RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0007932-25.2020.4.03.6303

RELATOR: 26º Juiz Federal da 9ª TR SP

RECORRENTE: RAIMUNDO CARDOSO

Advogado do(a) RECORRENTE: DANIEL MARINHO MENDES - SP286959-A

RECORRIDO: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
PROCURADOR: DEPARTAMENTO JURÍDICO - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Advogado do(a) RECORRIDO: PAULO ROBERTO VIGNA - SP173477-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Assiste parcial razão à recorrente.

É assente o entendimento de que as disposições do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se às instituições bancárias, conforme dispõe o Enunciado Sumular nº 297 do Superior Tribunal de Justiça e o entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADIN 2591/DF.

Como se sabe, as empresas públicas prestadoras de serviços públicos submetem-se ao regime de responsabilidade civil objetiva, previsto no art. 14 do CDC, de modo que a responsabilidade civil objetiva pelo risco administrativo, prevista no art. 37, § 6º, da CF/88, é confirmada e reforçada com a celebração de contrato de consumo, do qual emergem deveres próprios do microssistema erigido pela Lei nº 8.078/90.

Nesse sentido: “As empresas públicas prestadoras de serviços públicos submetem-se ao regime de responsabilidade civil objetiva, previsto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal e nos arts. 14 e 22 do Código de Defesa do Consumidor.” (EREsp 1097266/PB, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 24/02/2015). 

No caso da responsabilidade dos fornecedores de serviços, em especial quando se trata de instituições bancárias, o serviço será considerado defeituoso, conforme art. 14, §1º, II, do CDC, quando “não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais [...] o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam”.

A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos decorre da teoria objetiva, consagrada no art. 37, § 6º da CF, com base no risco administrativo e fundada na ideia de solidariedade social, na justa repartição dos ônus decorrentes da prestação dos serviços públicos. Pela teoria objetiva, a obrigação de indenizar está configurada independentemente da comprovação de culpa ou dolo, desde que comprovado o dano, a ação ou omissão do agente (ilícito) e o nexo causal. Admite-se também o abrandamento ou mesmo exclusão da responsabilidade objetiva, se coexistirem atenuantes ou excludentes, que atuem sobre o nexo de causalidade.

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 12/9/2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC/1973, firmou entendimento de que "as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" - destaquei.

Cristalizando tal orientação, preconiza a Súmula 479 do STJ que "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Dessume dos autos que: “em 16/07/2020, conforme Boletim de Ocorrência anexo (doc_2), o AUTOR recebeu uma ligação de uma pessoa que se identificou como funcionário da Instituição REQUERIDA para confirmar uma compra supostamente realizada. O DEMANDANTE prontamente informou que não era ele que estava realizando essa compra, então o suposto funcionário da instituição RÉ solicitou que a mesma desligasse o telefone e ligasse para a Central de atendimento através do número que se encontrava atrás do cartão para cancelar o referido cartão por motivo de fraude. O AUTOR, que possui 84 anos de idade, com o auxílio da sua filha, ligou na Central de atendimento para realizar o seu cancelamento, sendo atendido por um suposto funcionário, que detalhou o ocorrido, sendo o mais convincente possível que era o funcionário do banco, inclusive confirmou seus dados pessoais, tais como: nome completo, endereço, CPF, RG etc. Assim, ante todas as confirmações dos seus dados pessoais, que indicavam a regularidade do contato e do procedimento do cancelamento, o AUTOR se deu por convencido que estava falando na central de atendimento da instituição RÉ e, seguiu todas as orientações do atendente, o qual solicitou ao AUTOR que o mesmo encaminhasse a uma agência mais próxima o respectivo cartão da conta clonada, orientou inclusive a cortar o cartão ao meio e entregar na agência. OAUTOR informou que não poderia proceder com a entrega naquele momento, pois pertence ao grupo de risco (diante da pandemia do covid-19) não podendo comparecer na agência na referida data (16/07/2020), conforme B.O. anexo (doc_2). Assim, o funcionário se prontificou a mandar um portador do Banco na sua residência para retirar o documento e encaminhar para o setor de análise de transações onde realizariam a verificação da fonte do suposto lançamento fraudulento.” (relato extraído da petição inicial).

Infere-se dos fatos narrados que a autora foi vítima do denominado “golpe do motoboy”, primeiro por meio de ligação telefônica, e posteriormente, mediante entrega do cartão bancário a terceiro ("motoboy").

Não se pode desconsiderar a ausência de zelo da recorrida na guarda de seu cartão magnético. É indubitável que as transações bancárias foram realizadas por negligência da autora quanto ao dever de guarda de seu cartão magnético.

Contudo, no presente caso não vislumbro a ocorrência da hipótese prevista no art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor, porquanto entendo que não se configura, in casu, a culpa exclusiva do consumidor, causa excludente de responsabilidade da parte ré.

Conforme acima relatado, os terceiros que se apropriaram do cartão bancário do recorrido realizaram diversas operações (saques, compras e transferências), no período de 16/07/2020 a 20/07/2020, no valor total de R$ 26.494,00 (vinte e seis mil, quatrocentos e noventa e quatro reais).

Logo, o conjunto probatório produzido nos autos permite concluir que as operações realizadas pelos operadores apresentam características inegavelmente suspeitas, uma vez que, em um curto período de tempo, foram realizadas diversas operações em valores consideravelmente altos, com o claro intuito de zerar o saldo da conta.

Tais operações poderiam ter sido identificadas como suspeitas pelo sistema de segurança do banco.

Sendo assim, o defeito do serviço está configurado e consiste na falha de segurança nos procedimentos adotados pelo banco. Do defeito do serviço decorre o prejuízo sofrido pela parte autora, evidenciando-se os demais elementos da responsabilidade civil.

Portanto, no presente caso, há que ser reconhecida a culpa concorrente do consumidor e da instituição bancária, prevista no artigo 945 do Código Civil posto que, de um lado, ficou evidenciada a negligência da parte autora quanto ao dever de guarda de seu cartão magnético, o que indubitavelmente facilitou a ação dos fraudadores. Contudo, restou clara também, como acima demonstrado, a falha de segurança nos procedimentos adotados pelo banco, uma vez que não identificou operações muito destoantes das transações cotidianas do correntista, tanto em relação aos valores exorbitantes, quanto à periodicidade das operações.

Nesse sentido julgado proferido em caso semelhante, pela 3ª Vara Cível da Comarca de São Paulo – Fórum do Jabaquara, Relator Desembargador Carlos Goldman, verbis:

EMENTA: SENTENÇA Nulidade Inocorrência Decisão fundamentada, tendo a sua prolatora exposto, com clareza, os fundamentos, de fato e de direito, que motivaram o seu convencimento Observância dos requisitos previstos no art. 489 do CPC Preliminar rejeitada.

CARTÃO DE CRÉDITO Autor vítima do “golpe do motoboy” É certo que ao aderir ao sistema de cartão de crédito, o titular assume a obrigação de guarda e conservação do cartão O autor concorreu, culposamente, para este evento danoso, pois descumpriu o seu dever de guarda do cartão que lhe foi confiado, uma vez que o entregou a uma pessoa desconhecida, com base, apenas, em ligações telefônicas, além de ter fornecido a respectiva senha Culpa concorrente do consumidor evidenciada - Hipótese, porém, que as transações impugnadas foram realizadas fora do perfil de compras do autor Dever da instituição financeira de checar a regularidade das operações, notadamente por se tratar de lançamentos superiores ao perfil de gastos da consumidora Culpa concorrente da instituição financeira evidenciada Responsabilidade de ambas as partes Autor que deve arcar com metade dos débitos relativos aos lançamentos impugnados com cartão de crédito Ação julgada parcialmente procedente Recurso parcialmente provido, por maioria de votos, neste aspecto.

INDENIZAÇÃO DANO MORAL Inocorrência Ausência de provas de que o fato tivesse acarretado violação a direitos da personalidade do autor e nem se cogita de lesão in re ipsa Recurso improvido, por unanimidade de votos, neste aspecto.

VERBAS DE SUCUMBÊNCIA Ação julgada parcialmente procedente uma vez que o autor decaiu da sua pretensão relativa à indenização por dano moral e de 50% do pedido concernente ao dano material, enquanto o réu decaiu de 50% do pedido referente ao dano material As partes responderão pelas custas e despesas processuais na proporção de 2/3 para o autor e 1/3 para a ré, bem como os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, caberá 2/3 desta verba ao autor e 1/3 ao réu, com a observação de ser o autor beneficiário da gratuidade da justiça.

RECURSO PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA DE VOTOS.

Cito, ainda, recente julgado do C. Superior Tribunal de Justiça acerca da responsabilização solidária da instituição financeira em caso análogo:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE DE DÉBITO. CONSUMIDOR. GOLPE DO MOTOBOY. RESPONSABILIDADE CIVIL. USO DE CARTÃO E SENHA. DEVER DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

1. Ação declaratória de inexigibilidade de débito.

2. Recurso especial interposto em 16/08/2021. Concluso ao gabinete em 25/04/2022.

3. O propósito recursal consiste em perquirir se existe falha na prestação do serviço bancário quando o correntista é vítima do golpe do motoboy.

4. Ainda que produtos e serviços possam oferecer riscos, estes não podem ser excessivos ou potencializados por falhas na atividade econômica desenvolvida pelo fornecedor.

5. Se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes.

6. A jurisprudência deste STJ consigna que o fato de as compras terem sido realizadas no lapso existente entre o furto e a comunicação ao banco não afasta a responsabilidade da instituição financeira. Precedentes.

7. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes.

8. A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço.

9. Para a ocorrência do evento danoso, isto é, o êxito do estelionato, necessária concorrência de causas: (i) por parte do consumidor, ao fornecer o cartão magnético e a senha pessoal ao estelionatário, bem como (ii) por parte do banco, ao violar o seu dever de segurança por não criar mecanismos que obstem transações bancárias com aparência de ilegalidade por destoarem do perfil de compra do consumidor.

10. Na hipótese, contudo, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa, razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, sempre considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável.

11. Recurso especial provido.

(REsp n. 1.995.458/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Assim, os danos materiais reclamados deverão ser suportados por ambas as partes, na proporção de 50% (cinquenta por cento) dos valores indevidamente movimentados da conta do autor e devidamente contestados perante o banco réu.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da CEF, para reformar em parte a sentença recorrida, a fim de reconhecer a inexigibilidade de apenas 50% dos valores das operações realizadas no período de 16/07/2020 a 20/07/2020, por meio da utilização do cartão magnético de titularidade da parte autora.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, a teor do disposto no artigo 55 da Lei nº 9.099/1995 (aplicado subsidiariamente).

É o voto.

EMENTA

JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. TURMA RECURSAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SAQUES E MOVIMENTAÇÕES INDEVIDAS EM CONTA BANCÁRIA. DANOS MATERIAL E MORAL. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE PREVISTA NO ARTIGO 12, § 3º, INCISO III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS