O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Peço vênia ao e. Relator para divergir parcialmente de seu judicioso voto para reconhecer a tipicidade do fato imputado na denúncia como sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, III, do Código Penal) e analisar o mérito da pretensão punitiva quanto a este crime, nos termos a seguir expostos.

SÚMULA VINCULANTE Nº 24

A presente ação penal preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara é discutido o valor do tributo (com participação da União) e, após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Sobre o tema, confira-se o teor da Súmula Vinculante nº 53:

"A competência da Justiça do Trabalho prevista no artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados".

A propósito, trago à colação precedentes deste E. Tribunal (destaques meus):

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 337-A, INCISO III, COMBINADO COM O ARTIGO 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. PRESENÇA DA JUSTA CAUSA. SENTENÇA TRABALHISTA TRANSITADA EM JULGADO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA SÚMULA 24 DO STF. DENÚNCIA RECEBIDA.

[...]

4. Os elementos carreados aos autos cumprem os pressupostos necessários para a deflagração da ação penal, uma vez que retratam indícios de quem teria sido o autor do ilícito penal e demonstram a materialidade delitiva do crime imputado, restando cumpridos os requisitos do artigo 41 do CPP. De rigor o recebimento da denúncia apresentada pelo Ministério Público Federal.

5. A sentença trabalhista condenatória é título executivo judicial das contribuições previdenciárias dela decorrentes, sendo capaz de dispensar a instauração de procedimento administrativo, tornando-se suficiente para constituir o crédito tributário após sua liquidação, em atendimento ao disposto na Súmula n.º 24 do STF. Precedentes do STJ e desta E. Corte.

6. Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL provido. Como consequência, recebida a denúncia constante dos autos, empregando, para tanto, o entendimento contido na Súmula 709/STF (Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela).

(TRF 3ª Região, 11ª Turma, ReSe 5002525-93.2019.4.03.6106, Relator(a) Desembargador  Federal FAUSTO MARTIN DE SANCTIS, Data do Julgamento 29/03/2021, v.u., Data da  Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 30/03/2021);

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRIME DO ART. 337-A, I E III, DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS DA SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO TRABALHISTA. SÚMULAS VINCULANTE 24 E 53. MATERIALIDADE E AUTORIA. PROVA ORAL E DOCUMENTAL. DOLO GENÉRICO COMPROVADO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- O réu foi denunciado pela prática de crime material previsto no art. 337-A do Código Penal, motivo pelo qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia quando da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante nº 24, igualmente aplicável ao crime de sonegação de contribuição previdenciária.

1.1- Na hipótese de contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação em reclamação trabalhista, o termo inicial da prescrição é a data em que homologados os cálculos pela Justiça do Trabalho, a quem compete executar tais verbas (Súmulas Vinculantes nº 24 e 53).

1.2- Prescrição não consumada no caso concreto.

[...]

7- Apelo defensivo parcialmente provido.”

(11ª Turma, ApCrim 0000212-57.2018.4.03.6115, minha relatoria, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/02/2020);

“HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. REQUISIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. COMPETÊNCIA. TRANCAMENTO. INQUÉRITO POLICIAL. AÇÃO PENAL. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SENTENÇA TRABALHISTA. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADMISSIBILIDADE. SONEGAÇÃO FISCAL. CRIMES DE FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA. ABSORÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. CASUÍSTICA. ORDEM DENEGADA.

1. A requisição para instauração de inquérito policial por membro do Ministério Público Federal é ato que não se sujeita ao juízo de discricionariedade da autoridade policial, uma vez que retira dela qualquer juízo a respeito da necessidade de instauração do procedimento, devendo atender de pronto a determinação. Compete ao Tribunal Regional Federal conhecer e julgar habeas corpus contra ato praticado por membro do Ministério Público Federal (CR, art. 108, I, a) (TRF da 3ª Região, HC n. 2010.03.00.015193-5, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 14.03.11).

2. Com fundamento no art. 108, I, a, da Constituição da República, compete ao Tribunal o habeas corpus impetrado para o trancamento de inquérito policial instaurado por requisição de Procurador da República (RE n. 377.356, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 07.10.08, Informativo STF n. 523).

3. O trancamento do inquérito policial ou da ação penal pela via de habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca, ausência de provas da materialidade e autoria, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade (STJ, HC n. 292858, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 19.11.15).

4. A sentença trabalhista constitui título executivo judicial das contribuições sociais a dispensar a instauração de procedimento administrativo para a formação do título extrajudicial (STJ, REsp n. 200902395252, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27.08.13; TRF da 3ª Região, ApReeNec 00016084420104036117, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 21.07.15), de modo que igualmente faz prova da materialidade delitiva em atendimento à Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal (TRF da 3ª Região, ACr n. 2016.61.15.003851-0, Rel. Des. Fed. Mauricio Kato, j. 07.05.18).

[...]

7. Ordem denegada.“

(5ª Turma, HC 5001999-14.2019.4.03.0000, Rel. Des. Fed. ANDRE NEKATSCHALOW, julgado em 08/04/2019);

"PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGOS 337-A, III, E 297, §4°, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA TRABALHISTA TRANSITADA EM JULGADO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA CONFORME SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU.

1. A sentença trabalhista, transitada em julgado, é capaz de constituir o crédito tributário, a embasar a denúncia na ação penal.

2. Ao Ministério Público cabe o ônus de provar a acusação formulada, juntando os documentos necessários ao convencimento do julgador quanto ao fato criminoso imputado ao réu (art. 156, CPP).

3. Apelação ministerial desprovida."

(TRF 3ª Região, 5ª Turma, ACR 0001572-47.2006.4.03.6116, Rel. Des. Fed. Maurício Kato, DJe 31/01/2017).

Não há razão para se afirmar que a ausência de apuração das contribuições previdenciárias em sede de procedimento administrativo fiscal instaurado para tal finalidade possa obstar o curso da ação penal, sob pena de permitir que uma conduta (em tese) criminosa seja colocada à margem da persecução penal pelo Estado.

Condicionar a constituição definitiva do crédito tributário exigida na Súmula Vinculante nº 24 a uma única forma é olvidar que existem diversas modalidades de lançamento e, como dito acima, a jurisprudência reconhece o efeito constitutivo do crédito tributário na sentença trabalhista. Assim é que, para servir de título executivo do crédito tributário dela decorrente, a sentença trabalhista deverá expressamente verificar a ocorrência do fato gerador e proceder à quantificação do tributo.

Não há, portanto, que se falar em atipicidade da conduta, sendo suficiente para fins de preenchimento da condição inserta na Súmula Vinculante nº 24 que a constituição do crédito se dê pela via da sentença trabalhista.

Superada a questão, passa-se à análise das matérias deduzidas no recurso defensivo.

PRESCRIÇÃO

No caso concreto, o réu foi denunciado pela prática de crime material contra ordem tributária, previsto no art. 337-A, III, do Código Penal, motivo pelo qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia com a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do entendimento cristalizado pelo C. Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 24, igualmente aplicável ao crime de sonegação de contribuição previdenciária (STJ, 5ª Turma, RHC 24876/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 19/03/2012).

Sobre o tema, confira-se:

“AGRAVO  REGIMENTAL  NO RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE  ICMS.  DISSÍDIO  JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE.  OFENSA  À  CONSTITUIÇÃO.  VIA  INADEQUADA.  [...] AUTORIA  E  MATERIALIDADE  DELITIVA. REVOLVIMENTO   FÁTICO-PROBATÓRIO.   IMPOSSIBILIDADE.  INCIDÊNCIA  DO ENUNCIADO N.º 7 DA SÚMULA DO STJ. [...] PRESCRIÇÃO  DA  PRETENSÃO  PUNITIVA  DO ESTADO. CRIME TRIBUTÁRIO.   SÚMULA   24   DO   STF.  NÃO  VERIFICAÇÃO  DOS  PRAZOS PRESCRICIONAIS   ENTRE   OS   MARCOS   INTERRUPTIVOS.  JUS  PUNIENDI PRESERVADO.

1.  A  Corte  de  origem decidiu em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior, no sentido de que o artigo 111, inciso I, do Código Penal, prevê como termo inicial da prescrição a data da consumação  do delito, que, no caso de crime material contra a ordem tributária, é a data da constituição definitiva do crédito, conforme o Enunciado n. 24 da Súmula Vinculante do STF.

2.  Considerando-se  que  no  caso  examinado  a  pena  privativa de liberdade  foi  fixada  em  2  anos, implementa-se a prescrição em 4 (quatro)  anos,  por força da previsão contida no artigo 109, inciso V, do CP.

3.  Não  tendo  havido o decurso do referido lapso de tempo entre os marcos  interruptivos,  quais  sejam,  a  constituição definitiva do crédito   tributário   (24.2.2009),   o   recebimento   da  denúncia (14.2.2012),  a  publicação  da sentença condenatória (5.2.2015) e a publicação  do  acórdão  (22.1.2016),  inviável  o reconhecimento da prescrição   da   pretensão   punitiva   estatal  e  a  extinção  da punibilidade do agente.

4. Agravo regimental desprovido.”

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1635274 / RS, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138), DJe 12/09/2018) - grifei

Delineadas tais premissas, tem-se que a constituição definitiva do crédito tributário objeto do delito descrito na denúncia ocorreu em 04/03/2013, na data do trânsito em julgado da sentença trabalhista (id. 15656005 -p. 86), já na vigência, portanto, da Lei nº 12.234/2010, que alterou o art. 110, §1º, do Código Penal. Assim, a prescrição, antes do recebimento da denúncia, deve ser calculada com base na pena máxima abstratamente cominada ao delito que, no caso concreto, atrai um prazo prescricional de 12 (doze) anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal.

Referido intervalo não restou superado entre a data da constituição do crédito tributário (04/03/2013) e a do recebimento da denúncia (26/09/2017).

Noutro giro, considerando que não houve interposição de recurso pela acusação, a prescrição no curso da ação penal pode ser calculada com base na pena concretamente aplicada ao réu, na hipótese, 2 (dois) anos de reclusão, excluído o aumento pela continuidade delitiva (art. 119 do Código Penal e Súmula nº 497 do STF).

Assim, o prazo prescricional incidente na hipótese é de 04 (quatro) anos, nos termos do art. 109, V, do Código Penal, que não foi superado entre o recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória (18/12/2020), tampouco desde este último marco interruptivo até a presente data.

Portanto, não há que se falar, no caso concreto, em ocorrência da extinção de punibilidade pelo esgotamento do prazo prescricional, permanecendo hígida a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia.

MATERIALIDADE E AUTORIA

O mérito da condenação não foi objeto de impugnação específica da defesa, que se limitou a requerer a absolvição do acusado por insuficiência de provas (“in dubio pro reo”).

Sem razão, contudo.

A materialidade e autoria delitivas estão perfeitamente delineadas nos autos.

A materialidade objetiva do crime está demonstrada pela prova documental que instruiu a denúncia, da qual se extrai que houve omissão de informação em GFIPs nas competências de fevereiro a agosto de 2003 das remunerações pagas à empregada da pessoa jurídica administrada pelo acusado, o que resultou na supressão das contribuições previdenciárias correspondentes.

Com efeito, consta da sentença trabalhista reproduzida no id. 156546005 - pp. 14/24 que a reclamada "Campbed - Administração e Comércio de Diversões Ltda." (CNPJ 0 04.349.625/0001-14) deixou de registrar como sua empregada a corré originária VILMA PEREIRA DA SILVA no período de fevereiro a agosto de 2003, omitindo também das Guias de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social, as remunerações pagas no período, o que resultou na supressão de contribuições previdenciárias que somavam R$4.181,26 em 25/09/2009.

A autoria, por seu turno, exsurge do contrato social da empresa, dos interrogatórios dos réus e da cópia da sentença trabalhista. A propósito, destaco o seguinte trecho da sentença de primeiro grau:

“A autoria do crime de sonegação previdenciária também restou comprovada, conforme teor dos interrogatórios, da cópia da sentença trabalhista, além do contrato social (ID 27357649, fls. 45/47), mas somente em relação ao réu SIDNEY JOSÉ CAMPANHA.

Com efeito, não há prova suficiente nos autos de que MAURO BEDICKS, a despeito de também ser sócio-administrador da empresa empregadora, participava de fato da administração da contratação dos empregados e do recolhimento de contribuições previdenciárias. Ora, os réus afirmaram em interrogatório que somente SIDNEY JOSÉ CAMPANHA era responsável por tais atos e há nenhuma outra prova nos autos que possa indicar o contrário, o que impõe concluir pela insuficiência de prova da autoria de MAURO BEDICKS, a determinar sua absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Há, todavia, prova da autoria de SIDNEY JOSÉ CAMPANHA, uma vez que ele admitiu em interrogatório que era o responsável pela contratação de empregados e pelo recolhimento de contribuições previdenciárias da pessoa jurídica “Campbed - Administração e Comércio de Diversões Ltda.”, embora tenha negado a relação de emprego de Vilma Pereira da Silva, que seria contratada apenas esporadicamente. O interrogatório do corréu MAURO BEDICKS corrobora a responsabilidade de SIDNEY JOSÉ CAMPANHA na administração dos empregados da empresa.

Em síntese, o acusado MAURO BEDICKS afirmou que era sócio da empresa, mas não participava da administração financeira e de recolhimento de tributos. Não conhece Vilma Pereira da Silva. Acredita que Sidney também delegava isso a algum gerente. O réu ia à empresa duas ou três vezes por semana assinar o que era necessário. Costumava assinar balanços, que dependiam da assinatura dos dois sócios, e às vezes cheques quando Sidney não estava. Pagamentos de empregados e “coisas de escritório” eram feitas por Sidney.

De seu turno, SIDNEY JOSÉ CAMPANHA, em interrogatório, sustentou, em síntese, que sempre registravam todos os empregados. Não se recorda bem de Vilma Pereira da Silva. Vilma trabalhava esporadicamente para a empresa. Não havia regularidade na frequência de trabalho. Ela trabalhava uma vez por semana ou quinzenalmente, sem dia da semana pré-determinado. Não se recorda qual era a função de Vilma na empresa. O réu controlava os recolhimentos de contribuição previdenciária. Mauro era sócio. Sentavam para decidir juntos, mas a administração ficava mais com o interrogando. Tem interesse de pagar as contribuições previdenciárias.

A relação de emprego, porém, restou demonstrada na reclamação trabalhista, em que também foi apurado o débito previdenciário.”

Mantenho, portanto, a condenação do réu SIDNEY JOSÉ CAMPANHA pela prática do crime do art. 337-A, III, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal.

DOSIMETRIA

1ª FASE

Na primeira fase, a pena base foi fixada acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, o que fica mantido, pois o réu ostenta maus antecedentes.

2ª FASE

Não há agravantes e incide somente a atenuante da confissão (art. 65, III, “d” do Código Penal), conforme reconhecido na origem, razão pela qual a pena intermediária fica fixada em 02 (dois) anos de reclusão.

3ª FASE

Não há causas de aumento ou de diminuição.

Continuidade delitiva

Por fim, os crimes de sonegação foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução entre fevereiro e agosto de 2003, restando configurada a continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, conforme reconhecido na sentença de primeiro grau.

Nos termos da jurisprudência desta E. Corte, igualmente aplicável ao caso dos autos, o aumento pela continuidade delitiva, deve ser aplicado nos seguintes patamares: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes deste Regional: 11ª Turma, ACR 0011528-83.2013.403.6134/SP, Rel. Des. Fed. Fausto de Sanctis, D.E. 06/11/2018; 11ª Turma, ACR 0002048-83.2009.403.6114/SP, Rel. p/ Acórdão Nino Toldo, D.E. 22/08/2018; 1ª Turma, ACR 0006378-79.2007.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, e-DJF3 17/11/2015; 2ª Turma, ACR 1105101-64.1998.4.03.6109, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, e-DJF3: 27/06/2013.

Assim, a fração de aumento fica mantida no patamar fixado na sentença (em um sexto), do que resulta uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Pena de multa

Rejeito o pedido da defesa de redução da pena de multa porque seu valor unitário já foi fixado no mínimo legal. Além disso, a quantidade de dias-multa foi fixada com observância da devida proporcionalidade com a pena corporal e a aplicação da pena de multa decorre de previsão legal expressa, não havendo discricionariedade ao juízo na imposição da referida reprimenda.

Regime inicial

Mantenho o regime aberto para início de cumprimento da pena de reclusão, com fundamento no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, em razão da quantidade de pena aplicada e porque não há recurso acusatório no particular.

Substituição da pena privativa de liberdade

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e uma pena de prestação pecuniária.

A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado. Ademais, não se deve olvidar que, nos termos do §1º do art. 45 do Código Penal:

"A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários."

No caso dos autos, a pena de prestação pecuniária foi fixada em R$4.180,00 (quatro mil cento e oitenta reais), valor que se mostra adequado à finalidade da pena, considerando os parâmetros acima expostos (capacidade econômica do réu e dano causado).

Importa destacar, como bem salientado no parecer ministerial, que a defesa não fez qualquer prova da situação econômica atual do réu, que pudesse justificar o pedido de redução da pena de prestação pecuniária. Além disso, “o recorrente poderá pleitear perante o Juízo da Execução Penal o parcelamento das penas de multa e de prestação pecuniária, sede na qual, se for o caso, poderá o juiz determinar diligências para se esclarecer a real situação econômica do condenado, aplicando-se por analogia os arts. 168 e 169 da LEP.”

DISPOSITIVO

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo.

É o voto.