V O T O

Pretendem os autores, servidores públicos federais vinculados à Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN, a declaração de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos – GEPR e a condenação da União Federal à restituição dos valores já descontados.

Inicialmente, reformo a sentença para reconhecer a legitimidade passiva ad causam da CNEN, uma vez que foi formulado pedido expresso de cessação dos descontos de contribuições previdenciárias, medida que lhe caberá adotar.

Neste sentido:

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. AUTARQUIA. UNIVERSIDADE FEDERAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECEDENTE.

1. Cuida-se de recurso especial interposto contra acórdão no qual se atribuiu legitimidade passiva à Universidade Federal, organizada sob regime autárquico, para figurar em lide na qual se postula a repetição de indébito de valores recolhidos ao Plano de Seguridade do Servidor Público (PSS); No caso, não há postulação para cessação dos descontos, já efetivada, somente a devolução dos valores pretéritos.

2. A ação judicial em prol da repetição do indébito, equivocadamente recolhido, deve ser intentada contra a União, já que a entidade autárquica tão somente recolhe os valores e repassa-os àquela outra pessoa jurídica de direito público, não integrando assim o seu patrimônio.

3. "Em relação à repetição do indébito tributário, a entidade autárquica não pode ser responsabilizada; é a União Federal que detém a legitimidade para figurar no polo passivo de demanda voltada à repetição do indébito, na qualidade de sujeito ativo do tributo e por ter recebido os valores indevidamente retidos dos vencimentos dos servidores, em razão de sua responsabilidade pelo custeio do regime próprio de previdência" (AgRg no REsp 1.134.972/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.5.2010).

Agravo regimental improvido”.

(AgRg no REsp 1259469/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/05/2012, DJe 01/06/2012).

Assim também já decidiu este Tribunal, consoante o seguinte trecho do voto do Desembargador Federal Hélio Nogueira, proferido no julgamento dos embargos de declaração na apelação cível nº 0005389-18.2016.4.03.6100/SP:

“(...)

Rejeito a alegação de omissão quanto à preliminar de ilegitimidade passiva da CNEN.

Não desconheço os precedentes do STJ no sentido da ilegitimidade passiva do substituto tributário em ação executiva, na qual se busca a repetição de valores descontados a título de contribuição para PSS, tidos por indevidos, sendo as contribuições destinadas à União (AgInt no REsp 1608984/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 20/09/2016); (AgRg no AREsp 165.656/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012).

Contudo, referidos precedentes não se aplicam ao caso em tela, em que se busca, não apenas a repetição dos valores indevidamente descontados a título de PSS, mas também a cessação do desconto de contribuição previdenciária sobre a GEPR e a declaração de sua inexigibilidade para futuros lançamentos.

(...)”.

No mérito, tenho que o recurso igualmente merece provimento.

A Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR foi instituída pelo artigo 285 da Lei nº 11.907/2009 e é devida aos servidores que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos ou radiofármacos, nos termos seguintes:

“Art. 285. Fica instituída a Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR, devida aos servidores titulares de cargos de provimento efetivo integrantes das Carreiras de Pesquisa em Ciência e Tecnologia, de Desenvolvimento Tecnológico e de Gestão, Planejamento e Infra-Estrutura em Ciência e Tecnologia, de que trata a Lei no 8.691, de 28 de julho de 1993, e do Quadro de Pessoal da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN que, no âmbito do Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares - IPEN, do Instituto de Engenharia Nuclear - IEN e do Centro de Desenvolvimento da Tecnologia Nuclear - CDTN, executem, na forma do regulamento, atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos, enquanto se encontrarem nessa condição.

    § 1º Somente terá direito à percepção da gratificação de que trata o caput deste artigo, o servidor que efetivamente cumprir 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, independentemente do regime de trabalho ser diário, por turnos, escalas ou plantões.

    § 2º O valor da GEPR é o constante do Anexo CLVIII desta Lei.

    Por outro lado, os agravantes, na condição de servidores públicos federais ativos do Instituto de Pesquisas Energéticas Nucleares - IPEN/ Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN estão submetidos ao recolhimento da contribuição social do servidor público prevista o artigo 4º da Lei nº 10.887/04, nos seguintes termos:

    Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:

    I - a totalidade da base de contribuição, em se tratando de servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo e não tiver optado por aderir a ele;

    II - a parcela da base de contribuição que não exceder ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, em se tratando de servidor:

    a) que tiver ingressado no serviço público até a data a que se refere o inciso I e tenha optado por aderir ao regime de previdência complementar ali referido; ou

    b) que tiver ingressado no serviço público a partir da data a que se refere o inciso I, independentemente de adesão ao regime de previdência complementar ali referido.

    § 1º Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

    I - as diárias para viagens;

    II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

    III - a indenização de transporte;

    IV - o salário-família;

    V - o auxílio-alimentação;

    VI - o auxílio-creche;

    VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

    VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada;

    IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003;

    X - o adicional de férias;

    XI - o adicional noturno;

    XII - o adicional por serviço extraordinário;

    XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar;

    XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar;

    XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor;

    XVI - o auxílio-moradia;

    XVII - a Gratificação por Encargo de Curso ou Concurso, de que trata o art. 76-A da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990;

    XVIII - a Gratificação Temporária das Unidades dos Sistemas Estruturadores da Administração Pública Federal (GSISTE), instituída pela Lei no 11.356, de 19 de outubro de 2006;

    XIX - a Gratificação de Raio X.

    § 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2o do art. 40 da Constituição Federal.

Da análise dos referidos dispositivos legais, entendo que assiste razão à parte apelante.

Com efeito, o § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04 é claro ao prever que se incluem na base de cálculo da referida contribuição, além do vencimento do cargo efetivo, as "vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens".

No caso específico dos autos, contudo, tenho que a gratificação em debate - GEPR - não se trata de vantagem pecuniária permanente, mas, diversamente, de caráter transitório, vez que devida aos servidores que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos apenas "enquanto se encontrarem nessa condição", como expressamente previsto pelo artigo 285 da lei nº 11.907/2009.

Demais disso, referida gratificação não integra a remuneração pra fins de recebimento de aposentadoria e pensão, conforme prevê o artigo 286 da Lei nº 11.907/09:

Art. 286. A GEPR não integrará os proventos da aposentadoria e as pensões.

Dentro desse quadro e considerando a semelhança da natureza da atividade que autoriza a concessão da gratificação em debate, entendo que a GEPR se equipara à Gratificação de Raio-X que foi expressamente excluída da base de cálculo da contribuição pelo inciso XIX do § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04, inexistindo razão para sua manutenção da referida contribuição na base de cálculo da contribuição do servidor público federal.

Assim já decidiu esta Primeira Turma:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. GRATIFIVAÇÃO ESPECÍFICA DE PRODUÇÃO DE RADIOISÓTOPOS E RADIOFÁRMACOS - GEPR. LEI Nº 11.907/2009. VANTAGEM PECUNIÁRIA PROVISÓRIA QUE NÃO INTEGRA A REMUNERAÇÃO PARA FINS DE APOSENTADORIA E PENSÃO, ARTIGO 286, DA LEI Nº 11.907/09.. LEI Nº 10.887/04. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

- Cuida-se os autos originários de ação de procedimento ordinário com pedido de antecipação de tutela com o fito de obter a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de gratificação específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR.

- A Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos - GEPR foi instituída pelo artigo 285 da Lei nº 11.907/2009 e é devida aos servidores que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos ou radiofármacos.

- Os agravantes, na condição de servidores públicos federais ativos do Instituto de Pesquisas Energéticas Nucleares - IPEN/ Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN estão submetidos ao recolhimento da contribuição social do servidor público prevista o artigo 4º da Lei nº 10.887/04.

- O § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04 é claro ao prever que se incluem na base de cálculo da referida contribuição, além do vencimento do cargo efetivo, as "vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens". No caso específico dos autos, contudo, tenho que a gratificação em debate - GEPR - não se trata de vantagem pecuniária permanente, mas, diversamente, de caráter transitório, vez que devida aos servidores que executem atividades relacionadas à produção de radioisótopos e radiofármacos apenas "enquanto se encontrarem nessa condição", como expressamente previsto pelo artigo 285 da lei nº 11.907/2009.

- Referida gratificação não integra a remuneração pra fins de recebimento de aposentadoria e pensão, conforme prevê o artigo 286 da Lei nº 11.907/09.

- Dentro desse quadro e considerando a semelhança da natureza da atividade que autoriza a concessão da gratificação em debate, entendo que a GEPR se equipara à Gratificação de Raio-X que foi expressamente excluída da base de cálculo da contribuição pelo inciso XIX do § 1º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04, inexistindo razão para sua manutenção da referida contribuição na base de cálculo da contribuição do servidor público federal.

- Agravo de instrumento provido” (destaquei).

(TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento n° 0002088-30.2016.4.03.0000/SP, Rel. Desembargador Federal Wilson Zauhy, Primeira Turma, julgamento em 13/09/2016, e-DJF3: 22/09/2016).

Na apuração dos valores a serem restituídos a cada autor, serão observadas as seguintes regras:

- Serão restituídos os valores descontados no quinquênio anterior ao ajuizamento desta demanda, conforme o enunciado da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça;

- Incidirão atualização monetária e juros de mora exclusivamente pela taxa SELIC, compreensiva de ambos os institutos, a partir da data de cada desconto, por se tratar de obrigação positiva e líquida (art. 397 do Código Civil).

Inverto os ônus sucumbenciais para condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre valores recebidos a título de Gratificação Específica de Produção de Radioisótopos e Radiofármacos – GEPR, condenar a CNEN a cessar os descontos a esse título e condenar a União Federal à restituição dos valores já descontados a partir de 18/12/2010, com atualização monetária e juros de mora na forma definida na fundamentação, condenando as rés, solidariamente, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.