V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço das apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelos réus ALISSON VIEIRA GOMES, VITOR RAFAEL CRUZ DAMASO e LEONARDO DO NASCIMENTO SILVA.

Da materialidade e da autoria

A materialidade delitiva e a autoria, que não foram objeto de impugnação e, portanto, são incontroversas nos autos, estão demonstradas através do auto de prisão em flagrante (ID 260908698 – pag. 1); termo de apreensão (ID 260908698 – pag. 49/50); laudo pericial nº 033/2022 (ID 260909027 – pag. 55/71); imagens do circuito interno de segurança (ID 260909056) e prova testemunhal produzida na fase extrajudicial e em juízo (ID 260908698 – pag.2/6 e ID 260909213).

Esses elementos comprovam que no dia 09/02/2022 os réus tentaram furtar objetos do interior da agência da CAIXA situada na Rua 09 de Julho, Vila Adyana, São José dos Campos/SP, mediante arrombamento de portas, armários e cofres, estando configuradas as qualificadoras previstas nos incisos I e IV, do §4º, art. 155 do CP. O laudo pericial nº 033/2022 demonstra claramente o rompimento de obstáculo. O crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos réus, em razão do acionamento de alarme de segurança, que fez com que os apelantes fugissem do local em um veículo GM/Celta conduzido por Alisson.

Na fase judicial, os réus confessaram a prática do delito.

Diante disso, mantenho a condenação de ALISSON VIEIRA GOMES, VITOR RAFAEL CRUZ DAMASO e LEONARDO DO NASCIMENTO SILVA pela prática do crime previsto no art. 155, §4º, I e IV c/c art. 14, II do CP.

Da dosimetria

I – Alisson Vieira Gomes

1ª fase

A pena-base foi fixada em 2 anos e 9 meses de reclusão e 11 dias multa em razão da personalidade do agente. Eis os fundamentos:

"Analisadas as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar.

Existem registros sobre a existência de processo crime anterior (ID246606079), inclusive com informações sobre sentença condenatória com trânsito em julgado (ID243405668), que deve ser utilizada como agravante de reincidência. Quanto aos demais apontamentos constantes das folhas de antecedentes do acusado, tenho que há impedimento à valoração da circunstância como maus antecedentes, em obediência ao princípio constitucional estampado no art. 5º, inciso LVII, da CR/88 e Súmula 444 do STJ.

Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, razão pela qual deixo de valorá-la.

Observo que há nos autos elementos que demonstram que o acusado já tinha envolvimento com o mesmo tipo de prática delitiva antes dos fatos, o que pode ser constatado da análise das folhas de antecedentes (ID246606079). Se é certo que, à luz do entendimento sumulado pelo C. STJ (Súmula nº 444), os antecedentes não podem servir para a formulação de juízo negativo quanto à conduta aqui especificamente descrita para fins de maus antecedentes, todos os fatos pelos quais responde criminalmente vêm a confirmar, ao menos, que a personalidade do agente é voltada ao crime.

O motivo do crime se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio.

As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar.

As consequências do crime são normais à espécie, sendo que, no caso concreto, trata-se de tentativa de furto.

Por fim, quanto ao comportamento da vítima, nada se tem a valorar, eis que se trata de crime contra o patrimônio.

E, ainda, não existem elementos para se aferir a situação econômica do réu.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base acima do mínimo legal do tipo penal do furto qualificado, concernente ao concurso de agentes e rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º inc. I e IV do CP), qual seja, 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art. 60 do CP".

Não existem elementos nos autos capazes de justificar o incremento da pena-base em razão da personalidade do agente. Acolho, portanto, o pedido da defesa nesse ponto.

Como se sabe, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não deve ser considerada para valoração negativa de antecedentes, conduta social ou personalidade do agente, sob pena de violação do direito individual insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Neste sentido é o entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

A circunstância judicial da personalidade refere-se ao caráter do agente como pessoa humana, à sua índole e temperamento. Deve ser entendida como a "agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito" (HC 50.331, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:06/08/2007 PG:00550 REVFOR VOL.:00394 PG:00434..DTPB). Diz respeito, portanto, a elementos característicos que não se confundem com o histórico criminal do condenado.

Dessa forma, ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para aumento da pena-base. Nessa esteira, trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. CONDUTA SOCIAL. NÃO CABIMENTO. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é possível a utilização de atos infracionais anteriores como fundamento para majorar a pena-base no âmbito penal. Precedente. 2. O quantum de aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 3. Afastada a negativação de uma das circunstâncias judiciais, a redução proporcional da pena-base é medida que se impõe. 4. Agravo regimental desprovido (STJ. AGRHC 2019.03.02420-3. RELATORA LAURITA VAZ. SEXTA TURMA. DJE DATA:03/12/2019) 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. ATOS INFRACIONAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FECHADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO. ADEQUADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]III - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social. IV - Segundo jurisprudência pacífica do excelso Supremo Tribunal Federal, "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF). V - "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula n. 440/STJ). VI - In casu, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. VII - Sendo o paciente primário, fixada a pena-base no mínimo legal e consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial aberto mostra-se mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a análise negativa da personalidade, mas sem reflexo na pena final do paciente, e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (STJ. HC 2019.00.81039-5. RELATOR FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. DJE DATA:04/06/2019). 

Em seu apelo, o MPF aduz que, na sentença, as duas qualificadoras (destruição ou rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) foram consideradas em conjunto, como se fossem uma só, de modo que a pena-base foi exasperada apenas em razão da circunstância judicial relativa à personalidade voltada para a prática de crime. Alega que estando presentes duas qualificadoras, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime, alterando os limites da pena em abstrato, e a outra deve servir como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria.

O pedido ministerial comporta acolhimento, todavia, sem repercussão na pena-base estabelecida na sentença.

É possível a utilização de qualificadora para exasperar a pena-base no crime de furto quando presentes duas ou mais qualificadoras.

No entanto, em razão do afastamento dos fundamentos que embasaram a valoração negativa da personalidade do agente, a pena deve ser mantida no patamar fixado na sentença. Por essas razões, não é possível a redução da reprimenda para o patamar mínimo legal como pretende a defesa.

 Assim, mantenho a pena-base em 2 anos e 9 meses de reclusão e 11 dias multa.

2ª fase

O Juízo a quo determinou a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

O Parquet Federal sustenta que a agravante da reincidência não pode ser compensada pela atenuante da confissão espontânea, uma vez que os réus foram presos em flagrante, as câmeras de segurança registraram toda a ação delitiva e os acusados não contribuíram para a elucidação dos fatos.

A reincidência está comprovada pela certidão ID 260909021. O réu foi condenado nos autos nº 0000165-15.2018.8.26.0617 pela prática do crime do art. 155, §4º, IV do CP, com trânsito em julgado em 01/10/2019.

A prisão em flagrante e o registro dos fatos por câmeras de segurança não impedem o reconhecimento da atenuante, direito subjetivo do réu que admite os fatos. Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

A propósito, trago recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, assentando a incidência da atenuante do art. 65, III, “d” do CP, mesmo nas hipóteses em que a confissão não serviu como fundamento para a sentença condenatória. Confira-se:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) 2. A existência de outras provas capazes de, em tese, embasar a condenação não afasta o direito do réu confesso à atenuante da confissão. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ AgRg no AREsp 2093147 / MG. Quinta Turma. Ministro Ribeiro Dantas. DJe 22/08/2022) - grifei.

Outrossim, nos termos do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, do EREsp 1.341.370/MT, restou pacificado o entendimento no sentido de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea são igualmente preponderantes, a exemplo do que aquela Corte já havia decidido por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, razão pela qual devem ser compensadas:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. 2. Recurso especial provido. (REsp 1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013)

Tal entendimento se aplica mesmo para casos de reincidência específica, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"(...) 3. Tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica. Precedente. (...)" (HC 358.105/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017)

Assim, deve ser preservada a pena fixada na etapa anterior.

3ª fase

Presente a causa de diminuição prevista no art. 14, II do CP, na fração de 2/3, que fica mantida, à míngua de recurso da acusação objetivando a modificação do patamar eleito pelo magistrado. Pena definitivamente fixada em 11 meses de reclusão e 4 dias multa no valor unitário mínimo legal.

A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto, como pretende a defesa. Assim, nos termos do art. 33, §2º do CP, mantenho o regime semiaberto.

Não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, diante da reincidência do réu, evidenciando que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra socialmente recomendável.

II – Leonardo Nascimento da Silva

1ª fase

A pena-base foi fixada em 2 anos e 9 meses de reclusão e 11 dias multa em razão da personalidade do agente. Eis os fundamentos:

"Analisadas as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do CP, denoto que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar.

Existem registros sobre a existência de processo crime anterior (ID246606083), inclusive com informações sobre sentença condenatória com trânsito em julgado (ID 243405664 - Pág. 3), que deve ser utilizada como agravante de reincidência. Quanto aos demais apontamentos constantes das folhas de antecedentes do acusado, tenho que há impedimento à valoração da circunstância como maus antecedentes, em obediência ao princípio constitucional estampado no art. 5º, inciso LVII, da CR/88 e Súmula 444 do STJ.

Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, razão pela qual deixo de valorá-la.

Observo que há nos autos elementos que demonstram que o acusado já tinha envolvimento com o mesmo tipo de prática delitiva antes dos fatos, o que pode ser constatado da análise das folhas de antecedentes ID246606083). Se é certo que, à luz do entendimento sumulado pelo C. STJ (Súmula nº 444), os antecedentes não podem servir para a formulação de juízo negativo quanto à conduta aqui especificamente descrita para fins de maus antecedentes, todos os fatos pelos quais responde criminalmente vêm a confirmar, ao menos, que a personalidade do agente é voltada ao crime.

O motivo do crime se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio.

As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar.

As consequências do crime são normais à espécie, sendo que, no caso concreto, trata-se de tentativa de furto.

Por fim, quanto ao comportamento da vítima, nada se tem a valorar, eis que se trata de crime contra o patrimônio.

E, ainda, não existem elementos para se aferir a situação econômica do réu.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base acima do mínimo legal do tipo penal do furto qualificado, concernente ao concurso de agentes e rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º inc. I e IV do CP), qual seja, 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art. 60 do CP".

Não existem elementos nos autos capazes de justificar o incremento da pena-base em razão da personalidade do agente. Acolho, portanto, o pedido da defesa nesse ponto.

Como se sabe, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não deve ser considerada para valoração negativa de antecedentes, conduta social ou personalidade do agente, sob pena de violação do direito individual insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Neste sentido é o entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

A circunstância judicial da personalidade refere-se ao caráter do agente como pessoa humana, à sua índole e temperamento. Deve ser entendida como a "agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito" (HC 50.331, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:06/08/2007 PG:00550 REVFOR VOL.:00394 PG:00434..DTPB). Diz respeito, portanto, a elementos característicos que não se confundem com o histórico criminal do condenado.

Dessa forma, ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para aumento da pena-base. Nessa esteira, trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. CONDUTA SOCIAL. NÃO CABIMENTO. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é possível a utilização de atos infracionais anteriores como fundamento para majorar a pena-base no âmbito penal. Precedente. 2. O quantum de aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 3. Afastada a negativação de uma das circunstâncias judiciais, a redução proporcional da pena-base é medida que se impõe. 4. Agravo regimental desprovido (STJ. AGRHC 2019.03.02420-3. RELATORA LAURITA VAZ. SEXTA TURMA. DJE DATA:03/12/2019) 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. ATOS INFRACIONAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FECHADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO. ADEQUADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]III - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social. IV - Segundo jurisprudência pacífica do excelso Supremo Tribunal Federal, "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF). V - "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula n. 440/STJ). VI - In casu, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. VII - Sendo o paciente primário, fixada a pena-base no mínimo legal e consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial aberto mostra-se mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a análise negativa da personalidade, mas sem reflexo na pena final do paciente, e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (STJ. HC 2019.00.81039-5. RELATOR FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. DJE DATA:04/06/2019). 

Em seu apelo, o MPF aduz que as duas qualificadoras (destruição ou rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) foram consideradas em conjunto, como se fossem uma só, de modo que a pena-base foi exasperada apenas em razão da circunstância judicial relativa à personalidade voltada para a prática de crime. Alega que estando presentes duas qualificadoras, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime, alterando os limites da pena em abstrato, e a outra deve servir como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria.

O pedido ministerial comporta acolhimento, todavia, sem repercussão na pena-base estabelecida na sentença.

É possível a utilização de qualificadora para exasperar a pena-base no crime de furto quando presentes duas ou mais qualificadoras.

No entanto, em razão do afastamento dos fundamentos que embasaram a valoração negativa da personalidade do agente, a pena deve ser mantida no patamar fixado na sentença. Por essas razões, não é possível a redução da reprimenda para o patamar mínimo legal, como pretende a defesa.

 Assim, mantenho a pena-base em 2 anos e 9 meses de reclusão e 11 dias multa.

2ª fase

O Juízo a quo determinou a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

O Parquet Federal sustenta que a agravante da reincidência não pode ser compensada pela atenuante da confissão espontânea, uma vez que os réus foram presos em flagrante, as câmeras de segurança registraram toda a ação delitiva e os acusados não contribuíram para a elucidação dos fatos. Alega, ainda, que o réu Leonardo é multirreincidente.

A prisão em flagrante e o registro dos fatos por câmeras de segurança não impedem o reconhecimento da atenuante, direito subjetivo do réu que admite os fatos. Aqui, reporto-me aos fundamentos expostos em relação ao corréu. Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

De fato, caracterizada a multirreincidência, conforme certidão ID 260909073. O réu foi condenado definitivamente nos autos nº 0019403.82.2014.8.26.0577, nº 0030507.37.2015.8.26.0577 e nº 1501967.37.2019.8.26.0617 pela prática dos crimes de furto qualificado e nos autos nº 0010390.25.2015.8.26.0577 pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo.

Nessa esteira, determino a compensação de um evento criminoso com a atenuante da confissão (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal), e a majoração em 1/6 (um sexto), em razão das outras condenações (art. 61, inciso I, do Código Penal).

Isso ocorre porque, em se tratando de réu multirreincidente, a compensação deve ser parcial, já que a agravante é preponderante em relação à atenuante da confissão, compensando-se com a atenuante apenas uma das condenações definitivas do réu, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Nesse sentido Recurso Especial Representativo de Controvérsia do STJ:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade” (REsp 1931145 / SP; Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR; S3 - TERCEIRA SEÇÃO; DJe 24/06/2022). grifei

Portanto, na fase intermediária a pena passa a ser de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 13 dias multa.

3ª fase

Presente a causa de diminuição prevista no art. 14, II do CP, na fração de 2/3, que fica mantida, à míngua de recurso da acusação objetivando a modificação do patamar eleito pelo magistrado.

Pena definitivamente fixada em 01 ano e 25 dias reclusão e 10 dias multa no valor unitário mínimo legal.

A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto, como pretende a defesa. Assim, nos termos do art. 33, §2º do CP, mantenho o regime semiaberto.

Não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, diante da reincidência do réu, evidenciando que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra socialmente recomendável.

III – Vitor Rafael Cruz Damaso

1ª fase

A pena-base foi fixada em 2 anos e 9 meses de reclusão e 11 dias multa em razão da personalidade do agente. Eis os fundamentos:

"Existem registros sobre a existência de processo crime anterior (ID246606081), inclusive com sentença condenatória com trânsito em julgado por crime de roubo (ID246606081 - Pág. 3), informação esta facilmente obtida em consulta ao sítio do TJ/SP na internet, o que deve deve ser utilizado como agravante de reincidência. Quanto aos demais apontamentos constantes das folhas de antecedentes do acusado, tenho que há impedimento à valoração da circunstância como maus antecedentes, em obediência ao princípio constitucional estampado no art. 5º, inciso LVII, da CR/88 e Súmula 444 do STJ.

Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, razão pela qual deixo de valorá-la.

Observo que há nos autos elementos que demonstram que o acusado já tinha envolvimento com o mesmo tipo de prática delitiva antes dos fatos, o que pode ser constatado da análise das folhas de antecedentes ID246606081). Se é certo que, à luz do entendimento sumulado pelo C. STJ (Súmula nº 444),  os antecedentes não podem servir para a formulação de juízo negativo quanto à conduta aqui especificamente descrita para fins de maus antecedentes, todos os fatos pelos quais responde criminalmente vêm a confirmar, ao menos, que a personalidade do agente é voltada ao crime.

O motivo do crime se constitui pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do delito, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio.

As circunstâncias do crime se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar.

As consequências do crime são normais à espécie, sendo que, no caso concreto, trata-se de tentativa de furto.

Por fim, quanto ao comportamento da vítima, nada se tem a valorar, eis que se trata de crime contra o patrimônio.

E, ainda, não existem elementos para se aferir a situação econômica do réu.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base acima do mínimo legal do tipo penal do furto qualificado, concernente ao concurso de agentes e rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º inc. I e IV do CP), qual seja, 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, observado o disposto pelo art. 60 do CP".

Não existem elementos nos autos capazes de justificar o incremento da pena-base em razão da personalidade do agente.  Acolho, portanto, o pedido da defesa nesse ponto.

Como se sabe, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso não deve ser considerada para valoração negativa de antecedentes, conduta social ou personalidade do agente, sob pena de violação do direito individual insculpido no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Neste sentido é o entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

A circunstância judicial da personalidade refere-se ao caráter do agente como pessoa humana, à sua índole e temperamento. Deve ser entendida como a "agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito" (HC 50.331, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJ DATA:06/08/2007 PG:00550 REVFOR VOL.:00394 PG:00434..DTPB). Diz respeito, portanto, a elementos característicos que não se confundem com o histórico criminal do condenado.

Dessa forma, ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para aumento da pena-base. Nessa esteira, trago precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. ATOS INFRACIONAIS. CONDUTA SOCIAL. NÃO CABIMENTO. REPRIMENDA REDIMENSIONADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não é possível a utilização de atos infracionais anteriores como fundamento para majorar a pena-base no âmbito penal. Precedente. 2. O quantum de aumento a ser aplicado em decorrência do reconhecimento de circunstância judicial desfavorável fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 3. Afastada a negativação de uma das circunstâncias judiciais, a redução proporcional da pena-base é medida que se impõe. 4. Agravo regimental desprovido (STJ. AGRHC 2019.03.02420-3. RELATORA LAURITA VAZ. SEXTA TURMA. DJE DATA:03/12/2019) 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. ATOS INFRACIONAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA FECHADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME ABERTO. ADEQUADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]III - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social. IV - Segundo jurisprudência pacífica do excelso Supremo Tribunal Federal, "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula n. 718/STF), e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula n. 719/STF). V - "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula n. 440/STJ). VI - In casu, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na gravidade abstrata do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. VII - Sendo o paciente primário, fixada a pena-base no mínimo legal e consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime inicial aberto mostra-se mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a análise negativa da personalidade, mas sem reflexo na pena final do paciente, e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação. (STJ. HC 2019.00.81039-5. RELATOR FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. DJE DATA:04/06/2019). 

Em seu apelo, o MPF aduz que as duas qualificadoras (destruição ou rompimento de obstáculo e concurso de pessoas) foram consideradas em conjunto, como se fossem uma só, de modo que a pena-base foi exasperada apenas em razão da circunstância judicial relativa à personalidade voltada para a prática de crime. Alega que estando presentes duas qualificadoras, uma delas deve ser utilizada para qualificar o crime, alterando os limites da pena em abstrato, e a outra deve servir como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria.

O pedido ministerial comporta acolhimento, todavia, sem repercussão na pena-base estabelecida na sentença.

É possível a utilização de qualificadora para exasperar a pena-base no crime de furto quando presentes duas ou mais qualificadoras.

No entanto, em razão do afastamento dos fundamentos que embasaram a valoração negativa da personalidade do agente, a pena deve ser mantida no patamar fixado na sentença. Por essas razões, não é possível a redução da reprimenda para o patamar mínimo legal, como pretende a defesa.

 Assim, mantenho a pena-base em 2 anos e 9 meses de reclusão e 11 dias multa.

2ª fase

O Juízo a quo determinou a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

O Parquet Federal sustenta que a agravante da reincidência não pode ser compensada pela atenuante da confissão espontânea, uma vez que os réus foram presos em flagrante, as câmeras de segurança registraram toda a ação delitiva e os acusados não contribuíram para a elucidação dos fatos. Alega, ainda, que o réu Vitor é multirreincidente.

A prisão em flagrante e o registro dos fatos por câmeras de segurança não impedem o reconhecimento da atenuante, direito subjetivo do réu que admite os fatos. Aqui, reporto-me aos fundamentos expostos em relação aos demais corréus. Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

De fato, caracterizada a multirreincidência, conforme certidão ID 260909072. O réu foi condenado nos autos nº 1517514.77.2018.8.26.0577 pela prática do crime de roubo majorado e nos autos nº 0010768.10.2017.8.26.0577 pelo cometimento do delito de receptação.

Nessa esteira, determino a compensação de um evento criminoso com a atenuante da confissão (art. 65, inciso III, “d”, do Código Penal), e a majoração em 1/6 (um sexto), em razão da outra condenação (art. 61, inciso I, do Código Penal).

Isso ocorre porque, em se tratando de réu multirreincidente, a compensação deve ser parcial, já que a agravante é preponderante em relação à atenuante da confissão, compensando-se com a atenuante apenas uma das condenações definitivas do réu, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Nesse sentido Recurso Especial Representativo de Controvérsia do STJ:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: “É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade” (REsp 1931145 / SP; Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR; S3 - TERCEIRA SEÇÃO; DJe 24/06/2022). grifei

Portanto, na fase intermediária a pena passa a ser de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 13 dias multa.

3ª fase

Presente a causa de diminuição prevista no art. 14, II do CP, na fração de 2/3, que fica mantida, à míngua de recurso da acusação objetivando a modificação do patamar eleito pelo magistrado. Pena definitivamente fixada em 01 ano e 25 dias reclusão e 10 dias multa no valor unitário mínimo legal.

A reincidência impede a fixação do regime inicial aberto, como pretende a defesa. Assim, nos termos do art. 33, §2º do CP, mantenho o regime semiaberto.

Não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do CP. A reincidência do réu evidencia que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra socialmente recomendável.

Dispositivo

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para exasperar a pena-base em razão da utilização de uma das qualificadoras e para determinar a compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea diante da multirreincidência dos réus Vitor e Leonardo; dou parcial provimento às apelações dos réus para afastar, na primeira fase da dosimetria, a circunstância judicial relativa à personalidade, restando a pena de Alisson Vieira Gomes fixada em 11 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 4 dias multa no valor unitário mínimo legal; a pena de Leonardo Nascimento da Silva fixada em 01 ano e 25 dias reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias multa no valor unitário mínimo legal e a pena de Vitor Rafael Cruz Damaso fixada em 01 ano e 25 dias reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias multa no valor unitário mínimo legal.

É o voto.