160546395, f. 20).

Nos documentos acostados consta, de fato, documento assinado pelo Vice-Presidente da sociedade bancária, datado de 19/12/1995, e endereçado ao Banco Central do Brasil, autorizando que (ID 160546394, f. 90/96):

"(i) autorizar que o capital destacado para as operações das filiais brasileiras seja aumentado no dia 31 de dezembro de 1995 ou em outra data julgada conveniente, mediante a incorporação de valores registrados na conta Lucros do Exercício de 1995, conforme registrados no balança levantado com a data base de 31 de dezembro de 1995, limitado o aumento ao valor máximo de R$ 43.000.000,00 (quarenta e três milhões de reais).

(ii) delegar ao Representante Legal no Brasil, Sr. Roberto Vallandro do Valle, poderes expressos para determinar o montante a ser efetivamente capitalizado, assim como formalizar todos os documentos relativos a deliberação de aumento de capital contidas no item (i) acima perante o Banco Central do Brasil e outras autoridades governamentais brasileiras, assim como a alterar a redação do artigo 4º, caput, do Regulamento para Atuação da Filial Brasileira, de forma a espelhar o novo valor do capital destacado para as operações das filiais brasileiras."

Foi certificado pela Delegacia Regional em São Paulo que referido "documento foi submetido a exame do Banco Central do Brasil em processo regular e a manifestação a respeito dos atos praticados consta de carta emitida à parte" (ID 160546394, f. 93, 95).

Consta ainda nos autos a cópia da deliberação da sociedade bancária, em que a impetrante é representada por Roberto Vallandro do Valle, datada de 29/12/1995, e registrada perante a JUCESP na sessão de 08/03/1996, com o seguinte teor (ID 160546394, f. 96/99):

"(i) declarar aumentado, em 31 de dezembro de 1995, o capital destacado para as operações das filiais brasileiras do Citibank, N.A., mediante a incorporação de valores a serem retirados da conta "Lucros do Exercício", conforme registrados no balanço levantado com a data base de 31/12/95, como se segue:

Capital Destacado Anterior:            R$ 156.884.939,00

Aumento ora deliberado:                 R$ 17.065.712,96

Novo Capital destacado:                  R$ 173.950.651,96

(ii) em consequência da deliberação anterior, modificar a redação do artigo 4º, caput, do Regulamento para Atuação da Filial Brasileira, que passa a vigorar com a seguinte redação: "ARTIGO 4º - Capital Social: O capital social destacado para as operações das filiais brasileiras é de R$ 173.950.651,96.

(iii) autorizar a formalização de todos os documentos relativos ao aumento de capital deliberado no presente instrumento, perante o Banco Central do Brasil e outras autoridades governamentais brasileiras.

(iv) ratificar todos os demais artigos do Regulamento para Atuação da Filial Brasileira não expressamente modificados pela presente Deliberação."

Neste contexto, é oportuno destacar o seguinte trecho das informações prestadas pela autoridade impetrada (ID 1605546394, f. 134):

"Por fim, cabe a colocação de uma interessante questão: de acordo com o art. 776 do RIR/94 "a incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica correspondentes a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior poderá ser efetuada sem a incidência do imposto de que tratam os arts. 756 e 757".

É comando que resulta expresso do art. 71 da Lei 7.799/89 que prevê: (...)

Se assim é, portanto, estancam-se quaisquer dúvidas que acaso remanescem com relação à matéria em questão pois, ou os lucros na filial serão reinvestidos e, portanto, haverá isenção do imposto de renda que seria incidente na remessa (pois é esta a hipótese traçada no art. 97 do DI 5.844/43) ou, então, haverá realmente a remessa e, ai realmente, está indubitavelmente caracterizada a aquisição de disponibilidade jurídica e econômica pelos sócios."

Especificamente sobre a aplicação do artigo 776 do RIR/1994, manifestou-se o MPF no sentido de que (ID 160546394, f. 150/151):

"(...) a presença do artigo 776 do RIR/94 no ordenamento jurídico vigente deve ser respeitada, uma vez que é válido esse dispositivo e, portanto, tem todos os quesitos necessários à produção de efeitos jurídicos.

Ante essa questão, comprovado que os lucros percebidos pela matriz incorporaram-se ao patrimônio da empresa filial, como fez a impetrante nos docs. 14/15, não há que se exigir a incidência do imposto de renda na fonte sobre esse valor, o que está aludido no artigo supracitado.

Por todo o exposto, o Ministério Público Federal opina pela concessão da segurança no sentido do não recolhimento do IRF tão-só relacionado ao período-base encerrado em 31.12.95, uma vez que restou provada a legalidade dessa exigência."

Assim, nos limites da devolução pela Corte Superior (a "influência da capitalização dos resultados na tributação" à luz do artigo 71 da Lei 7.799/1989, e do artigo 776 do RIR/1994), e considerando a possibilidade de não incidência do IR na fonte, na hipótese de incorporação ao capital de lucros apurados pela pessoa jurídica, prevista em tais dispositivos legais, vigentes à época dos resultados apurados em 31/12/1995, tendo, ademais, no caso, sido acostado documento protocolado à JUCESP e que junto à autorização da sociedade empresária comprova o aumento do capital social, cabe a concessão parcial da segurança, para reconhecer a não incidência de referido imposto no limite do aumento deliberado e demonstrado nos autos (R$ 17.065.712,96), desde que não tenha havido redução do capital societário, nos cinco anos anteriores e posteriores à data de incorporação.

Registre-se tratar-se de mandado de segurança preventivo, impetrado após o encerramento período-base da exação discutida mas antes do implemento do período de vedação de redução do capital societário posterior à capitalização que fundamenta o afastamento do tributo. Assim, de um lado é certo estar presente o interesse jurídico-processual para afastar a tributação que, em princípio, seria exigível de imediato, à época, sendo inexigível, para tal fim, prova sobre o período posterior à capitalização (dado que a vedação à redução do capital societário configura condição resolutiva, e não suspensiva, da eficácia da dispensa de tributação); de outro, considerando que o intervalo temporal transcorreu durante o curso do processo, incabível que a verificação da ocorrência ou não desta condição resolutiva seja excluída do balizamento do provimento jurisdicional.

Ante o exposto, acolho em parte os embargos de declaração, com efeitos infringentes, provendo-se a apelação da autora, nos termos supracitados.

É como voto.