V O T O

I - DO REEXAME NECESSÁRIO

Ressalte-se que se trata de caso de remessa obrigatória, embora a Lei nº 7.347/1985 silencie a respeito, uma vez que, por interpretação sistemática das ações de defesa dos interesses difusos e coletivos, conclui-se aplicável analogicamente o artigo 19 da ação popular (Lei nº 4.717/65), verbis:

Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente, caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014/73)

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIA ELEITA ADEQUADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ.

I - Trata-se de ação rescisória objetivando a desconstituição do acórdão proferido pela 13ª Câmara Cível no Processo n. 1.0471.03.012281-9/009. No Tribunal  a quo, a ação foi julgada improcedente.

II - Quanto à matéria constante nos arts. 10 e 496 do CPC/15, verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento, abordou as questões referidas nos dispositivos legais, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide, na hipótese, a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe:

"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

III - Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda, não é abordada pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra, de forma analítica e detalhada, a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa.

IV - O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual é firme no sentido de que as sentenças de improcedência de pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário, seja por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 475 do CPC/1973), seja pela aplicação analógica do Lei da Ação Popular (art. 19 da Lei n. 4.717/65). Nesse mesmo sentido. AgInt no REsp 1612579/RR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020; (AgInt no REsp 1817056/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 20/11/2019;

REsp 1733729/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 17/12/2018.

V - Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 1.541.937/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. INAPLICABILIDADE.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. De acordo com precedente da 1ª Seção, as sentenças de improcedência de pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário, seja por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 475 do CPC/1973), seja pela aplicação analógica do Lei da Ação Popular (art. 19 da Lei n. 4.717/65). Nesse sentido: EREsp 1.220.667/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30/6/2017.

3. Questão recentemente submetida a julgamento na sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.042 do STJ).

4. In casu, a sentença que examinou a ação de improbidade administrativa foi de procedência, não sendo o caso de sobrestar o julgamento (diante da afetação do tema) nem de submetê-la ao reexame necessário, pois eventual irresignação da parte autora no tocante aos limites da condenação imposta ao agente ímprobo deveria ter sido deduzida por meio do recurso cabível 5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.612.579/RR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 4/5/2020.)

Não se desconhece que a Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, prevê, no artigo 17, § 19, inciso IV e artigo 17-C, § 3º, o não cabimento do reexame obrigatório da sentença de improcedência ou de extinção sem resolução do mérito nas ações de improbidade. Contudo, por se tratar de norma processual e dado o interesse público, as disposições devem ser aplicadas às sentenças proferidas a partir da publicação da norma. Assim, o que baliza o cabimento da confirmação da sentença pelo tribunal é a data da sentença, ou seja, para decisões proferidas antes da publicação da nova lei (26/10/2021), caberá o seu reexame necessário, como no caso concreto, em que a sentença foi publicada em 20/09/2018 (Id. 126752861 – fl. 135). Para decisões posteriores à nova lei, não caberá a remessa oficial.

II) DO JULGAMENTO EXTRA PETITA

GB BARIRI e ROGÉRIO arguem, em preliminar, que a sentença é extra petita e contraria o artigo 492 do CPC por ter reconhecido que não foi efetuado o repasse aos motoristas das horas extraordinárias pagas pela CEF, fato não imputado aos réus na inicial, em que o autor reconheceu que as verbas foram pagas por outros holerites.

Sem razão os apelantes. O MPF menciona na exordial que a CEF havia realizado o pagamento de 75.376 horas extras prestadas pelos condutores à contratada e que a RSLOG/BU, a pedido da comissão processante, havia apurado, com base no montante pago e o consignado nos contracheques, que o pagamento de 13.359 horas extras não havia sido repassado pela empresa aos seus motoristas (Id. 126752855 – fl. 16). Confira-se:

“1.2 DA FRAUDE FISCAL NO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS AOS MOTORISTAS

Consta no dito relatório final do procedimento administrativo de apuração SP. 7063.2011.A.000023, empreendido pela Auditoria Regional da CEF (11. 36, do Volume 1), que, no período compreendido entre fevereiro de 2006 e dezembro de 2010, a Caixa Econômica Federal realizou o pagamento à empresa GB BARIRI de 75.376 (setenta e cinco mil, trezentas e setenta e seis) horas extras que foram prestadas pelos motoristas.

Contudo, a RSLOGJBU, atendendo solicitação da Comissão Apuradora de tal procedimento interno da CEF, levantou diferença entre o montante pago à GB BARIRI e o que efetivamente consignado nos contracheques em 41 (quarenta e um) dos 58 (cinquenta e oito) meses. A partir de tal levantamento, foi possível a apuração de que o pagamento de 13.359 horas extras não foi repassado, pela corré GB BARIRI, aos motoristas (fis. 111/113, do Apenso I)”.

III) DOS FATOS E PROCESSAMENTO

Ação civil pública de responsabilização por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal contra GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA., ROGÉRIO GIMENES, MARCOS ROBERTO NAGAMINE, FERNANDO GORI RODRIGUES, LUIZ ANTONIO DE LIMA e SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO, com o objetivo de obter a responsabilização dos acusados pela prática de atos de improbidade administrativa, consistentes no descumprimento de obrigações contratuais e omissão dos deveres de gestão, acompanhamento e fiscalização do contrato, o que ocasionou prejuízos à CEF, e obtenção de vantagem indevida, condutas previstas no artigo 9º, caput e incisos IV, XI e XII, bem como artigo 10, caput e incisos I, X e XII, da Lei 8.429/1992 e, subsidiariamente, artigo 11, caput e incisos I e II da mesma lei, e com vistas à aplicação das sanções previstas no artigo 12 (Id. 126752855 – fls. 07/37).

A ação está lastreada na prova produzida no Inquérito Civil Público nº 1.34.003.000131/2012-75, que objetivou a colheita de elementos de convicção sobre a caracterização de atos de improbidade administrativa e de lesão ao erário, instaurado pela Portaria nº 12/2012, em virtude do Ofício 0565/2012 da Delegacia de Policia Federal em Bauru enviado ao Ministério Público Federal, que noticiava a instauração do Inquérito Policial nº 0338/2011-4, para apuração dos crimes de estelionato, peculato, prevaricação e fraude em contratos administrativos, apurados pela Auditoria Regional da Caixa Econômica Federal, no Processo de Apuração SP. 7063.2011.A.000023, em que foram constatadas a seguintes ocorrências:

“a) fraude na execução de contratos de prestação de serviço de transporte de pessoas a serviço da Caixa, bens, documentos e/ou pequenos volumes, por parte da contratante, a empresa GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA - CNPJ: 54.038.583/00001-79, em detrimento e com prejuízos para a Caixa, nos anos de 2006 a 2011, diante da cobrança e recebimento indevidos de serviços, utilização de veículos incompatíveis com a previsão contratual, adulteração dos odômetros (marcação de quilometragem) dos veículos, majoração indevida de quilometragem, com apuração de 689.909 krn majorados indevidamente, evidenciando cobrança e recebimento irregular de R$ 511.194,41;

b) o envolvimento, através de atos comissivos e omissivos, dolosos ou culposamente graves, dos empregados da Regional de Sustentação ao Negócio Logística Bauru da Caixa Econômica Federal: MARCOS ROBERTO NAGAMINE, FERNANDO GORI RODRIGUES, LUIZ ANTÔNIO DE LIMA, SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO, além do representante legal da GB Bariri, ROGÉRIO GIMENES, nas aludidas fraudes”.

Afirma que a auditoria da instituição financeira foi acionada pelo e-mail de William Jorge de Freitas Moretti, que comunicava diversas irregularidades cometidas pela corré GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA., entre as quais: “a) utilização de veículos com tempo de uso e quilometragem superiores ao estabelecido em contrato, estando vários destes com os odômetros adulterados; b) a cobrança indevida de deslocamentos de responsabilidade da empresa contratada, e não da Caixa; a utilização de veículos extras de qualidade insatisfatória; c) majoração de valores devida à marcação incorreta dos km percorridos pelos veículos; d) ausência de recolhimento de encargos sociais sobre parte das horas extras dos motoristas (fl. 17, do Volume 1)”, e que a empresa tinha três contratos firmados com a Caixa Econômica Federal, para a prestação de serviços de táxi (Contrato nº 1278/2008) e transporte de pessoas, bens, documentos e pequenos volumes para atendimento das unidades em Bauru, Presidente Prudente, São José do Rio Preto, Ribeirão Preto, Campinas, Jundiaí, Limeira, Sorocaba e São José dos Campos (Contrato nº 195/2006) e atendidas pela RSN Logística Bauru/SP no âmbito das Superintendências Regionais de Bauru, Campinas, Jundiaí, Piracicaba, Presidente Prudente, Ribeirão Preto, São José do Rio Preto, Sorocaba e Vale do Paraíba (Contrato nº 1430/2011).

Relata que, após a assinatura do contrato nº 195/2006, foram disponibilizados à CEF pela contratada, no início da prestação de serviços, 22 veículos do grupo II e 08 do grupo III, bens novos e com quilometragem zerada, que deveriam ser substituídos quando atingissem 100.000 km ou, no máximo, dois anos de uso, obrigação que não foi cumprida pela empresa, com anuência do Coordenador de Sustentação ao Negócio LUIZ ANTONIO DE LIMA, pois foram mantidos automóveis desgastados e os imprestáveis substituídos por usados, parte dos quais com odômetros adulterados, como constatado no Procedimento Administrativo nº SP. 7063.2011.A.00023. Afirma que a conduta da empresa e seus dirigentes de não cumprirem as cláusulas avençadas, ao deixarem de substituir os automóveis quando necessário ou trocá-los por outros usados, e obterem vantagem indevida, com a omissão e cumplicidade de empregados da CEF, que tinham o dever legal de zelar pelo integral cumprimento do contrato, constitui fato grave, inclusive tipificado penalmente (artigo 92 da Lei nº 8.666/93). Diz que foi constatado que apenas um dos veículos atendia à exigência contratual e que 38 dos 46 veículos fornecidos, entre 2008 e 2010, eram usados e alguns continham odômetros adulterados, pois eram remanescentes de outro contrato pactuado com a Petrobrás, em que o limite de quilometragem rodada era de 90.000 km.

Narra que a auditoria constatou a existência de formulários parcialmente preenchidos, sem informações indispensáveis, como identificação do veículo, quilometragem, trajeto, nome do usuário, centro de custo e assinatura, e sem padronização, elaborados em uma única via e enviados pelo próprio motorista, bem como o atendimento com automóveis originados de outros municípios, com a cobrança indevida de trajetos.

O autor afirma que a empresa tinha o hábito rotineiro de subcontratar terceiros, geralmente motoristas de táxis, para a prestação de serviços extras, sem a necessária, prévia e expressa anuência da Caixa, situação em que os gestores e fiscais deveriam ter aplicado o previsto no artigo 78 da Lei nº 8.666/93, ato administrativo vinculado que não faculta ao administrador a possibilidade de sua adoção. Informa que essa prática somente foi anuída pelo coordenador LUIZ ANTONIO DE LIMA, gestor operacional do contrato, em 27/10/2010, por meio do Ofício nº 807/2010/RSLOG/BU, e que os veículos extras eram locados nas mesmas condições dos fixos, ou seja, com jornada diária e não adicional, fato não observado pelos gestores operacionais SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELICIO e LUIZ ANTONIO DE LIMA e fiscais do contrato MARCOS ROBERTO NAGAMINE e FERNANDO GORI RODRIGUES, omissão grave que acarretou o pagamento de diárias em duplicidade, uma vez que: “um mesmo veículo pôde atender a Unidades distintas no mesmo dia, cobrando, para tanto, uma locação de cada uma delas, já que a Unidade beneficiária liberou o veículo após o uso, quando este deveria ficar à disposição da Caixa durante todo o expediente”. Diz que a dificuldade de apuração do valor das diárias em duplicidade decorre também da ausência e deficiência de identificação nos formulários utilizados pela GB BARIRI, como apontado pela comissão de apuração e afirmado pelos corréus, empregados da CEF.

Segundo o Parquet, foram apuradas outras fraudes consistentes na majoração de quilômetros percorridos na prestação de serviços, sem exclusão da possibilidade de que tais viagens cobradas nem tenham sido realizadas, dada a deficiência na fiscalização e controle, e que o modus operandi foi exposto por Adriana Cristina Dias e Ivan Edson Aronne Segura, funcionários da Caixa, que informaram que os formulários de controle eram apresentados em branco para assinatura, para que, posteriormente, fossem preenchidos pelos motoristas como bem entendessem. Menciona que a comissão administrativa, com base nos formulários “Controle de Viagem Intermunicipal” e nas planilhas “Controles de Viagens Extras”, apurou a cobrança de 689.909 quilômetros majorados no período, o que corresponde a R$ 511.194,41, em nítido prejuízo ao erário. Aduz que a responsabilidade dos empregados da Caixa é evidente, uma vez que atuaram de forma dolosa ou com culpa grave por terem se omitido nos deveres de gestão e fiscalização do contrato, a que estavam obrigados em razão de suas funções, o que gerou prejuízos à Caixa e propiciou a obtenção de vantagem indevida pela GB BARIRI.

Relata que, no período compreendido entre fevereiro de 2006 e dezembro de 2010, a contratante realizou o pagamento à empresa de 75.376 horas extras prestadas pelos motoristas e que o levantamento realizado pela RSLOGJBU, entre o montante pago e o constante nos contracheques dos empregados, revelou que 13.359 horas extras não foram repassadas pela GB BARIRI aos empregados, fato que foi confirmado pelos próprios condutores, que afirmaram que as horas excedentes eram pagas à parte e constavam em outros holerites, sem o devido recolhimento ao INSS e FGTS, o que configuraria crime de sonegação fiscal. Diz que foi apurado que as cópias autenticadas das guias de recolhimento previdenciário e folha de salários, apresentadas para fins de ateste e pagamento, nunca foram conferidas pelos gestores operacionais SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELICIO, LUIZ ANTONIO DE LIMA, FERNANDO GORI RODRIGUES e MARCOS ROBERTO NAGAMINE, atribuição prevista expressamente no contrato firmado. 

O autor narra que foi apurado que SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO, gestora operacional do contrato no período de 09.09.10 a 28.09.10, utilizou-se de veículo extra fornecido pela GB BARIRI para empreender viagens particulares, inclusive no período de festas carnavalescas, sem a apresentação de justificativa idônea quando inquirida, e que há notícias de que teria favorecido a QUAGLIATO & NOGUEIRA LTDA, que tem como titular o seu cônjuge Márcio Luiz Felício, empresa também contratada pela Caixa por meio do Pregão 079/2005 e que venceu o certame auxiliada por um atestado de execução de serviços, emitido e assinado por ela na função de confiança de Gerente Regional da CESUP – Gestão de Contratos/BU, fato que está sendo apurado no Procedimento Administrativo nº SP.7063.2011.A.000116.

Informa que, de acordo com as informações prestadas pela Gerência de Logística - GILOG da Caixa Econômica Federal, ratificada pela sua Auditoria Regional de Campinas, houve o ressarcimento integral dos danos, em razão de acordo extrajudicial firmado com a GB Bariri, inclusive com atualização monetária, através da aplicação da TR (Taxa Referencial).

Conclui que FERNANDO GORI RODRIGUES, MARCOS ROBERTO NAGAMINE e LUIZ ANTONIO DE LIMA praticaram atos atentatórios à probidade administrativa previstos no artigo 10, caput, incisos I, X e XII, da Lei 8.429/1992 e que as condutas de SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO estão tipificadas nos artigo 9º, inciso IV, artigo 10, caput, incisos I, X e XII, da mesma lei. Por sua vez, imputa a ROGÉRIO GIMENES e GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA. a prática dos atos ímprobos previstos nos artigo 9º, caput, incisos XI e XII, bem como artigo 10, caput, incisos I e XII, da Lei 8.429/1992. Afirma que os atos cometidos por todos os réus se enquadrariam, subsidiariamente, no artigo 11, caput e incisos I e II, da LIA. Requer a condenação dos acusados às penas previstas no artigo 12 da LIA e aos ônus da sucumbência, ao pagamento de indenização pelos danos morais causados e, quanto aos réus ROGÉRIO GIMENES e GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA., a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de dois anos ou, alternativamente, pagamento da multa prevista no instrumento convocatório ou contratual (artigo 87, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93).

A peça acusatória foi instruída com cópia do Inquérito Civil Público nº 1.34.003.000131/2012-75 (Id. 126752834 a Id. 126752853).

Notificados, os acusados SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO (Id. 126752855 – fls. 50/60), ROGÉRIO GIMENES (Id. 126752855 –fls. 85/92), GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA. (Id. 126752855 –fls. 111/117), MARCOS ROBERTO NAGAMINE (Id. 126752855 –fls. 126/148), LUIZ ANTONIO DE LIMA (Id. 126752856 – fls. 51/54) e FERNANDO GORI RODRIGUES (Id. 126752856 – fls. 55/77) apresentaram defesa prévia.

O juiz de primeiro grau recebeu a inicial e determinou a citação dos réus (Id. 126752856 – fls. 92/95). Os requeridos SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO (Id. 126752856 – fls. 103/118), ROGÉRIO GIMENES (Id. 126752856 – fls. 119/126), GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA (Id. 126752856 – fls. 140/232), MARCOS ROBERTO NAGAMINE (Id. 126752857 – fls. 93/142), LUIZ ANTONIO DE LIMA (Id. 126752857 – fls. 143/179), FERNANDO GORI RODRIGUES (Id. 126752857 – fls. 180/227) apresentaram contestação.

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF solicitou o seu ingresso no feito na qualidade de assistente do autor, nos termos do artigo 17, § 6º, da LIA, c.c o artigo 6º, § 3º, da Lei nº 4.717/65 e artigos 50 e seguintes da CPC/73 (Id. 126752857 – fl. 250). O magistrado deferiu o pedido de inclusão da CEF na condição de assistente litisconsorcial e determinou a expedição de carta precatória para oitiva das testemunhas arroladas pelo MPF (Id. 126752858 – fl. 13). Em audiência realizada, no dia 24/09/2013, foi ouvido FÁBIO DA SILVA NONATO (Id. 126752858 – fls. 56/60). A testemunha ELTON TONETTO BOZZ prestou depoimento no dia 24/10/2013 (Id. 126752858 – fls. 66/70), FÁBIO DA SILVA NONATO no dia 24/09/2013 (Id. 126752858 – fls. 120/124), NELSON LOURENÇO TEIXEIRA no dia 09/04/2014 (Id. 126752858 – fls. 155/157), IVAN EDSON ARONNE SEGURA em 10/07/2014 (Id. 126752858 – fls. 241/243) e ADONAY MAZOCO SANTOS em 19/03/2015 (Id. 126752859 – fls. 40/43).

O juiz a quo designou data para a audiência de instrução para inquirição das testemunhas arroladas pelos réus (Id. 126752858 – fl. 33 - Id. 126752859 – fl. 46). A testemunha ALEXANDRO SANCHEZ foi ouvida no dia 24/06/2015 (Id. 126752859 – fls. 121/123), SILVIO LUIS CAMILLO e NILTON OROZIMBO BRAVIN no dia 14/07/2015 (Id. 126752859 – fls. 175/177), LUIZ RAMÃO DE SOUZA, JOÃO BATISTA CARDIA, PAULO PEREIRA DA SILVA JUNIOR, ANTÔNIO CARLOS ROSSOTTI e EDVALDO JOSÉ SANT'ANNA no dia 12/08/2015 (Id. 126752859 – fls. 186/192), CESAR LUIZ PUCINELLI em 06/08/2015 (Id. 126752859 – fls. 213/215), LAURO FERREIRA DOS SANTOS no dia 06/08/2015 (Id. 126752859 – fls. 244/248), JOSÉ ORLANDO FURTADO PEREIRA em 26/08/2015 (Id. 126752859 –fls. 272/276) e LUIZ EDJOTER S. PESCE no dia 23/06/2016 (Id. 126752860 –fls. 119/120),

Na audiência realizada, no dia 21/11/2016, foram colhidos os depoimentos dos acusados ROGÉRIO GIMENES, MARCOS ROBERTO NAGAMINE, FERNANDO GORI RODRIGUES, LUIZ ANTÔNIO DE LIMA e SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELICIO (Id. 126752860 –fls. 137/144).

Os requeridos SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO (Id. 126752860 –fls. 156/169), GB BARIRI SERVICOS GERAIS LTDA. e ROGÉRIO GIMENES (Id. 126752860 –fls. 208/273), FERNANDO GORI RODRIGUES (Id. 126752861 –fls. 03/22), MARCOS ROBERTO NAGAMINE (Id. 126752861 –fls. 23/43) e LUIZ ANTONIO DE LIMA (Id. 126752861 –fls. 44/75), bem como o Ministério Público Federal (Id. 126752860 – fls. 171/198) apresentaram alegações finais.

Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar os requeridos GB BARIRI e ROGÉRIO GIMENES, de forma solidária, ao ressarcimento integral do dano, já ressarcido, pagamento de multa civil correspondente a uma vez o valor do prejuízo, proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos e suspensão dos direitos políticos de Rogério Gimenes pelo mesmo período (Id. 126752861 –fls. 81/134).

IV) DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A improbidade administrativa constitui: “uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF (...) na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37, § 4.º, da CF). Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros” (...) é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério. Comentários à lei de improbidade administrativa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. Capítulo I, Artigo 1º, p. RL-1.2. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2).

Marçal Justen Filho define improbidade como: "uma ação ou omissão dolosa, violadora do dever constitucional de probidade no exercício da função pública ou na gestão de recursos públicos, que acarreta a imposição pelo Poder Judiciário de sanções políticas diferenciadas, tal como definido em lei" (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251).

O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]". O §4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429/1992), sem prejuízo da ação penal, verbis:

"§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".

A Lei nº 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, na esteira do disposto no artigo 37 e seu §4º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 1º, §1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei e enumera as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV).

As penas pela prática do ato ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. AUSÊNCIA. DANO AO ERÁRIO. DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PREMISSAS FÁTICAS. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo 2 do STJ).

2. De acordo com a jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o enquadramento da conduta do réu como ato ímprobo a que se refere a Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, na culpa grave, nas hipóteses descritas no art. 10.

3. Hipótese em que, segundo o Tribunal de origem, não ficou demonstrada a presença do elemento subjetivo, assim como o dano patrimonial.

4. A Corte a quo não se afastou da orientação jurisprudencial das turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte no sentido de que o dano ao erário previsto no art. 10 da LIA (com exceção da hipótese prevista no inciso VIII) exige a presença do dano efetivo ao patrimônio público, critério não verificado no presente caso, nas instâncias ordinárias.

5. A desconstituição de premissas fáticas estabelecidas pela instância a quo, à luz do material cognitivo produzido nos autos, esbarra no óbice estampado na Súmula 7 desta Corte, visto que demanda reexame de provas, desiderato incompatível com a via especial. Precedentes.

6. Agravo interno desprovido”.

(STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.589.375/RN, j. 16/11/2020, DJe 27/11/2020, Rel. Min. GURGEL DE FARIA,). [ressaltado]

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO PRESUMIDO.

1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 27.9.2010).

2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-lo por mera presunção.

3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão ao patrimônio público, de modo que a alteração das conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

4. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1.585.939/PB, j. 26/06/2018, DJe 02/08/2018, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA). [ressaltado]

Segundo o artigo 10, § 1º, da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não implicar perda patrimonial efetiva não acarretará a imposição da pena de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades mencionadas no artigo 1º. Por sua vez, o § 4º do artigo 11, introduzido pela mesma norma, estabelece que os atos de improbidade de que trata o dispositivo, passíveis de sancionamento, exigem a comprovação de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.

Para a doutrina, sujeito passivo é a pessoa jurídica que sofre o ato de improbidade administrativa e compreende: “todos os entes da Federação, seus órgãos da administração direta e indireta, fundações, empresas incorporadas e entidades constituídas ou mantidas a cada exercício com recursos do Erário em percentual superior a cinquenta por cento. Apesar de haver uma indicação genérica do legislador, o objetivo sem dúvida foi abarcar todas as entidades nas quais haja, como regra geral, a utilização ou destinação de recursos públicos. A existência de verba pública, em sentido lato, é elemento essencial para a caracterização como sujeito passivo de ato de improbidade” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério. Comentários à lei de improbidade administrativa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. Capítulo I, Artigo 1º, p. RL-1.2. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/ codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). Assim: “os Poderes Executivo. Legislativo e Judiciário, bem como a Administração direta ou indireta, em todas as unidades da federação, poderão sofrer, ser vitimas de atos de improbidade” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério. Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 53).

Para configuração do ato de improbidade a conduta praticada deve envolver, necessariamente, o erário e o agente público. Ao tratar do tema, Eduardo Maffia Queiroz e Silva e André Santos fazem a seguinte observação: “Os sujeitos de improbidade administrativa podem ser ativos (aqueles responsáveis pela prática do ato) e passivos (aqueles sob os quais recairão as consequências do ato ímprobo praticado)[16]. Em outras palavras, sujeitos ativos são aquelas pessoas físicas que se relacionam com a administração, sendo sujeitos passivos, a própria Administração Pública, direta ou indireta, as Associações, Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)[17]. Assim, a caracterização do ato de improbidade administrativa depende, necessariamente, do envolvimento da Administração Pública direta ou indireta de um lado, e de pelo menos um agente público do outro[18]” (NOBRE, Eduardo Maffia Queiroz; SILVA, André Santos. A figura do terceiro beneficiário na lei de improbidade administrativa. JUS, São Paulo, 05/2014. Disponível em https://jus.com.br/artigos/28683/a-figura-do-terceiro-beneficiario-na-lei-de-improbidade-administrativa). 

A Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). O artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela lei em comento, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.

A mesma norma eliminou o rol exemplificativo do artigo 11 e passou a estabelecer que o ato de improbidade, que atenta contra os princípios da administração pública, é caracterizado pela ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade e por uma das condutas descritas nos incisos do dispositivo (rol taxativo):  

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

I - (revogado);

II - (revogado);

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado;

IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;

V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;

(...)

IX - (revogado);

X - (revogado);

XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;

XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos.

Segundo Marçal Justen Filho: “o elenco dos incisos deixou de apresentar cunho exemplificativo. Há um conjunto exaustivo de situações tipificadas. Uma conduta que não se subsuma às hipóteses dos incisos é destituída de tipicidade” (Ibidem, p. 118). Nesse sentido, destacam-se:

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. REVOGAÇÃO. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS. ART. 1º § 4º DA LEI 14.230/2021. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO DO ACUSADO. PREJUDICIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. ART. 10, CAPUT, E XI DA LEI 8.429/92. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Os apelantes foram condenados pela prática do ato ímprobo previsto no art. 11, I da Lei 8.429/92, na redação anterior à Lei 14.230/2021.

2. A partir da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal. O art. 11, I da Lei 8.429/92 foi revogado.

3. A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu.

4. Considerando que a partir da vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta pela qual os ora apelantes foram condenados deixou de ser típica, deve ser reformada a sentença.

(...) 8. Apelações parcialmente providas, para absolver os requeridos quanto à prática da conduta do art. 11, I da Lei 8.429/92, revogado, e reduzir a sanção de proibição para contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o prazo de três anos".

(TRF 1ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 1001610-62.2017.4.01.3900, Rel. JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), PJe 25/04/2022 PAG.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. LEI 8.429/1992. FATO NOVO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. FAVORECIMENTO DOLOSO DE TERCEIROS. ARTIGO 10, VII, DA LEI 8.942/1992. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. COMUNICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PREJUÍZO PATRIMONIAL EFETIVAMENTE CAUSADO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.

(...) 6. O artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixou de conter, atualmente, tipo aberto, não mais admitindo, para tipificação, qualquer ação ou omissão que violasse princípios da administração pública, a exemplo das figuras elencadas nos respectivos incisos, que constituíam rol apenas exemplificativo. Na atual redação, mais benéfica aos réus, a caracterização da violação aos princípios administrativos deve decorrer necessariamente de condutas elencadas nos respectivos incisos, tornando, pois, exaustivo e taxativo o rol. Na espécie, a imputação do MPF fundada exclusivamente no caput do artigo 11 não mais se sustenta, sendo vedado ao julgador alterar o tipo indicado na inicial (v. artigo 17, “§ 10-F, da Lei 8.942/1992). Ainda que a alteração do tipo imputado não se confunda com a alteração da capitulação legal indicada (MS 17.151, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 11/03/2019), é inequívoco que as condutas imputadas à ré na inicial da presente ação não se subsomem em nenhuma daquelas taxativamente previstas na atual redação do artigo 11.

(...)

14. Decretação de ofício, nos termos do § 8º do artigo 23 da Lei 8.429/1992 com alterações da Lei 14.230/2021, da prescrição intercorrente da pretensão sancionadora formulada na presente ação de improbidade administrativa quanto às sanções outras que não a de ressarcimento ao erário, julgando, assim, em relação a tais pontos, prejudicadas as apelações do MPF e INSS. Quanto ao ressarcimento do dano, apelação da parte ré parcialmente provida".

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000547-79.2018.4.03.6118, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 17/12/2021, Intimação via sistema DATA: 14/01/2022)

PROCESSUAL CIVIL. ART. 11, VI, DA LEI 8.429/92. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS. ART. 1º § 4º DA LEI 14.230/2021. ATO ÍMPROBO NÃO DEMONSTRADO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

1. A partir da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

2. A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar a ré.

3. Não se verifica no caso em tela indícios de atos de improbidade administrativa, notadamente, porque não restou comprovado o repasse dos valores ao Caixa Escolar Manoel Queiroz Benjamim, pelo que não há que se falar na possibilidade jurídica de sua punição com base na Lei de Improbidade, pela prática do ato que lhe foi imputado.

4. "O tipo descrito no art. 11, VI, da Lei 8.429/92 diz respeito, expressamente, à falta de prestação de contas, e não à sua extemporaneidade, ou à sua rejeição por defeitos documentais, ou à aprovação com ressalvas, não se admitindo uma interpretação extensiva para impingir ao agente público sanção decorrente de conduta que o legislador não previu como ímproba" (TRF1. Numeração Única: 0000931-81.2009.4.01.3311; AC 2009.33.11. 000931-7/BA; Quarta Turma, Rel. Des. Federal Olindo Menezes, e-DJF1 de 20/01/2015).

5. Remessa oficial não conhecida e apelação desprovida.

(TRF 1ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 1000930-18.2018.4.01.3100, Rel. JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), PJe 25/03/2022 PAG.)

Luiz Manoel Gomes Junior e Rogerio Favreto, ao tecerem comentários sobre as alterações do artigo 11 da LIA, fazem a seguinte observação: “o legislador passa a ser mais preciso em dois aspectos: a-) exigência de dolo (ação ou omissão dolosa), na linha da doutrina e da jurisprudência; e b-) adota a tipificação que complementa o caput, de forma que apenas as condutas descritas nos incisos possam ser apenadas. [...] ao contrário das hipóteses dos arts. 9º e 10, pensamos que as situações descritas nos incisos do art. 11 da Lei de Improbidade são fechadas na leitura da alteração legislativa que deve ser respeitada, “(...) caracterizada por uma das seguintes condutas: (...). Somente as condutas previstas nos incisos podem ser punidas” (Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 150 e 157). Segundo os autores, a incidência das regras do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa: “será sempre residual frente aos demais tipos, somente incidindo quando não houver a possibilidade de aplicação das regras dos arts. 9º e 10” (Ibidem, p. 151).

De acordo com o § 10-F do artigo 17 da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021: “Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que: I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial”. Segundo Marçal Justen Filho: “É nula a sentença que promova a condenação mediante o enquadramento da conduta em dispositivo diverso daquele que fora definido ao longo do processo” (Ibidem, p. 213). Portanto, a condenação deve estar necessariamente fundamentada no dispositivo indicado na exordial.

A Lei nº 14.230/2021 igualmente aboliu algumas condutas caracterizadoras do ato de improbidade, como as descritas no inciso XXI do artigo 10, artigo 10-A e nos incisos I, II, IX, X do artigo 11 e promoveu correções e alterações em outras previstas nos artigos 9º, 10 e 11.

4.1) DA EXIGÊNCIA DA CONDUTA DOLOSA

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os atos de improbidade descritos nos artigos 9 e 11 da LIA requeriam a comprovação da conduta dolosa do agente e nas hipóteses do artigo 10 o comportamento culposo. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO ÍMPROBO. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.

1. Relativamente às condutas descritas na Lei n. 8.429/1992, esta Corte Superior possui firme entendimento segundo o qual a tipificação da improbidade administrativa para as hipóteses dos arts. 9º e 11 reclama a comprovação do dolo e, para as hipóteses do art. 10, ao menos culpa do agente.

2. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que não houve ato de improbidade administrativa por parte do demandado e que não ficou demonstrado o elemento subjetivo em sua conduta ou ocorrência de dano ao erário.

3. A modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, conforme teor da Súmula 7 do STJ.

4. Ressalto que esta Corte Superior tem a diretriz de que improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do art. 10 (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 28/9/2011). O que não ocorreu na hipótese.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, 2ª Turma, AgInt no REsp 1.886.775/AC, j. 18/05/2021, DJe 09/06/2021, Rel. Min. OG FERNANDES).

A Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II). Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º).

O artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Nesse sentido, a jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a LIA não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOSIMETRIA. SANÇÃO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 7/STJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

 (...)

7. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

8. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, que se caracterize a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

(...)

13. Recurso Especial de Ione Freire Bezerra parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Recurso Especial de Josafá Augusto de Lima não conhecido.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1.605.125/RN, j. 02/02/2017, DJe 03/03/2017, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS, ESPECIALMENTE O DA LEGALIDADE. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO REALIZADO SEM A COMPLETA OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FALTA DE PLANILHA DE PREÇOS. PEDIDO INICIAL QUE SEQUER APONTA A OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO NEM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE. CAPITULAÇÃO DO FATO EXCLUSIVAMENTE NA REGRA DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. MERA IRREGULARIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECE A INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE QUALQUER INTENÇÃO NO MALFERIMENTO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DAS PREMISSAS ADOTADAS NO ARESTO. MERO DESATENDIMENTO A UM PRINCÍPIO (NO CASO, O DA LEGALIDADE), SEM QUALQUER DEMONSTRAÇÃO DO DOLO, MESMO NA SUA ACEPÇÃO DE DOLO GENÉRICO. PROVIMENTO DOS RECURSOS.

1. A orientação jurisprudencial sedimentada no Superior Tribunal de Justiça estabelece que a configuração do ato de improbidade por ofensa a princípio da administração depende da demonstração do chamado dolo genérico.

2. O acórdão recorrido, embora repita que houve o cometimento de ato de improbidade, consigna, sem nenhum constrangimento, que não houve: a) má-fé; b) intenção (elemento subjetivo) de frustrar a competitividade do certame; c) malferimento ao princípio da isonomia; e d) dano ao erário (até porque esse não foi fundamento do pedido inicial). E, para concluir pelo alegado cometimento da improbidade administrativa, assenta, de forma literal, conforme acima já exposto, que tal ocorre pela mera afronta ao princípio da legalidade, porquanto o fato de não terem tido os recorrentes a intenção, "por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade dos recorridos por suas condutas omissivas conscientes de que não podiam dar cabo daquela Tomada de Preços, em face da ilegalidade nela existente".

3. Na esteira da lição deixada pelo eminente e saudoso Ministro Teori Albino Zavascki, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/9/2011).

4. Ora, a admitir-se a conclusão do aresto impugnado, somente não seria improbidade administrativa um mero fato descumpridor de determinado princípio constitucional, quando a conduta do agente estivesse acobertada por alguma excludente típica do Direito Penal. Dito de outro modo: apenas a atuação inconsciente e involuntária (hipótese mesmo de um não ato), em uma típica expressão do Direito Penal pátrio (tomada de empréstimo para o Direito Administrativo), é que não configuraria um ato de improbidade. Expandindo-se o argumento, poder-se-ia dizer que qualquer nomeação feita por determinado agente público que viesse a ser invalidada, no futuro, por descumprimento de um requisito legal, seria ipso facto, consoante a decisão recorrida, um ato de improbidade, visto que a nomeação somente poderia ter-se dado por um ato consciente e voluntário.

5. Ademais, é sabido que meras irregularidades não sujeitam o agente às sanções da Lei n. 8.429/1992. Precedente: REsp 1.512.831/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

6. "Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014" (REsp 1.508.169/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

7. Recursos especiais conhecidos e providos, para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau.

(STJ, 2ª Turma, REsp 1.573.026/SE, j. 08/06/2021, DJe 17/12/2021, Rel. Min. OG FERNANDES).

Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, ao comentar sobre as alterações do artigo 1º da LIA, faz as seguintes observações: “Seguindo a proposta didática da Lei o § 1º, basicamente, define como sendo atos de improbidade as condutas dolosas descritas nos arts. 9º ao 11º da Lei. Os três primeiros parágrafos, assim, já “dão o recado”, passando a mensagem e a tônica da nova Lei, pois modificam substancialmente a caracterização do ato de improbidade, excluindo a possibilidade de ato de improbidade culposo, o que se revela como um dos pontos mais sensíveis e relevantes da Lei em comento, pois terá o condão de alterar de forma substancial a forma como se tutela a improbidade administrativa. (...)A alteração, conforme já falado, traz equilíbrio, a partir do momento que deixa de tratar da mesma forma aquele que pratica ato de forma negligente, desleixada, imprudente, daquele que intencionalmente lesa o erário” (Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 44-45).

A jurista, ao tratar do dolo específico como requisito para caracterização do ato de improbidade, faz a seguinte análise: “Há de se ter em mente que o dolo, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, poderá e deverá ser tratado como não apenas a vontade livre e consciente, mas a vontade livre e consciente de praticar os atos de tal maneira, que vão além do ato praticado sem cuidado, sem cautela, e sim com a ausência de cuidado deliberadas de lesarem o erário. Então dolo específico, especialmente para fins de caracterização de ato de improbidade, é o ato eivado de má-fé. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade (...) Conforme dito, portanto, da mesma forma que a má-fé passa a ser elemento essencial para caracterização do ato de improbidade, a boa-fé também deverá ser levada em consideração para a excludente da caracterização” (Ibidem, p. 46).

Desse modo, o ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã.

1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência.

2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto. Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas.

3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. Significativa elevação de consumo que corresponde no ano de 2013 a R$438.252,16 e passou a R$706.140,22 em 2014 e R$909.874,92 no ano de 2015. Alegação no sentido de que houve aumento da frota, o que justificaria a elevação dos gastos. Inocorrência. Municipalidade que possuía 41 veículos no ano de 2014 e passou a ter 44 veículos em 2015, quantia insuficiente para justificar o consumo excessivo no importe de R$98.317,82. Situação que foi identificada pelo Tribunal de Contas, que alertou o ex-Prefeito em diversas oportunidades acerca do gasto desordenado com combustível.

4. Controle de percurso e quilometragem de parte da frota que vinha sendo realizado e que poderia ter sido observado com relação aos demais veículos públicos. Laudo elaborado pelo CAEX que apontou ausência no controle de abastecimentos, de quilometragem e horas de uso.

5. Desvio de finalidade evidenciada. Dever indissociável da função pública exercida, que nasce da própria Carta Constitucional, das Leis nº 8.429/92 e 4.320/64. Responsabilidade que recai sobre o gestor da Municipalidade que tem o dever de zelar pelo dinheiro público, inerente à sua função o controle e fiscalização das contas desembolsadas sob o seu mandato. Negligência configurada no trato do dinheiro público. Despreparo na condução da faina do cargo.

6. Violação ao artigo 10, inciso X, da Lei nº 8.429/92. Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária.

7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, §4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão.

8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido.

(TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 1001594-31.2019.8.26.0369, j. 10/11/2021, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu). [ressaltado]

PROCESSO CIVIL – Entrada em vigor da Lei 14.230/21 - Aplicação as ações em andamento - Inteligência de seu artigo 1º, § 4º - Direito Administrativo Sancionador. AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa - Contas desaprovadas pelo TCE no período compreendido entre 2000 e 2005 - Repasse de duodécimos ao Legislativo além do limite permitido e inexistência de segregação contábil do FUSSBE que, embora constituam irregularidades administrativas não são condutas aptas a justificar a aplicação da LIA – Ausência de dolo – Artigo 1º, § 1º da Lei 14.230/01 - Improbidade administrativa não configurada – Precedentes - R. sentença mantida. Recurso improvido.

(TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 0005734-58.2010.8.26.0655, j. 17/12/2021, Rel. Des. Carlos Eduardo Pachi). [ressaltado]

O artigo 1º, § 8º, da LIA, acrescentado pela Lei nº 14.230/2021, exclui de responsabilização a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa legal, com base na jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que o entendimento não prevaleça posteriormente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário.

4.2) DA REVOGAÇÃO DOS INCISOS I E II DO ARTIGO 11 DA LIA

Os incisos I e II do artigo 11 da LIA, na redação anterior, estabeleciam como atos de improbidade, que atentavam contra os princípios da administração pública, a prática de ato: “visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência” e "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício". Entretanto, os dispositivos foram revogados pela Lei nº 14.230/2021.

Para Marçal Justen Filho: “O inc. I do art. 11 referia-se ao desvio de finalidade. A tipificação do desvio de finalidade como hipótese de improbidade administrativa implicava desnaturação do instituto. Não significa admitir a validade ou o descabimento de punição a condutas eivadas de desvio de finalidade. Atos praticados com desvio de finalidade comportam sancionamento severo, em diversas órbitas. Mas não se enquadram no instituto da improbidade, ressalvadas hipóteses diferenciadas, em que estejam presentes elementos peculiares à referida figura. A revogação do dispositivo foi orientada pela preocupação de evitar a banalização da improbidade administrativa. As razões que justificam a revogação do inc. II do art. 11 são semelhantes àquelas que nortearam a revogação do inc. I do mesmo artigo. Trata-se também nesse caso de afastar a identificação entre ilegalidade e improbidade. O retardamento ou a omissão indevidos na prática de ato de ofício são condutas sancionáveis por diversos meios, mas que não se confundem com a improbidade administrativa” (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 118-119).

A abolição dos dispositivos está em consonância com as alterações legislativas, segundo as quais: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade” (artigo 17-C, § 1º). Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10:“Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Portanto, fica afastada a condenação por improbidade sem a presença do dolo, ainda que configurada a ilegalidade do ato. Assim, a conduta considerada negligente, culposa ou ilegal não autoriza a aplicação da LIA. Nessa acepção, destaco:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã.

1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência.

2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto. Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas.

3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. Significativa elevação de consumo que corresponde no ano de 2013 a R$438.252,16 e passou a R$706.140,22 em 2014 e R$909.874,92 no ano de 2015. Alegação no sentido de que houve aumento da frota, o que justificaria a elevação dos gastos. Inocorrência. Municipalidade que possuía 41 veículos no ano de 2014 e passou a ter 44 veículos em 2015, quantia insuficiente para justificar o consumo excessivo no importe de R$98.317,82. Situação que foi identificada pelo Tribunal de Contas, que alertou o ex-Prefeito em diversas oportunidades acerca do gasto desordenado com combustível.

4. Controle de percurso e quilometragem de parte da frota que vinha sendo realizado e que poderia ter sido observado com relação aos demais veículos públicos. Laudo elaborado pelo CAEX que apontou ausência no controle de abastecimentos, de quilometragem e horas de uso.

5. Desvio de finalidade evidenciada. Dever indissociável da função pública exercida, que nasce da própria Carta Constitucional, das Leis nº 8.429/92 e 4.320/64. Responsabilidade que recai sobre o gestor da Municipalidade que tem o dever de zelar pelo dinheiro público, inerente à sua função o controle e fiscalização das contas desembolsadas sob o seu mandato. Negligência configurada no trato do dinheiro público. Despreparo na condução da faina do cargo.

6. Violação ao artigo 10, inciso X, da Lei nº 8.429/92. Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária.

7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, §4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão.

8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido”.

(TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, Apelação Cível 1001594-31.2019.8.26.0369, j. 10/11/2021, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu).[ressaltado]

4.3) DA APLICAÇÃO NÃO RETROATIVA DA LEI Nº 14.230/2021

Relativamente à retroatividade da norma, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230/2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. FRAUDE AO PROGRAMA BOLSA FAMÍLIA. GERENTE-GERAL. OMISSÃO. NEGLIGÊNCIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. LEI 14.230/2021. SUPERVENIÊNCIA. RETROATIVIDADE DA NORMA ADMINISTRATIVA DE CARÁTER SANCIONADOR. EXCLUSÃO DA OMISSÃO. PROVIMENTO.

1. A Lei de Improbidade Administrativa visa dar máxima proteção ao princípio da moralidade administrativa combatendo a corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas a expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade.

2. Tanto a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 1969, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 678, de 1992, como a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CRFB/11988, em seu art. 5º, inciso XL, garantem a retroatividade da lei de natureza sancionatória punitiva como no caso dos atos que configuram improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário.

3 O Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do REsp 1.153.083-MT, relatora Ministra Regina Helena Costa, de 06/11/2014, também afirma a retroatividade da lei de natureza sancionatória além do direito penal, enquanto princípio do direito sancionatório.

4. A Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, ao alterar e dar nova redação ao caput do art. 10 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, expressamente excluiu a ação culposa do agente enquanto ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, permanecendo apenas qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas

5. O apelante José Humberto Pereira foi condenado porque teria agido com omissão e negligência da função de gerente da agência bancária e, com isso, permitido ou contribuído para a prática dos reiterados atos de improbidade administrativa pelos quais seu subordinado teria lesado o erário com reiterados saques do Programa Bolsa Família com uso de senhas previamente cadastradas.

6. A imputação toda desde a investigação até a instrução processual foi única e exclusiva com fundamento na ação culposa do apelante, que se descuidou em seu dever de cuidar para evitar as fraudes, sem o seu conhecimento, em típica ação culposa que doravante, com a Lei 14.230/2021, não são mais passíveis de punição enquanto ato de improbidade administrativa.

7. Provimento da apelação de José Humberto Pereira para julgar improcedentes os pedidos em razão da retroatividade benéfica da Lei 14.230/2021, que excluiu a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa que causar prejuízo ao erário previsto no art. 10 da Lei 8.429/1992.

(TRF 1ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 0002724-39.2006.4.01.3803, Rel. JUIZ FEDERAL JOSÉ ALEXANDRE FRANCO (CONV.), PJe 04/04/2022 PAG.)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. LEI 8.429/1992. FATO NOVO. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. FAVORECIMENTO DOLOSO DE TERCEIROS. ARTIGO 10, VII, DA LEI 8.942/1992. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. COMUNICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PREJUÍZO PATRIMONIAL EFETIVAMENTE CAUSADO À AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.

1. Consolidada a jurisprudência no sentido de que se aplica ao direito administrativo sancionador os princípios fundamentais do direito penal, dentre os quais o da retroatividade da lei mais benigna ao réu, previsto no artigo 5º, XL, CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

2. Em decorrência de tal extensão de princípios reguladores, o advento da Lei 14.230/2021, no que instituiu novo regramento mais favorável ao réu imputado ímprobo, deve ser considerado no exame de pretensões formuladas em ações civis públicas de improbidade administrativa, ainda que ajuizadas anteriormente à vigência da nova legislação. 

(...)

14. Decretação de ofício, nos termos do § 8º do artigo 23 da Lei 8.429/1992 com alterações da Lei 14.230/2021, da prescrição intercorrente da pretensão sancionadora formulada na presente ação de improbidade administrativa quanto às sanções outras que não a de ressarcimento ao erário, julgando, assim, em relação a tais pontos, prejudicadas as apelações do MPF e INSS. Quanto ao ressarcimento do dano, apelação da parte ré parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000547-79.2018.4.03.6118, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 17/12/2021, Intimação via sistema DATA: 14/01/2022)

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/1992 ALTERADA PELA LEI 14.230/2021. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. SUPERVENIÊNCIA DE LEI NOVA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DO ART. 23 DA LIA. DIREITO MATERIAL E DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DIREITO PROCESSUAL. APLICAÇÃO DO ART.14 DO CPC. EX-PREFEITO. AUSÊNCIA DE DOLO E MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO.

1. As alterações na Lei 8.429/1992 feitas pela Lei 14.230/2021 passaram a vigorar a partir de 26/10/2021, na data da sua publicação.

2. A aplicação imediata da nova lei deve ser analisada em relação às questões de natureza processual e material.

3. Nas normas de natureza processual são aplicáveis as leis que estavam em vigor no momento em que o decisum foi prolatado na instância a quo, em obediência ao princÍpio do tempus regit actum (art. 14 do CPC, e, por analogia, o art. 2º do CPP).

4. No que tange à natureza material, a nova lei tem aplicação imediata aos feitos em andamento, nos termos do art. 1º, § 4º, que dispõe: aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.

5. As novas regras de prescrição sancionadora do Estado na LIA, quando benéficas, devem retroagir imediatamente para alcançar fatos praticados antes de sua entrada em vigor. No entanto, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação antes era de cinco anos, mas com as alterações no art. 23, caput, promovidas pela Lei 14.230/2021, o prazo passou a ser de oito anos, o que acarreta o agravamento para o réu, e, portanto, não poderá retroagir..

6. No que tange à prescrição intercorrente, a nova lei estabeleceu um limite temporal para o julgamento das ações, em atenção ao princípio da duração razoável do processo, e tendo em vista sua natureza processual, aplica-se aos atos processuais não concluídos, nos termos do art. 14 do CPC.

7. É inviável sua aplicação aos processos em andamento na vigência da lei (26/10/2021). Porém, é lícito que sejam julgados em até 4 (quatro) anos desde 26 de outubro, o que acarreta a prescrição prospectiva e não retroativa. Preliminar de prescrição afastada.

8. O art. 10, caput, da LIA com a nova redação dada pela Lei 14.230/2021 pressupõe a existência da consciência e da intencionalidade quanto à lesividade da prática adotada na conduta, e tal ato se aperfeiçoa mediante a ocorrência de um prejuízo ao patrimônio público e exige-se a consumação do resultado danoso, no caso, a lesão ao erário.

9. Com a nova redação, não mais configura improbidade as hipóteses de lesão erário por conduta culposa do agente público.

10. No caso, não ficou comprovado o prejuízo ao erário pelos relatórios de auditoria do Ministério da Saúde e CGU, nem houve qualquer prova peculiar que permita induzir sobre a participação dos agentes públicos municipais no conluio com a organização criminosa.

11. Sob a ótica da Lei 14.230/2021, fica afastado o dano presumido ao erário pelo simples frustrar da licitude de processo licitatório - o que não impede, contudo, a configuração de improbidade por violação dos princípios da Administração Pública, desde que demonstrado o intuito do agente de obter benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, nos termos do art. 11, V, LIA.

12. Da análise da conduta do gestor, não se detecta a presença de dolo, má-fé, prejuízos ou danos ao erário aptos a ensejar a configuração da prática de ato de improbidade administrativa.

13. Apelação do réu a que se dá provimento.

14. Apelações do MPF e da União Federal a que nega provimento.

(TRF 1ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 0005351-58.2011.4.01.3506, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, PJe 03/04/2022 PAG.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LEI 14.230/2021. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO PROVIDO.

1. A Lei 14.230/2021 trouxe diversas inovações à Lei 8.429/92, inovações essas que se aplicam aos processos pendentes, conforme entendimento que vem se consolidando no âmbito dos tribunais pátrios e que pode ser observado nos julgados proferidos nesta Corte a partir da edição desse novo diploma legal.

2. O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput do artigo 16 do novo diploma legal, será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias.

3. No caso, constatado que o periculum in mora foi presumido e que a indisponibilidade de bens foi concedida sem prévia oitiva da parte e ainda teve por objetivo de assegurar o pagamento de multa civil, a revogação desta é medida que se impõe.

4. Agravo de instrumento provido".

(TRF 1ª Região, TERCEIRA TURMA, AG 1043008-10.2021.4.01.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, PJe 29/03/2022 PAG.)

PROCESSUAL CIVIL. ART. 11, VI, DA LEI 8.429/92. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS. ART. 1º § 4º DA LEI 14.230/2021. ATO ÍMPROBO NÃO DEMONSTRADO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

1. A partir da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal.

2. A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu.

3. Não se verifica no caso em tela indícios de atos de improbidade administrativa, notadamente, porque restou comprovado nos autos que foi negado ao requerido, e à sua respectiva equipe de governo, o acesso aos documentos e as informações pertinentes à transição de governo, sendo possível concluir, consequentemente, que não foram repassadas as informações e documentos necessários para a prestação de contas dos recursos, em epígrafe, uma vez que estes foram liberados, em sua integralidade, na gestão do ex-Prefeito Municipal.

4. Verifica-se no caderno processual, a existência de documentos aptos a embasar a afirmação de que não houve omissão no tocante à prestação de contas relativas recursos recebidos do Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS), na modalidade fundo a fundo, referente aos Programas de Proteção Social Básica (PSB) e ao Programa de Proteção Social Especial (PSE), no exercício do ano de 2008, ao ente municipal.

5. Os equívocos que não comprometem a moralidade ou que não atinjam o erário não se enquadram no raio de abrangência do art. 11, caso contrário restaria para o administrador público o risco constante de que qualquer ato que viesse a ser considerado nulo fosse ímprobo, e não é esta a finalidade da lei.

6. "A prática de atos que importem em insignificante lesão aos deveres do cargo, ou à consecução dos fins visados, é inapta a delinear o perfil do ímprobo, isto porque, afora a insignificância do ato, a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/92 ao agente acarretaria lesão maior do que aquela que ele causara ao ente estatal, culminando em violar a relação de segurança que deve existir entre o Estado e os cidadãos" (in: Garcia, Emerson e Alves, Rogério Pacheco, Improbidade Administrativa, 2ª. ed. Lúmen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2004, p. 115).

7. Remessa oficial não conhecida e apelação da União desprovida.

(TRF 1ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 1001205-87.2017.4.01.4300, Rel. JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), PJe 25/03/2022 PAG.)

O Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do ARE 843989 RG/PR, em 18/08/2022, com repercussão geral, reconheceu que a Lei nº 14.230/2021 tem aplicação imediata e não retroativa, que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa não se aplica às condenações transitadas em julgado e na fase de execução da pena, em virtude do disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, mas apenas aos atos culposos praticados na vigência do texto anterior, sem condenação transitada em julgado, em virtude da sua revogação expressa, bem como que o novo regime prescricional deve ser aplicado aos novos marcos temporais, a partir da publicação da lei. Confira-se:

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a presente ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), vencidos, parcialmente e nos termos de seus respectivos votos, os Ministros André Mendonça, Nunes Marques, Edson Fachin, Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022”.

Para a Colenda Corte, a supressão dos dispositivos que tratavam da modalidade culposa das condutas não retroage, entretanto a sua revogação inviabiliza condenações de atos culposos, a partir da edição da Lei nº 14.230/2021.

Considerado o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, a nova redação do artigo 23 da LIA, dada pela Lei nº 14.230/2021, que alterou o prazo para ajuizamento da ação de improbidade para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência, e passou a prever a prescrição intercorrente, não deve ser aplicada aos processos em curso, ainda que seja mais favorável aos acusados.

V) DO CASO CONCRETO

5.1) DAS PROVAS ANEXADAS AOS RECURSOS

As partes colacionaram provas aos recursos. O MPF, especialmente, anexou os depoimentos de testemunhas colhidos em audiências ocorridas na Ação Penal nº 0001929-04.2013.4.03.6108, nos dias 03/11/2015, 05/04/2016, 07/06/2016, 30/08/2016, 26/01/2017, 17/10/2017, 22/11/2017, 28/11/2017, 29/01/2018, 08/02/2018, 20/04/2018 e 08/10/2018 (Id. 126752862 – fls. 54/131).

O artigo 435 do CPC garante às partes o direito de juntar documentos novos, a qualquer tempo, quando destinados a comprovar fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapor os que foram produzidos nos autos, bem como os que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após a inicial ou contestação, desde que comprovado o motivo que as impediu de juntá-los anteriormente. No caso, salvo a última oitiva e os interrogatórios dos réus (08/10/2018), as demais ocorreram antes da prolação da sentença (24/08/2018) e o MPF não apresentou qualquer justificativa para exibição tardia dos depoimentos, pelo que deve ser reconhecida a preclusão consumativa.

5.2) DA RESPONSABILIDADE DOS FUNCIONÁRIOS DA CAIXA PELA LESÃO AO ERÁRIO E O DEVER DE RESSARCIMENTO

Extrai-se da inicial (Id.126752855– fls. 07/37) que os acusados FERNANDO GORI RODRIGUES, MARCOS ROBERTO NAGAMINE e SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO teriam sido omissos em suas obrigações contratuais de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato firmado com a GB BARIRI, o que ocasionou danos à Caixa Econômica Federal, decorrentes de:

a) pagamentos de quilômetros improdutivos e de serviços irregulares de transporte por meio de veículos extras, com majoração indevida de quilômetros rodados;

b) não conferência e fiscalização de cópias autenticadas das guias de recolhimentos previdenciários e folhas de pagamento dos motoristas, empregados da GB BARIRI, como exigido contratualmente, o que permitiu o pagamento de horas extras sem o recolhimento dos encargos devidos ao INSS e FGTS e violou princípios da administração pública, inclusive o da legalidade;

c) descumprimento de itens normativos internos da CEF, violação ao Código de Ética e aos deveres de honestidade e lealdade.

O autor afirma que LUIZ ANTONIO DE LIMA, gestor operacional do contrato, incorreu em omissão, o que causou prejuízos financeiros e institucionais à CEF e gerou aumento patrimonial e vantagem indevida à corré GB BARIRI, uma vez que:

a) não exigiu que a contratada efetuasse a renovação da frota de veículos, que não atendiam aos requisitos contratuais de rodagem e ano de fabricação, sem justificativa plausível;

b) descumpriu suas obrigações contratuais no que se refere ao acompanhamento, fiscalização e controle da execução do contrato, o que acarretou o pagamento indevido de quilômetros improdutivos percorridos pelos veículos da contratada;

c) permitiu que informações contidas nos formulários "Controle de Viagem Intermunicipal" e nas planilhas "Controles de Viagens Extras" fossem acatadas sem quaisquer restrições ou críticas, o que gerou o gasto indevido com serviços de transporte irregular por veículos extras, inclusive com majoração indevida de quilômetros rodados;

d) não conferiu ou fiscalizou as cópias autenticadas das guias de recolhimentos previdenciários e folhas de pagamento dos motoristas, empregados da GB BARIRI, como exigido contratualmente, o que permitiu a quitação de horas extras sem o recolhimento dos encargos devidos ao INSS e FGTS e violou princípios da administração pública, inclusive o da legalidade;

e) violou itens normativos internos da CEF, violou o Código de Ética e os deveres de honestidade e lealdade.

O Conselho Disciplinar Regional de Campinas – AUDIR/CP, na reunião realizada em 31/08/2011, para análise e decisão no Processo SP.7063.2011.A.000023, decidiu isentar de responsabilidade administrativa e civil os empregados Fernando Gori Rodrigues e Marcos Roberto Nagamine, considerado: “a inexistência de sistemas apropriados que permitissem o efetivo controle das rotinas operacionais suportados pelo contrato, ensejando inclusive alterações nas novas contratações que incluem hoje novos sistemas de controle de procedimentos contratuais, aliados ao procedimento irregular da empresa contrata”. Quanto aos empregados Luiz Antonio de Lima e Solange Aparecida de Souza Felício, o órgão administrativo decidiu imputar a pena de advertência, ao entendimento de que extrapolaram os limites de sua competência ao proferir decisões fora de sua alçada, com o intuito de viabilizar os serviços sob sua responsabilidade, e os isentaram de responsabilidade civil pelas mesmas razões que fundamentaram a decisão quantos aos outros dois empregados e em virtude da não comprovação de conduta dolosa (Id. 126752850 – fls. 72/73). O Conselho Administrativo, na reunião ocorrida em 07/02/2012, deu provimento ao recurso do empregado o Luiz Antônio de Lima para isentá-lo da penalidade de advertência (Id. 126752850 – fl. 80). Por fim, na reunião de 29/03/2012, o Conselho Disciplinar deu provimento ao recurso de Luiz Antônio de Lima para isentá-lo da penalidade de advertência por entender que as condutas por ele realizadas e demonstradas no processo estavam em conformidade com os normativos vigentes à época, bem como da responsabilidade civil subsidiária imputada, uma vez que não foi demonstrado nexo causal entre as suas condutas e qualquer prejuízo ocorrido. O recurso apresentado por Solange Aparecida de Souza Felício foi provido para isentá-la da pena de suspensão: “por entender que a conduta da empregada não caracteriza o enquadramento proposto, uma vez que não constitui descumprimento normativo e não guarda relação com o objeto da Apuração” (Id. 126752850 – fl. 82).

O juiz a quo reconheceu que não houve infração aos normativos ou deveres de honestidade e lealdade por parte dos empregados públicos, que as suas condutas configuravam mera irregularidade administrativa, que foi objeto de processo disciplinar, que não foi comprovada a sua má-fé e que os prejuízos verificados foram causados pela contratada e seu representante. Considerou, relativamente à ausência de renovação da frota, que as justificativas apresentadas pelos réus eram razoáveis, uma vez que a licitação aberta para a prestação do serviço foi frustrada por decisão judicial, o que obstou o prosseguimento do certame, e o contrato firmado havia encerrado, o que culminou com a prorrogação do prazo contratual e tornou plausível a imposição da empresa de não renovar a frota, uma vez que existia cláusula resolutiva que possibilitava à contratante a rescisão do contrato, o que tornaria financeiramente arriscada a aquisição de veículos novos para um prazo incerto de prestação de serviços. Quanto ao excesso da competência do gestor LUIZ ANTONIO, considerou que se deu em virtude da necessidade dos serviços, demonstrada nos autos, e pela demanda observada após a prorrogação do contrato, o que seria corroborado pelas renovações efetuadas em virtude do risco de descontinuidade dos serviços. Concluiu que não havia comprovação de conluio entre os funcionários da CEF e a empresa, não existia óbice ao aditamento do contrato e que a não renovação da frota foi motivada pela necessidade e urgência do serviço, motivo pelo qual não admitiu ter havido o descumprimento de cláusulas contratuais. Quanto aos odômetros adulterados, afastou a responsabilidade dos empregados públicos, ao argumento de que eles não eram obrigados a verificar tal fraude, o que somente foi possível com a auditoria e solicitação de documentos à Petrobras e identificados em virtude da comunicação por parte de ex-empregado da contratada. Admitiu que não foi comprovada a subcontratação de outra empresa para a prestação dos serviços e que a utilização de táxi ou motoristas autônomos pela GB BARIRI estava prevista no contrato, fato que foi admitido pela própria comissão apuradora, e que a irregularidade limitou-se ao pagamento de veículos extras como viagem adicional e não nas mesmas condições dos veículos fixos, mas que tal ocorrência não era de responsabilidade dos gestores do contrato, pois consideravam as informações constantes nos controles de viagem emitidos pelos usuários, responsáveis diretos pelas informações e fiscalização, e não havia à disposição um método de controle eficaz ou ferramentas adequadas para o controle da gama de serviços, que englobava nove regionais e mais de 800 usuários, que somente foi implantado após a interposição da presente ação, com a adoção de um sistema de tecnologia de rastreamento, com informações sobre a data, hora e quilometragem percorrida e que propicia uma melhor qualificação das informações. Para o magistrado, está demonstrado que os gestores informaram aos usuários sobre as regras contratuais e suas obrigações, que testemunhas confirmaram que o controle de viagens era de difícil execução e se baseava na confiança de que os usuários iriam proceder à conferência das quilometragens e preencher as planilhas, o que nem sempre ocorria, e que a própria comissão reconheceu a dificuldade de aferição precisa dos quilômetros percorridos, motivo pelo qual não era razoável exigir dos gestores e fiscais um controle mais rigoroso. Aduziu, com relação à conferência do recolhimento dos tributos, que a aferição se dava com relação ao pagamento e não ao detalhamento das contribuições ao FGTS e INSS.

5.2.1) DA NÃO RENOVAÇÃO DA FROTA

Extrai-se dos relatórios conclusivo e complementar, elaborado pela comissão apuradora (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244), que o Contrato nº 195/2006 teve início em 02/02/2006, foi aditado nove vezes e encerrado em 18/05/2011 (Id. 126752835 – fls. 76/93). Como mencionado, as prorrogações decorreram da suspensão do Pregão Eletrônico 09217076-2007 e sua posterior revogação, em virtude de liminar concedida no Mandado de Segurança nº 2008.61.08.001137-8, bem como paralisação do Pregão Eletrônico nº. 015717076-2010 por força da medida concedida no Processo nº. 0000550-96.2011.4.03.6108. Em virtude do risco de descontinuidade da prestação dos serviços, foi autorizada a prorrogação do contrato, com amparo no artigo 57, inciso II, § 4º, da Lei nº 8.666/93. Consta que a contratada forneceu, no início da contratação, vinte e dois veículos novos para atendimento ao contrato, conforme previsão contida no item 3 do anexo I, segundo o qual deveriam: “ser substituídos ao atingir a quilometragem de 100.000 Km (cem mil quilômetros rodados ou no máximo, terem 02 (dois) anos de uso, o que ocorrer primeiro”. Os auditores afirmam que a empresa não cumpriu a exigência contratual e deixou de trocar os bens no tempo devido, manteve automóveis desgastados e fez a substituição por usados, parte remanescente de outros contratos, com a anuência do empregado Luiz Antonio de Lima, coordenador de sustentação ao negócio e gestor operacional do contrato. Pesquisa realizada acerca da situação da frota evidenciou que dos 34 automóveis em uso, apenas um atendia à referida exigência contratual e foi constatado que dos 46 fornecidos, no período de 2008 e 2010, 38 eram usados, alguns com odômetros adulterados, parte proveniente de contrato firmado com a Petrobrás, em que o limite de quilometragem era de 90 mil quilômetros. Concluíram que a permissibilidade do coordenador em não exigir a renovação da frota, além de afrontar cláusulas contratuais pactuadas, expôs a instituição financeira a prejuízos financeiros e institucionais e potencializou riscos de possíveis acidentes, causou o desconforto dos usuários e onerou a qualidade da prestação de serviços, que foram pagos integralmente. Informam que, à vista da falta de informações técnicas para mensurar o prejuízo, foi efetuada consulta à GEINF - GN -Infraestrutura e Património Próprio, que não havia respondido o pedido até o encerramento dos trabalhos.

Verifica-se que os aditamentos realizados, no período de 2008 a 2010, tiveram por escopo prorrogar a vigência do prazo do contrato por 90 dias, 12 e 09 meses. As prorrogações, como dito, decorreram da suspensão judicial dos pregões e do risco de descontinuidade dos serviços. De acordo com os e-mails encaminhados pelos gestores/fiscais à contratada e respectivas respostas, o coordenador Luiz Antônio questionou a empresa acerca do interesse e concordância quanto à prorrogação do contrato, ocasião em que mencionou ser indispensável à formalização do aditivo que os veículos se enquadrassem nas condições originariamente previstas, quais sejam, deveriam ser trocados por novos caso atingissem dois anos de uso ou 100.000 Km. Em resposta, foi questionado se o prazo de doze meses seria cumprido até o final ou se constaria cláusula resolutiva de rescisão antecipada, dada a nova contratação que estava em andamento, e obteve como resposta a necessidade de inclusão de referida cláusula, em virtude do processo licitatório que se iniciara. Posteriormente, a contratada manifestou-se favoravelmente à prorrogação do contrato (Id. 126752835 – fls. 57/59 e 61/62).

A cláusula resolutiva, que previa a rescisão antecipada da avença a qualquer tempo e a critério exclusivo da contratante, estava prevista no parágrafo único da cláusula primeira do terceiro termo de aditamento, verbis (Id. 126752842 – fls. 47/48): “Fica assegurada à CAIXA a prerrogativa de rescindir antecipadamente o presente instrumento, a qualquer tempo e a seu exclusivo critério, mediante comunicação escrita à Contratada, com antecedência, mínima de 30 (trinta) dias, descabendo direito à indenização ou interpelação judicial ou extrajudicial. seja a que título for”.

Os e-mails enviados pelo setor administrativo da CEF ao de gestão formal, em 18/03/2008 e 04/04/2008, que tratam da necessidade de manutenção do contrato firmado, repactuação dos preços e prorrogação do prazo contratual, mencionam a imprescindibilidade dos serviços de transporte de pessoas para os mais diversos setores e unidades (Id. 126752835 – fls. 46/47 e 50).

O representante da contratada Rogério Gimenes declarou à comissão que:“( )tem ciência das obrigações contratuais da empresa com a CAIXA; ( ) QUE na primeira renovação do contrato, em fev de 2008, os veículos tendo completado dois anos de uso ou cem mil quilômetros rodados não foram trocados por outros zero quilometro; QUE tal procedimento se deu em função de constar naquela renovação a inclusão de cláusula resolutiva do contrato; permitindo à CAIXA rescindir o contrato a qualquer tempo; QUE na ocasião, a negociação da empresa em se não se proceder à renovação da frota foi realizada com o Sr. Luiz Antonio de Lima, Gestor do Contrato por parte da CAIXA, que concordou com em manter a frota existente ou em realizar as trocas por veículos usados de categoria acima dos originalmente contratados” (Id. 126752835 – fls. 219/220). No depoimento judicial, afirmou que o contrato durou por dois anos inicialmente e a CEF fez uma nova licitação, mas que uma cooperativa ingressou com um mandado de segurança e barrou o novo certame e assim foi feita uma reunião para pedir a prorrogação do contrato por mais noventa dias, mas com a inclusão de uma cláusula resolutiva, e, para atender a CEF, a empresa concordou com a renovação contratual, desde que fossem mantidos os mesmos carros, mas essa situação não foi resolvida em 90 dias e foi feita uma nova prorrogação, tudo acertado em reuniões. Disse que não houve uma vontade por parte da empresa em não trocar os veículos e que se eles fizessem um contrato de igual período, 24 meses, com certeza seriam feitas as trocas, porém não era uma vontade deles e até foi cogitado um contrato emergencial, mas o custo era absurdamente maior, e acharam que o impasse seria resolvido em 90, 30 ou 40 dias, mas tudo dependia do mandado se segurança impetrado, e a situação foi postergada e apenas por isso não foram trocados os veículos. Os gestores questionaram a empresa se haveria como melhorar os veículos e a resposta foi positiva, desde que não fossem veículos zero, porque a locadora de veículos não pode comprar automóveis e vendê-los depois de três meses, ela deve permanecer por 12 meses com o veículo, em razão de benefícios fiscais e para ter a função da ABLA (Associação das Locadoras de Veículos), assim não era viável e não tinham meios e somente concordaram em renovar o contrato com essa condição, tudo tratado por escrito, verbalmente e em reuniões, e os veículos colocados eram muito superiores aos contratados, por exemplo, o gol foi trocado por uma caminhonete executiva que era três vezes o valor do veículo. Diz que a empresa tinha interesse em fazer a renovação da frota, pois a frota usada custa mais e é mais cômodo ter veículos novos e vender os seminovos, do que permanecer os usados, porque não era compensatório para a empresa e que tudo foi conversado e acertado com os gestores da CEF por e-mail, por escrito. Disse que não achavam que a situação era irregular, uma vez que estavam beneficiando a contratante, não era uma questão de prejudicar e obter maior lucro, porque poderia ganhar o contrato emergencial com valor muito superior e que, à época, tratava com o Luiz e o César, que era superior ao Luiz (Id. 126752961).

O acusado e coordenador Luiz Antônio prestou as seguintes declarações à comissão:“(...) QUE diante desse contexto jurídico em relação ao andamento da nova licitação chegou a solicitar, em mar/2008, prorrogação dos contratos vigentes pelo prazo de três meses, o que gerou uma resposta dos fornecedores que face à incerteza quanto ao novo período e à inclusão de cláusula resolutiva para a CAIXA no instrumento de aditamento do contrato, não teriam condições de arcar com a renovação da frota de veículos; QUE então iniciou juntamente com o gerente de filial da GIMATIBU, Cezar Luiz Puccineli, comparecimentos para negociações quanto a renovação da frota junto à GB BARIRI que mantém escritório nessa cidade de Bauru, localizado na casa de um de seus motoristas e a empresa QUAGLIATO que mantém escritório nessa cidade de Bauru, localizado na residência do Sr. Márcio, preposto da empresa, esposo da empregada da CAIXA lotada na RSLOGIBU, Solange Felicio; QUE naquela ocasião então admitiu a não renovação da frota por veículos novos mas que em contrapartida as empresas realizassem a substituição da frota por veículos usados, porém de classificações superiores as previstas no contrato inicial, realizando para algumas unidades beneficiárias, Superintendências Regionais, a troca por veículo zero quilômetro, de luxo, em versões superiores aos da classificação inicial prevista no contrato; (..)”(Id. 126752835 – fl. 220).

O empregado da GB BARIRI SILVIO LUIS CAMILLO afirmou, judicialmente, que a contratada somente aceitou a prorrogação do contrato, com a cláusula resolutiva, com a condição de que não fosse obrigatória a substituição por veículo zero, pois não era viável à empresa colocar 40 veículos zero km para trabalhar por três meses, que não era obrigada a aceitar a prorrogação, a não ser pelo mesmo prazo, e que, em contrapartida, os valores não foram reajustados e ficaram fixos, mas a prestação de serviços tinha as mesmas características. Disse que ocorreu uma reunião entre o gerente Cesar, o acusado Luiz e a empresa, em que foi acordada a prorrogação com cláusula resolutiva do primeiro contrato (Id. 126752915).

As justificativas apresentadas pelos réus convergem no sentido de que, à vista da inclusão da cláusula resolutiva nos aditivos, o que poderia acarretar a rescisão antecipada do contrato, foi formalizado um acordo no sentido de que a frota não precisaria ser renovada por veículos novos, mas por usados de categoria superior aos contratados. A negociação envolveu o acusado Luiz Antônio, Cezar Luiz Puccineli, gerente de filial da GIMATIBU, e o representante da empresa BG BARIRI. Como reconhecido pelo juiz a quo, a exigência de aquisição de veículos novos, considerada a incerteza do ajuste, representaria um risco financeiro à contratada, que não tinha qualquer segurança jurídica de que tal investimento lhe daria retorno, dada a possibilidade de resilição antecipada do contrato a qualquer momento. Representaria impor um ônus excessivo, sem qualquer garantia, o que não se mostra razoável. Registra-se que o acusado foi isentado de responsabilidade administrativa e cível pelo Conselho Disciplinar, ao entendimento de que as condutas estavam em conformidade com os normativos vigentes à época, em virtude da não comprovação de conduta dolosa e dada a ausência de nexo entre os seus atos praticados e o prejuízo ocorrido (Id. 126752850 – fls. 80 e. 82).

Não está evidenciado o cometimento de ato de improbidade por parte do requerido Luiz Antônio. Conclui-se que o acusado apenas anuiu com a não renovação da frota em virtude da necessidade e urgência dos serviços e para evitar o risco de interrupção, o que poderia acarretar maiores prejuízos à CEF, considerada a demanda existente à época. Ademais, não está demonstrado que tenha agido com dolo ou má-fé, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, como definido pelo artigo 1º, § 2º da LIA, e que não há sequer menção de que tenha obtido vantagem indevida. É certo que o mero exercício de função ou desempenho de competência pública, sem a comprovação do dolo, afasta a responsabilidade por ato de improbidade, como prevê o § 3º do mesmo dispositivo. Acrescenta-se que a ilegalidade sem a presença do dolo que a qualifique não configura ato ímprobo (artigo 17-C, § 1º). Por fim, não está comprovado o suposto prejuízo financeiro ou institucional, porquanto não há informações sobre a quantificação do suposto dano, bem como que tenham ocorrido acidentes ou reclamações de usuários quanto à qualidade do serviço.

5.2.2) DA ADULTERAÇÃO DOS ODÔMETROS

De acordo com os relatórios conclusivo e complementar, elaborado pela comissão apuradora (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244), alguns dos veículos fornecidos pela contratada estavam com os odômetros comprovadamente adulterados, parte proveniente de contrato firmado com a Petrobrás. Os membros da comissão relataram que foi constatado, nos controles mensais de viaturas obtidos junto à Petrobrás, que os automóveis encaminhados para posterior utilização da CAIXA estavam com suas quilometragens adulteradas e que as reais estavam próximas a 100 mil quilômetros, ou seja, os veículos já estavam depreciados, o que caracterizaria a atitude intencional da GB BARIRI. A fraude teria sido identificada pelos documentos obtidos junto à Petrobrás, em que se constatou que os automóveis por ela anteriormente usados e encaminhados à CEF, para posterior utilização, estavam com a quilometragem adulterada, fato caracterizado como fraude praticada pela contratada. Consta a declaração do acusado Luiz Antônio de que não tinha conhecimento acerca da adulteração e da requerida SOLANGE e do empregado público PALERMO, gestores da RSLOG/BU, que inexistia previsão contratual para verificar a existência de adulteração.

O manual de gestão operacional relativo ao transporte de pessoas, colacionado aos autos, prevê como atribuições do gestor operacional:“Verifica o cumprimento das cláusulas contratuais, Acompanha a execução dos serviços e/ou fornecimento dos bens, Solicita correção, quando encontradas irregularidades no serviços prestados, Atesta as notas fiscais para pagamento a partir do ateste da Unidade usuária e Solicita a aplicação de penalidade”. Consta no normativo que cabia ao usuário dos serviços:“Administra a agenda dos carros fixos, Acompanha a execução dos serviços elou confere e atesta, diariamente, a execução dos serviços no Boletim Diário de Tráfego – BDT, Subsidia a GIMAT com informações sobre a qualidade dos serviços prestados e Solicita correção para GIMAT, quando encontradas irregularidades nos serviços prestados”. Por fim, o documento interno detalha como deveria se realizado o acompanhamento do serviço: “Definir uma pessoa responsável para atestar e monitorar a execução dos serviços, Efetuar conferência do quilômetro inicial a cada dia. O quilômetro inicial deve ser diferente do final do dia anterior, uma vez que o carro deve ficar em garagem da CONTRATADA, Atentar para o intervalo de execução dos serviços: 08:00 às 18:00, Planejar as saídas do carro, a fim de reduzir custos, Conferir a Planilha resumo Mensal do Serviço Contratado, Não intervir no gerenciamento do motorista - competência da PJ, Conferir e atestar despesas com diárias, refeições e estacionamento e Conferir a Planilha resumo Mensal do Serviço Contratado”(Id. 126752834 – fls. 172/178). Nos relatórios da auditoria há a transcrição dos seguintes itens do manual normativo, respectivamente:“MN AD 014 023 - TRANSPORTE DE PESSOAS A SERVIÇO DA CAIXA, BENS, DOCUMENTOS E MUDANÇA DE BENS DE EMPREGADO” e “MN AD 029 034 - GESTÃO FORMAL E OPERACIONAL DE CONTRATOSADMINISTRATIVOS E ATAS DE REGISTRO DE PREÇOS” (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244). Verifica-se que os normativos não mencionam que os gestores e fiscais deveriam verificar a existência de fraudes, até porque, na qualidade de gestores e fiscais administrativos, não tinham capacidade técnica para tanto.

Como mencionado, o dolo específico, para fins de caracterização de ato de improbidade, é o eivado de má-fé e praticado com o intuito de cometer conscientemente a ilicitude. Desse modo, o erro não intencional, a falta de zelo e a ausência de diligência não configuram ato ímprobo. O § 2º da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exige a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. De acordo com o entendimento jurisprudencial, a lei de improbidade não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOSIMETRIA. SANÇÃO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA "C". AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 7/STJ. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

 (...)

7. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.

8. Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, que se caracterize a presença do elemento subjetivo. A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.

(...)

13. Recurso Especial de Ione Freire Bezerra parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. Recurso Especial de Josafá Augusto de Lima não conhecido.

(STJ, REsp 1605125/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE). PARTICIPAÇÃO DO RECORRENTE EM REUNIÃO PRESIDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL SOBRE CONDICIONANTES AMBIENTAIS DE UMA OBRA. CONDIÇÃO DO AGENTE DE CONSELHEIRO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SERGIPE. PARTICIPAÇÃO NA REUNIÃO COMO DE INTEGRANTE DE UMA COMISSÃO INSTITUÍDA PELO MUNICÍPIO DE PIRAMBU/SE. PEDIDO INICIAL QUE SEQUER APONTA A OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E NEM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AGENTE. CAPITULAÇÃO DO FATO EXCLUSIVAMENTE NA REGRA DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SEQUER ADUZ A OCORRÊNCIA DA NOTA ESPECIAL DA MÁ-FÉ NA CONDUTA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DAS PREMISSAS ADOTADAS NO ARESTO. MERO DESATENDIMENTO A UM PRINCÍPIO (NO CASO, O DA LEGALIDADE), SEM QUALQUER NOTA ESPECÍFICA DE MÁ-FÉ. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, PARA CONHECER DO RECURSO ESPECIAL E DAR-LHE PROVIMENTO.

(...) 8. Demais disso, é sabido que meras irregularidades não sujeitam o agente às sanções da Lei 8.429/92. Precedente: REsp 1.512.831/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

9. "Assim, para a correta fundamentação da condenação por improbidade administrativa, é imprescindível, além da subsunção do fato à norma, estar caracterizada a presença do elemento subjetivo.

A razão para tanto é que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé. [...] Precedentes: AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015; REsp 1.512.047/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/6/2015; AgRg no REsp 1.397.590/CE, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 5/3/2015; AgRg no AREsp 532.421/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28/8/2014" (REsp 1.508.169/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

10. Recurso especial provido para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença de primeiro grau.

(STJ, AgInt no AREsp n. 569.385/SE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 6/3/2019.)

No caso concreto, não se constata, com relação à adulteração dos odômetros, a omissão dolosa dos gestores e fiscais em acompanhar e fiscalizar a execução do contrato. Como observado pelo juiz a quo, não é possível atribuir a responsabilidade aos empregados da CEF pela fraude, pois era imprevisível e os gestores não estavam obrigados, e nem eram tecnicamente habilitados, a verificar tal ocorrência. Tal fato somente foi constatado com a realização da auditoria, após o recebimento dos documentos da Petrobrás e formalização do comunicado. É certo que a responsabilização por fraudes deve estar amparada em elementos probatórios concretos e não baseada em meras presunções. Também não está comprovado o conluio entre os gestores/fiscais e a contratada ou que aqueles tenham sido beneficiados com os fatos ocorridos. Ademais, é importante mencionar que o conselho administrativo disciplinar decidiu isentar de responsabilidade administrativa e civil os requeridos pela ausência de controles operacionais efetivos, não comprovação da conduta dolosa e inexistência de nexo causal entre os atos praticados e o prejuízo apurado (Id. 126752850 – fls. 80 e. 82). Portanto, não está comprovada a má-fé, elemento essencial para a caracterização do ato ímprobo ou a intenção da prática de ato ilegal, motivo pela qual os réus não podem ser responsabilizados.

5.2.3) DA SUBCONTRATAÇÃO – SERVIÇOS IRREGULARES DE TRANSPORTE

Segundo a comissão administrativa, a contratada tinha a prática rotineira de subcontratar terceiros, geralmente taxistas, para realização de serviço extra, sem a necessária, prévia e expressa anuência da CEF, como exigido pela cláusula décima quinta do contrato, o que evidencia a irregularidade. Afirma que o item contratual foi descumprido pela contratada, com a complacência e cumplicidade dos empregados da CEF, responsáveis pela gestão e fiscalização do contrato, que a contratante somente anuiu com tal prática em 27/10/2010 e que a avença estabelece condições de qualificação dos motoristas e veículos, que não foram assegurados pelos subcontratados, o que expôs os usuários a riscos maiores de acidente. A comissão apurou que a prestação de serviços era realizada com veículos de qualidade inferior ao previsto no contrato, que não era possível aferir a qualificação dos motoristas e a ocorrência dessa irregularidade somente foi possível devido à complacência dos empregados públicos, que exerciam o controle de forma inexistente ou ineficiente.

A cláusula segunda do Contrato nº 195/2006 (Id. 126752842 – fls. 25/41), estabelecia como obrigações da contratada, verbis:

I) executar perfeitamente os serviços contratados, mantendo os veículos permanentemente limpos e abastecidos, à disposição nos horários estabelecidos pela CAIXA, conduzidas por pessoas idôneas e tecnicamente capacitadas, com as seguintes qualificações:

(...)

IV) recrutar e contratar a mão-de-obra especializada, em seu nome e sob sua responsabilidade, excluída qualquer solidariedade da CAIXA, cabendo-lhe efetuar todos os pagamentos, inclusive os relativos aos encargos previstos na legislação trabalhista, previdenciária e fiscal, bem como de seguros e quaisquer outros decorrentes de sua condição de empregadora, assumindo, ainda, com relação ao contingente alocado, total responsabilidade pela coordenação e supervisão dos encargos administrativos, tais como: controle, fiscalização e orientação técnica, controle de freqüência, ausências permitidas, licenças autorizadas, férias, punições, admissões, demissões, transferências, promoções, etc.

(...)

X) disponibilizar à CAIXA veículos extras, sempre que esta solicitar, em situações excepcionai, para atendimento de demandas não previstas, de acordo com o previsto no Anexo, I deste contrato.

O item 2.11 do anexo I do instrumento previa que:“Além dos veículos relacionados no item 4 deste Anexo, a contratada deve disponibilizar à CAIXA veículos extras, sempre que esta solicitar, em situações excepcionais, para atendimento de demandas não previstas, observados os tipos definidos no item 3 deste Anexo”.

Verifica-se que a GB BARIRI tinha como obrigação executar perfeitamente os serviços contratados e manter veículos à disposição da CEF, nos horários por ela estabelecidos, conduzidos por pessoas idôneas e tecnicamente capacitadas, bem como deveria disponibilizar automóveis adicionais, sempre que solicitado, para o atendimento de demandas não previstas e excepcionais. Para tanto, deveria recrutar e contratar mão-de-obra especializada.

Nos relatórios da auditoria (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244) constam as seguintes declarações prestadas pelos coordenadores e gestores à comissão:

“- Luiz Antônio de Lima (fis. 165 a 167)

(...) QUE sempre houve muitas solicitações de veículos extras e que tinha ciência de que muitas vezes os serviços eram realizados por táxis, e que tal prática já vinha também de contratos anteriores, QUE sobre essa questão sempre acreditou que o serviço estava sendo efetivamente prestado e de maneira satisfatória para o usuário; (...)

- Solange Aparecida de Souza Felício (fis. 150/151)

(...) QUE tem ciência que as solicitações de veículos extras são atendidas por táxis e veículos particulares, mas que não realizou gestão sobre essas irregularidades em função do curto período em que esteve à frente da gestão operacional do contrato; (...)

- Fernando Gori Rodrigues (fis. 147 a 149)

(...) QUE é conhecedor das condições contratuais que regem o fornecimento e utilização dos serviços, QUE tinha conhecimento de que a empresa contratada utilizava-se de táxis para atendimento aos chamados de veículos extras e que não conferia se o estado em que esses veículos eram apresentados estava dentro das condições estabelecidas em contrato, bem como se o motorista era qualificado para a prestação do serviço; QUE tinha conhecimento da prática adotada pela GB BARRI na região de CAMPINAS, que realizava os atendimentos às solicitações de veículos extras por intermédio de um cidadão conhecido pelo nome de José Orlando, o qual possuía e se utilizava de vários veículos particulares para esse fim; (...)

- Marcos Roberto Nagamine (fis. 194/195)

(...) QUE tinha conhecimento sobre a utilização de táxis para a prestação de serviços extras; QUE não fora orientado por sua gerência sobre a anuência da CAIXA para convênios e subcontratações realizados por parte da empresa G8 BARIRI, para atendimento a esses serviços extras, (.. )”

MARIA TEREZA RODRIGUES PETRAGLIA MARCONDES, empregada pública, declarou á comissão que: “QUE quando a unidade necessita de carro extra é por vezes atendido por meio de táxi, mesmo para os deslocamentos intermunicipais” (Id. 126752834 - fl. 40). No mesmo sentido, SERGIO AMADEO afirmou que: “(...) algumas vezes esse atendimento foi realizado por meio de táxi, mesmo para os deslocamentos intermunicipais (...)”(Id. 126752834 - fls. 42/43). A maioria das testemunhas ouvidas pela comissão processante e judicialmente confirmaram a utilização dos serviços de táxi.

Para a comissão administrativa, os serviços foram devidamente prestados, mas com a indevida subcontratação de taxistas, pois efetuada sem a anuência da contratante, com afronta ao disposto no item III da cláusula décima quinta do contrato, o que era de conhecimento dos empregados públicos. A cláusula mencionada previa que:

CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA - DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

(...) III) a CONTRATADA somente poderá subcontratar outra empresa para atendimento parcial deste contrato com a anuência prévia e por escrito da CAIXA;

IV) em caso de subcontratação de outra empresa, a CONTRATADA não transferirá suas obrigações e responsabilidades, permanecendo, perante a CAIXA, com total responsabilidade contratual; (...)

A transferência parcial do contrato, sem a prévia anuência da CEF, constituía motivo para rescisão contratual, como previsto na cláusula décima terceira:

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - DA INEXECUÇÃO E DA RESCISÃO DO CONTRATO

A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei.

Parágrafo Primeiro. Constituem motivo de rescisão do contrato, independentemente de notificarão ou interpelação judicial ou extrajudicial:

(...)

b) a transferência parcial do presente contrato, sem o prévio assentimento da CAIXA; (...)

Não está evidenciada a prática de ato de improbidade pelos empregados públicos, uma vez que a utilização dos serviços de taxistas não pode ser considerada subcontratação ou transferência do contrato. A contratação dos profissionais atendia ao que estabelecia o pacto, que exigia a execução perfeita dos serviços por meio de motoristas especializados, idôneos e tecnicamente capacitados, bem como a disponibilização de veículos adicionais, sempre que solicitado, para o atendimento de demandas não previstas e excepcionais. Ademais, o ajuste não previa que os serviços deveriam ser prestados, exclusivamente, pelos empregados da contratada e vedava, expressamente, a subcontratação de outra empresa para atendimento parcial contrato, sem o consentimento da contratante, ou a sua transferência, e não a contratação de terceiros para a execução do serviço. Por fim, quanto ao ocorrido, cabe destacar que os acusados foram isentados de responsabilidade pelo Conselho Disciplinar, uma vez que foi reconhecido que as suas condutas estavam em conformidade com as normas administrativas (Id. 126752850 – fls. 80 e. 82).

5.2.4) DOS QUILÔMETROS IMPRODUTIVOS E DA MAJORAÇÃO INDEVIDA DE QUILÔMETROS RODADOS

Segundo os membros da comissão apuradora, a contratada era responsável pelos veículos, orientava seus motoristas a guardá-los em suas residências e não separava esses deslocamentos nas planilhas de controle, utilizadas para aferir a quilometragem total percorrida, o que acarretou o cômputo e pagamento indevido de percursos, considerados improdutivos. Mencionam que as planilhas de controle eram preenchidas diariamente pelos motoristas e rubricadas pelos usuários, que, na maioria das vezes, não conferiam os odômetros. Relatam que foi apurado que a quilometragem inicial de um dia era igual à final do dia anterior, o que comprova que todo e qualquer deslocamento feito fora do interesse da CAIXA não foi descontado. Afirmam que a contratada ratificou o procedimento adotado e limitou-se a declarar que não ocorreram questionamentos quanto à quilometragem improdutiva e que os responsáveis pela gestão e fiscalização do contrato negligenciaram suas obrigações e permitiram a consumação da fraude de forma continuada, desde o início da vigência do contrato. Informam que foi glosado o valor total de R$ 231.172,81, relativo à quilometragem improdutiva.

Quanto aos veículos extras, os auditores mencionam que os formulários de controle eram preenchidos parcialmente e/ou com rasuras, com ausência de informações indispensáveis como a identificação do veículo, quilometragem, trajeto, usuário, centro de custos e assinaturas, o atendimento era realizado com veículos provenientes de outros municípios, com a cobrança indevida de trajetos até a origem e nos formulários constava a indicação da quilometragem rasurada e/ou majorada. Afirmaram que os coordenadores e fiscais não atentaram para o fato de que eram locados nas mesmas condições dos fixos, ou seja, com locação por apenas um dia e não a contratação de “viagem extra”, o que ocasionou o pagamento de muitas diárias em duplicidade, bem como a existência de evidências de fraudes mediante majoração da quilometragem e que, a partir da mensuração dos trajetos informados, foi possível apurar a cobrança de 689.909 quilômetros majorados no período, o que corresponde ao valor total atualizado de R$ 511.194,41.

Primeiramente, cabe ressaltar, como mencionado na inicial, que ocorreu o ressarcimento integral dos danos, em razão de acordo extrajudicial firmado entre a Caixa Econômica Federal e a GB Bariri Serviços Gerais LTDA., inclusive com atualização monetária, conforme previsão contratual e ata de acordo de ressarcimento quilometragem majorada (Id. 126752841 – fl. 103). Ademais, de acordo com os relatórios conclusivo e complementar (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244), os auditores consideraram como circunstância atenuante, para todos os arrolados, que: “As unidades beneficiárias atestaram os serviços executados na forma como foram cobrados”. Consta nos documentos a informação de que: “7.6.7.2 A insuficiência ou ausência de identificação dos veículos na maioria dos formulários utilizados pela GB Bariri impossibilita a completa apuração dessas diárias em duplicidade” (Id. 126752835 – fl. 231).

Há prova nos autos de que o analista - GIMAT/BU e a gerente de Serviço S. E- GIMAT/BU encaminharam e-mail, em 22/07/2009, às unidades atendidas pelo contrato de transporte de pessoas, para solicitar que: “após cada utilização dos serviços de transporte, sejam verificados pelo usuário a quilometragem do veículo e o horário do transporte, atestando a execução dos serviços, assinando e carimbando o documento de transporte apresentado pela empresa” (Id. 126752834 – fls. 179/180).

Extrai-se do conjunto probatório que os usuários dos serviços eram responsáveis pela conferência das anotações efetuadas pelos motoristas nas planilhas de controle quanto ao trajeto, quilometragem inicial e final, data, horários e outros dados e deveriam atestar o documento mediante aposição de sua assinatura, com a indicação do número da matrícula. Entretanto, várias testemunhas confirmaram que isso nem sempre ocorria, pois muitos empregados públicos não conferiam os odômetros e confiavam que os condutores anotavam as informações verídicas:

SUELI DA SILVA SARTORI afirmou à comissão administrativa: “QUE tem conhecimento dos normativos que regem os procedimentos com relação a tais serviços, todavia, não sabe se os passageiros executavam conferência do odômetro para ateste quando transportados (...)” (Id. 126752834 – fls. 72/73).

LUIZ CARLOS DE JESUS, motorista empregado da GB BARIRI, declarou à comissão que: “(...) o passageiro não conferia o odômetro ao iniciar a viagem, na maioria das vezes (...)QUE o empregado não conferia o odômetro quando termina o trajeto; (...)QUE passaram a conferir o odômetro nos últimos 15 dias; QUE antes não faziam isso(...)” (Id. 126752834 – fls. 100/101).  

Fábio da Silva Nonato, motorista empregado da GB BARIRI, disse que: “(...) QUE ele é que preenche o formulário para ateste; (...) QUE alguns empregados da CAIXA conferem essa anotação; (...)” (Id. 126752834 – fl. 109).

Ivan Edson Aronne Segura, empregado público, declarou no depoimento judicial que existia um campo anotação das informações acerca de quilometragem e trajeto, mas não anotava, achava que caberia ao motorista fazer os registros, que não se lembra de orientações sobre a obrigação de conferência dos trajetos pelas unidades e que, à época em que utilizava os veículos, desconhecia de quem era a obrigação de fazer os atestes ao final da viagem (Id. 126752892). 

ADONAY MAZOCO SANTOS, membro da comissão processante, afirmou judicialmente que a contratada adulterava os documentos de ateste e induzia o usuário ao erro, uma vez que, pela regra, o conduzido teria que olhar o odômetro inicial e final e conferir com a anotação na ficha de controle, mas isso raramente era feito, até mesmo pelo excesso de confiança na empresa e no próprio o motorista, pois existia uma relação muito próxima do condutor com as pessoas que eram transportadas. Disse que os usuários acreditavam que o motorista colocava sempre na ficha a quilometragem fidedigna, mas não era o que ocorria, pois ele colocava para cima. Essa ficha era utilizada como ateste, o transportado assinava e depois era encaminhada para a central de logística (gestora operacional do contrato), que providenciava os pagamentos de acordo com os atestes efetuados (Id. 126752895).

Como mencionado pelo magistrado, os resumos das viagens eram encaminhados para o setor de gestão e os empregados públicos limitavam-se a conferir as informações prestadas, pois não dispunham de um método de controle eficaz ou: “ferramentas adequadas para o controle de uma gama razoável de serviços, o que ficou demonstrado nos autos. Há informações de que o serviço atendia a nove regionais da CEF e eram mais de 800 os usuários”. Testemunhas relataram que os controles eram feitos de forma manual, sem nenhum aparato tecnológico para auxiliar na atividade de conferência, eram ineficientes e as planilhas não eram padronizadas, pois cada unidade desenvolvia a sua. Declararam que existia apenas um funcionário para o exame das fichas, que a apuração dos valores a serem pagos levava em consideração o montante global e não os individualizados e que não era possível verificar irregularidades com base apenas nesses documentos. Ademais, afirmaram que a logística de Bauru atendia 09 regionais, que englobava todo o interior do Estado de São Paulo, com exceção da Capital e a baixada santista, que eram muitos os deslocamentos diários de cada unidade e um volume muito grande de documentos a serem conferidos e que as normas internas não eram claras quanto ao procedimento de controle e que não eram – devidamente - orientados sobre os controles:   

A empregada TATIANA MARTINS VALDERRAMA, empregada pública, afirmou à comissão administrativa que: “a Gerencia Administrativa NÃO realiza a conferência ou apõe assinatura nos documentos referentes aos atestes, sendo tal atribuição delegada informalmente à Secretaria (...)  QUE conhece os normativos internos que disciplinam a utilização do serviço, todavia considera que o mesmo não é claro quanto aos mecanismos de controle por parte da Unidade Beneficiária; QUE solicita com freqüência para que os passageiros, usuários do serviço, executem a conferencia e o ateste quando transportados(...)” (Id. 126752834 – fls. 45/46).

LUCIANA MAIA FARINHA afirmou que: “a Secretária, kelen, realiza a conferencia da planilha para ateste final; QUE não tem conhecimento sobre orientações emanadas da RSLOGIBU sobre a utilização dos veículos” (Id. 126752834 – fls. 81/82).

SUELI DA SILVA SARTORI declarou à comissão administrativa: “QUE na planilha entregue pelos motoristas eram conferidos apenas a soma dos quilômetros cobrados mediante atestes dos usuário; (...) QUE não tem conhecimento de orientações emanadas pela RSLOG/BU durante o período em que esteve à frente desses trabalhos; (...)” (Id. 126752834 – fls. 72/73).

LEILA MARIA TALACHIA ROSA, gerente administrativa da SR Presidente Prudente, relatou aos auditores que: “(...) na SR Presidente Prudente, o ateste final para pagamento é feito pelas secretárias; QUE assina as planilhas de ateste há 2 anos e meio; QUE desconhece orientações da RSLOGIBU sobre a forma de controle dos veículos; (...) QUE em AGO 2010, por iniciativa própria, alterou a sistemática de aferição dos km rodados, excluindo os trajetos dos motoristas para guarda dos veículos; QUE a GB Bariri não aceitou a mudança e insistiu em cobrar os km excedentes; QUE negou o ateste e a GB Bariri corrigiu a falha; QUE orientou os usuários sobre a forma de aferir os percursos, em sua maioria gerentes regionais; QUE em AGO 2010 implantou a "lacunW' dos km utilizados pelos motoristas para ir para casa; QUE a empresa GB havia suprimido os vale -transporte e autorizado os motoristas a utilizarem os veículos; (...)” (Id. 126752834 – fl. 74).

NELDER TARSUS CAVALHEIRO HONORATO, gerente de sustentação ao negócio - RSN Governo Presidente Prudente, disse que: “é responsável pelo ateste dos serviços desde ABR 2009; QUE desde que assumiu, não se lembra de qualquer orientação da RSLOG Bauru sobre a forma de controle do veículo; QUE em janeiro 2011 houve orientação de ateste de serviços;(...)  QUE orientou os usuários sobre a forma de controle e ateste dos percursos, verificar km; QUE o preenchimento da planilha é feito pelo motorista; QUE pessoalmente confere o odômetro mas desconhece se os outros o fazem; QUE já detectou quilometragens incorretas no controle; QUE o controle de quilometragem é muito difícil; (...); QUE o ateste é feito através de formulário apresentado pelo motorista; QUE nesses casos a quilometragem é conferida pelo usuário”. (Id. 126752834 – fls. 83/84).

HEBERTH PERCOPE SEABRA, gerente de sustentação ao negócio Governo na RSNGOV São José do Rio Preto/SP, afirmou que: “(...) algumas vezes recebeu orientações emanadas da RSLOG/BU, mas que sente a falta de um detalhamento mais ampliado; (...)”(Id. 126752834 – fls. 83/84).

CARLOS AFONSO PALERMO, gerente da RSN Logistica Bauru, disse à comissão processante: “(...) QUE a partir do conhecimento dessa denúncia, determinou a substituição da Coordenadora Solange, então responsável pela gestão operacional do Contrato nº. 195/2006, pelo Coordenador Luiz Antônio; iniciou-se uma depuração do contrato, apurando-se os quilômetros improdutivos; providenciou alteração dos formulários de controle e dos relatórios; designou novo fiscal do contrato, e providenciou a suspensão dos pagamentos à GB Bariri; (...)QUE a primeira providência da Coordenadora Solange foi solicitar esclarecimentos à própria GB Barir; (...)”i (Id. 126752835 – fls. 32/33)

EDVALDO JOSÉ SANT'ANNA, empregado da CEF, afirmou que trabalhou no setor administrativo e que a conferência das planilhas de quilometragem era feita de forma global e não era possível atestar irregularidades pelos documentos em si, porque eram fechadas, era feita verificação da sequência e o total e existiam dois controles de quilometragem, para os carros franqueados, dentro do valor da franquia, e os carros que excediam a franquia e que a checagem era geral se limitava aos globalizadores e não aos valores individualizados. Relatou que a logística de Bauru atendia 09 regionais, que englobava todo o interior do Estado de São Paulo, menos a Capital e a baixada santista e eram muitos os deslocamentos diários de cada unidade, que os controles eram manuais, as planilhas individualizadas, não padronizadas e cada unidade desenvolvia a sua e que, à época, apenas um funcionário era responsável pelo controle manual, que, eventualmente, tinha o apoio operacional de outro colega de algum setor que estivesse mais tranquilo (Id. 126752951).

CESAR LUIZ PUCINELLI (Id. 126752953), lotado na área de patrimônio, infraestrutura e logística, informou que o controle das planilhas era feito de forma manual, mas que havia uma prerrogativa da CEF de colocar isso na planilha eletrônica, o que seria muita mais fácil e seguro, que o usuário é o responsável pelo preenchimento e ateste correto e quando o documento chega na área de coordenação ele deve ser conferido, para que o pagamento seja feito, mas a conferência principal é do usuário (Id. 126752953).

ADONAY MAZOCO SANTOS, membro da comissão processante, disse que conhecia os acusados MARCOS ROBERTO NAGAMINE, FERNANDO GORI RODRIGUES e LUIZ ANTONIO DE LIMA e que foram responsabilizados por culpa e negligência, mas que a comissão não entendia que tenham dado causa às irregularidades e sim que GB BARIRI os tenha levado a erro, até pela deficiência nos controles e por um certo grau de relaxamento na fiscalização do contrato. Afirmou que os acusados conferiam toda a papelada com a quilometragem declarada e atestada pelo beneficiário que fazia uso do serviço e transparecia que, para eles, bastava que o empregado da CEF tivesse dado o ateste e, como era um volume muito grande e sem nenhum aparato tecnológico para auxiliá-los na atividade de conferência ou estatísticas, eles simplesmente se baseavam no ateste do beneficiário, que declarou que aquilo realmente ocorreu, somava a quilometragem que constava em todas as fichas, colocava em um quadro resumo e a partir daí era paga a fatura da forma que tinha vindo (Id. 126752895).

Os relatórios da auditora mencionaram que as planilhas de controle continham informações insuficientes, o que dificultou o controle pela unidade e a identificação da fraude (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244): “(...) 7.4.3.4 Vale salientar que a insuficiência de informações nos formulários de controle, acatados pela RSLOGIBU, dificultou o controle pela Unidade, bem como aidentificação da fraude (...)”.

Cabe destacar o mencionado pelo autor na apelação: “No entanto, a testemunha e funcionário da CAIXA Ivan Edson Aronne Segura deixou claro que esses “atestes” eram completamente falhos” (Id. 126752862 – fl. 38).

Constata-se a deficiência e falha dos controles internos da contratante para o exame das planilhas de trajeto, pois não era disponibilizado um sistema informatizado e adequado para os fiscais e a responsabilidade pela conferência recaia apenas sobre um funcionário, que fazia o controle de um número excessivo de documentos diariamente, o que seguramente contribuiu para as falhas verificadas, não obstante a omissão dos usuários que não cumpriam com seu mister de conferir os documentos de forma individual, a cada viagem.

A preocupação em aprimorar os sistemas de controle somente surgiu após constatadas as irregularidades. No comunicado interno enviado pelos gerentes nacionais da GEFOP e GELOG às GILOG, em 18/07/2011, acerca da necessidade de aditamento dos contratos de transporte de pessoas para fins de adoção da tecnologia de rastreamento de veículos, por sistema web, é relatado que a auditoria havia apontado fragilidades na apuração dos valores devidos decorrente de fatores como: “a) Grande incidência de acatamento de formulários parcialmente preenchidos e/ou rasurados, sem identificação de informações indispensáveis, como veículo, quilometragem, trajeto, usuário, centro de custo e assinaturas; b) Formulários com quilometragem rasurada e/ou majorada. c) Utilização de veículos com tempo de uso ou quilometragem acima do - estipulado pelo Edital” e que o levantamento era feito somente com base nas informações prestadas pelas empresas: “não possuindo os gestores operacionais instrumento objetivo que permita validar esses dados, sujeitando a CAIXA a inexatidões que podem gerar prejuízos” [ressaltado] (Id. 126752836 – fls. 74/76). Ressalta-se que, posteriormente à realização da auditoria, os contratos foram aditados para que fosse incorporada a tecnologia de rastreamento da frota, homologado pela ANATEL, para possibilitar a emissão de relatórios de percursos, com informação acerca da data, horário e quilometragem percorrida, com acesso disponibilizado à CAIXA, via internet, 24 horas por dia, bem como o oferecimento de maior segurança dos empregados transportados (Id. Id. 126752855 – fls. 151/155).

Com relação à não exclusão do trajeto entre a unidade e a residência do motorista, verifica-se, com relação à SR Presidente Prudente, que a gerente administrativa autorizou expressamente os motoristas a guardarem os veículos em suas residências e se responsabilizou pelas despesas de quilometragem desse deslocamento, uma vez que os gerentes e superintendente visitavam agências, saíam muito cedo e retornavam à noite e que, devido aos horários, os motoristas nem sempre conseguiam utilizar o transporte coletivo para voltarem para suas casas: “autorizamos os motoristas que atendem esta SR a irem para casa com os veículos de segunda a sexta-feira, mantendo-os guardados na garagem e utilizando-os somente para prestação de serviços à CAIXA. 2. A decisão decore do fato de que diariamente os Gerentes Regionais e Superintendente viajam em visita às agências, saindo muito cedo e retomando somente à noite. Como os motoristas moram em uma cidade vizinha, nem sempre conseguem ônibus para retomar às suas casas. 3. Os veículos são os de placa EVY 35701362213623. 4. SR se responsabiliza pelas despesas da kilometragem do trajeto SR - casa - casa - SR. 5. Os veículos serão diariamente monitorados pela SR, garantindo-se a correta utilização dos mesmos” (Id. 126752857 – fl. 42).

É importante mencionar que os gestores e fiscais exerciam a fiscalização na medida das suas possibilidades e cumpriam as normativas internas, como se observa na ocasião em que ocorreu a glosa de pagamentos indevidos, relativos a despesas com estacionamento (Id. 126752856 – fl. 48). Destaca-se que foram isentados de qualquer responsabilização, pois o conselho disciplinar considerou que as condutas estavam em conformidade com as normas internas e inexistia nexo de causalidade entre as condutas e o prejuízo apurado (Id. 126752850 – fls. 80 e. 82).

Não está evidenciada a omissão dolosa causadora de lesão ao erário ou que tenha ensejado perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens públicos. Como mencionado, o dolo especifico, para fins de caracterização do ato de improbidade, se consubstancia na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado e deve estar eivado de má-fé, elemento considerado essencial. Ainda que fosse possível considerar que os fiscais e gestores tivessem cometido ilegalidades ou irregularidades na conferência e fiscalização dos serviços prestados, descumprido itens normativos internos ou violado o Código de Ética, o dolo e a má-fé não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Nessa acepção, destaca-se:

Voto: “Observe-se, por fim, que não há prova de dolo, elemento subjetivo essencial para a configuração da improbidade administrativa, conforme dispõe a Lei 8.429/92, com a redação dada pela Lei 14.230/2021, que comporta aplicação retroativa por seu caráter sancionatório e por beneficiar o réu”

(TJSP;  Apelação Cível 1009601-46.2019.8.26.0099; Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Bragança Paulista - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 16/11/2021; Data de Registro: 16/11/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã.

1. Improbidade administrativa. Gastos excessivos com combustível nos exercícios de 2014 e 2015 e falhas nas licitações realizadas para a aquisição do produto no referido período. Sentença de parcial procedência.

2. Processo licitatório realizado no ano de 2014 que não observou pesquisa de preços. Pregão Presencial efetivado no ano de 2015, cuja cotação preliminar de preços ocorreu em dia anterior à sessão pública. Prejuízo ao erário no gasto excessivo, não se falando em superfaturamento de preços. Pregões que foram regularmente publicados, havendo competição entre os interessados. Dolo não configurado sob esse aspecto. Comportamento negligente, mas ausência de má-fé com relação às discrepâncias apontadas.

3. Excesso de gastos com combustíveis nos anos de 2014 e 2015 comprovados. Ao menos não justificadas com fatos novos ou supervenientes. Significativa elevação de consumo que corresponde no ano de 2013 a R$438.252,16 e passou a R$706.140,22 em 2014 e R$909.874,92 no ano de 2015. Alegação no sentido de que houve aumento da frota, o que justificaria a elevação dos gastos. Inocorrência. Municipalidade que possuía 41 veículos no ano de 2014 e passou a ter 44 veículos em 2015, quantia insuficiente para justificar o consumo excessivo no importe de R$98.317,82. Situação que foi identificada pelo Tribunal de Contas, que alertou o ex-Prefeito em diversas oportunidades acerca do gasto desordenado com combustível.

4. Controle de percurso e quilometragem de parte da frota que vinha sendo realizado e que poderia ter sido observado com relação aos demais veículos públicos. Laudo elaborado pelo CAEX que apontou ausência no controle de abastecimentos, de quilometragem e horas de uso.

5. Desvio de finalidade evidenciada. Dever indissociável da função pública exercida, que nasce da própria Carta Constitucional, das Leis nº 8.429/92 e 4.320/64. Responsabilidade que recai sobre o gestor da Municipalidade que tem o dever de zelar pelo dinheiro público, inerente à sua função o controle e fiscalização das contas desembolsadas sob o seu mandato. Negligência configurada no trato do dinheiro público. Despreparo na condução da faina do cargo.

6. Violação ao artigo 10, inciso X, da Lei nº 8.429/92. Ato de improbidade administrativa caracterizado de forma culposa. Redação originária.

7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo 1º, §4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º §4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão.

8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido.

(TJSP;  Apelação Cível 1001594-31.2019.8.26.0369; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Monte Aprazível - 2ª Vara; Data do Julgamento: 10/11/2021; Data de Registro: 10/11/2021) [ressaltado]

PROCESSO CIVIL – Entrada em vigor da Lei 14.230/21 - Aplicação as ações em andamento - Inteligência de seu artigo 1º, § 4º - Direito Administrativo Sancionador. AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa - Contas desaprovadas pelo TCE no período compreendido entre 2000 e 2005 - Repasse de duodécimos ao Legislativo além do limite permitido e inexistência de segregação contábil do FUSSBE que, embora constituam irregularidades administrativas não são condutas aptas a justificar a aplicação da LIA – Ausência de dolo – Artigo 1º, § 1º da Lei 14.230/01 - Improbidade administrativa não configurada – Precedentes - R. sentença mantida. Recurso improvido

(TJSP;  Apelação Cível 0005734-58.2010.8.26.0655; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Várzea Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/12/2021; Data de Registro: 17/12/2021)

5.2.5) DA NÃO CONFERÊNCIA E FISCALIZAÇÃO DE CÓPIAS AUTENTICADAS DAS GUIAS DE RECOLHIMENTOS E FOLHAS DE PAGAMENTO DOS MOTORISTAS

De acordo com a inicial, os empregados da Caixa não conferiram ou fiscalizaram as cópias autenticadas das guias de recolhimentos previdenciários e folhas de pagamento dos motoristas, empregados da GB BARIRI, como exigido contratualmente, o que permitiu a quitação de horas extras sem o recolhimento dos encargos devidos ao INSS e FGTS e a violação dos princípios da administração pública, inclusive o da legalidade. A auditoria concluiu que as cópias das guias de recolhimento previdenciários e folhas de pagamento nunca foram devidamente conferidas pelos responsáveis pela gestão operacional e fiscalização, para fins de ateste e pagamento dos serviços (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244).

O parágrafo décimo sétimo da cláusula quinta do contrato previa que: “A CONTRATADA deverá apresentar à CAIXA, juntamente com a fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento de FGTS - GFIP Código de Recolhimento 150, acompanhada de RET - Relação, de Trabalhadores Constantes no Arquivo SEFIP, referente ao mês anterior àquele relativo aos serviços faturados, constando no campo tomador/obra a CAIXA e o número do processo/contrato a que se referem os prestadores relacionados, sem o que não se efetuará o pagamento, além do que a Contratada sujeitar-se-á à rescisão do contrato e à aplicação das penalidades previstas na cláusula décima primeira, em especial a de suspensão temporária para licitar e contratar com a CAIXA”.

De acordo com o mencionado manual de gestão operacional relativo ao transporte de pessoas (Id. 126752834 – fls. 172/178), cabia ao gestor operacional verificar o cumprimento das cláusulas contratuais, acompanhar a execução dos serviços, solicitar correções quando verificadas irregularidades, atestar as notas fiscais para pagamento e solicitar a aplicação de penalidades. No item “MN AD 029 034 - GESTÃO FORMAL E OPERACIONAL DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ATAS DE REGISTRO DE PREÇOS” do manual normativo, descrito nos relatórios da auditoria (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244), consta que a unidades gestora operacional contratual, responsável pelo controle, acompanhamento e fiscalização da prestação dos serviços por meio de empregados designados, englobava, entre outras atividades:

“(...) - exigir no caso de serviços com mão-de-obra dedicada que a contratada apresente, juntamente com as notas fiscais/faturas os documentos a seguir, relativos aos empregados alocados na prestação de serviços, referentes ao mês anterior àquele dos serviços faturados:

- cópias das folhas de pagamento e de contracheques com recibo do empregado ou de outros documentos que comprovem o pagamento das obrigações trabalhistas;

- cópia da Gula de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP, gerada e impressa pelo SEFIP - Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, com autenticação ou acompanhadas do comprovante emitido quando o recolhimento for feito pela internet,

- RET - Relação de Tomadores/Obras e RE - Relação dos Trabalhadores constantes no Arquivo SEFIP, constando no campo tomador/obra a CAIXA e o número do processo/contrato a que se referem os prestadores relacionados;

- arquivar as guias e comprovantes apresentados pela contratada no processo de gestão operacional, processo tipo 2; (...)”

EDVALDO JOSÉ SANT'ANNA, empregado da CEF, afirmou que trabalhou no setor administrativo e, quanto ao recolhimento das contribuições sociais, fazia a checagem da ficha corrida onde constava o nome dos motoristas arrolados, mas não conferia valores, apenas a apresentação do montante (Id. 126752951).

Não se constata a prática de ato ímprobo, porquanto a obrigação dos requeridos limitava-se a exigir da contratada a apresentação de cópias autenticadas da guia de recolhimento do FGTS e da relação de trabalhadores (RET) constantes no arquivo SEFIP, referente ao mês anterior àquele em que o serviço havia sido prestado, com a indicação da CAIXA no campo tomador/obra e do número do processo/contrato, bem como das folhas de pagamento e dos contracheques, acompanhado do recibo do empregado, para comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, o que foi devidamente cumprido. Diferentemente do alegado, não havia exigência concernente à conferência ou fiscalização dos valores apurados e recolhidos, mas tão-somente solicitação da comprovação da quitação da contribuição e apresentação da relação de trabalhadores, sem emissão de qualquer juízo de valor. Ademais, destaca-se que os requeridos foram isentados de qualquer responsabilização, pois o conselho disciplinar considerou que as condutas estavam de acordo com as normas internas e inexistia nexo causal entre os atos praticados e o prejuízo apurado (Id. 126752850 – fls. 80 e. 82).

5.3) DA VANTAGEM INDEVIDA ATRIBUÍDA À SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELÍCIO

Segundo o autor, a comissão administrativa apurou que SOLANGE APARECIDA DE SOUZA FELICIO, gestora operacional do contrato, no período de 09/09/2010 a 28/09/2010, utilizou-se de veículo fornecido pela corré GB BARIRI, para execução do contrato, para realizar duas viagens particulares, nos períodos de 17 a 19 e 25 a 28 de fevereiro de 2006, sem apresentação de justificativa idônea, com despesas diárias, refeições, pernoite e horas extras do motorista suportados pela instituição financeira. Destaca que, com relação à segunda viagem: “que se tratava de período de festas carnavalescas, visto que dia 28/02/2006 foi feriado nacional, por ser terça-feira de carnaval” (Id.126752855– fls. 07/37). A conduta da acusada foi enquadrada no artigo 9º, inciso IV, da LIA, bem como requerida a sua condenação ao ressarcimento ao erário por ter auferido vantagem indevida, em razão de suas funções, consistente no recebimento de diárias, realização de despesas com viagens particulares e utilização da prestação de serviços pela GB BARIRI para fins pessoais, com os custos suportados pela Caixa Econômica Federal.

De acordo com a sentença, inexiste prova irrefutável e não foi comprovado que as viagens efetuadas por SOLANGE tiveram finalidades pessoais ou particulares e que o fato de terem sido realizadas em finais de semana ou no período de carnaval não era suficiente para configurar a irregularidade, pois se tratava de funcionária que exercia atividades na área de eventos, que ordinariamente ocorrem em finais de semana (Id. 126752861 – fls. 81/134).

A ré negou as irregularidades, alegou que as viagens estavam relacionadas à função que exercia na área de eventos e colacionou aos autos administrativos documentos para comprovar as afirmações. Os representantes do Sorocaba Park Hotel (Id. 126752855 – fl. 82), Astron Hotéis (Id. 126752855 – fl. 80), Itu Plaza Hotel (Id. 126752855 – fl. 79) e Hotel Village Eldorado de Atibaia (Id. 126752855 – fl. 81) declararam que a ré fez visitas técnicas nos locais, no período de carnaval de 2006, para verificar a infraestrutura para fins de realização de eventos. Por sua vez, declaração colacionada ao processo administrativo, firmada por Angela Kiyoko Hiramatsu Kakazu, gerente de filial na GIMAT/BU, no período de abril de 2005 a fevereiro de 2008, atesta que Solange ocupava na ocasião o cargo de analista sênior na área de eventos e que era bastante demandada pela CEF na execução das atividades pertinentes à área (Id. 126752836 – fl. 36).

Os motoristas e o taxista JOSÉ ORLANDO FURTADO PEREIRA, respectivamente, que prestavam serviços para a GB BARIRI e que haviam conduzido a requerida, afirmaram, em juízo, que ela era coordenadora de eventos e as viagens concernentes à função poderiam ocorrer em finais de semana e feriados. O empregado da CEF Edvaldo José Santana disse que a acusada foi coordenadora por um período, trabalhava na área de eventos e que alguns ocorrem, eventualmente, nos finais de semana. Confira-se:

LUIZ RAMÃO DE SOUZA: prestou serviços para empresas terceirizadas Bariri e Quagliato & Nogueira e que era comum que viagens fossem feitas aos sábados, domingos, feriados ou fora do expediente com o veículo da prestadora e que viajou duas vezes com Solange, para Campinas e Atibaia, mas a trabalho e em visitas, em dias normais, pois ela era coordenadora de eventos e que nunca chegou a viajar com funcionário da CEF no natal, ano novo ou carnaval (Id. 126752947).

JOÃO BATISTA CARDIA: transportou todos os empregados públicos acusados, que nunca conduziu SOLANGE para locais não relacionados ao trabalho e que alguns eventos ocorriam em finais-de-semana, com o transporte de pessoas. Disse que se recorda de ter transportado a funcionária em uma ou duas ocasiões para o local da realização de eventos, o que pode ter ocorrido no sábado ou domingo, mas que não se recordava do dia exato e local, pois ela era coordenadora de eventos e tinha que organizá-los, mas sabe que foi no final de semana (Id. 126752948).

PAULO FERREIRA DA SILVA JUNIOR: prestou serviços pra CEF durante 08 anos, de 2002 a 2010, transportou os acusados várias vezes e SOLANGE para vários lugares, como Campinas e Americana, pois ela era da área de eventos e ia visitar hotéis e que, às vezes, pernoitava na cidade. Relatou que já a levou em eventos ocorridos em finais de semana e feriados e que era comum viajar nesses períodos, que também que transportou outros funcionários para eventos, cursos ou até o aeroporto de Viracopos e que nunca viajou no carnaval (Id. 126752949).

JOSÉ ORLANDO FURTADO PEREIRA: prestou serviços para a GB BARIRI, entre 2005 a 2011, como táxi executivo com a utilização de 03 ou 04 carros dirigidos por outros motoristas, que viajava para cidades do interior e baixada paulista, que foi contratado por ROGÉRIO GIMEZES, que transportou os empregados públicos MARCOS, FERNANDO e SOLANGE a serviço da CEF. Disse que trabalhou com SOLANGE em eventos da CEF na região, como palestras e reuniões, que pegava o palestrante nos hotéis ou aeroportos e o levava até o evento e depois buscava, que os eventos eram realizados em hotéis afastados, começavam entre quarta e quinta e duraram até domingo ou segunda e eram eventos de finais de semana que duraram 03 ou 04 dias. Afirmou que todos os eventos da CEF eram coordenados pela SOLANGE e que foi com ela a um evento grande no Hotel Vacance, em Águas de Lindoia (Id. 126752955 a Id. 126752957).  

EDVALDO JOSÉ SANT'ANNA, empregado da CEF, afirmou judicialmente que conhece SOLANGE e que ela foi coordenadora por um período e trabalhava na área de eventos e que nesta área existem treinamentos que acontecem durante a semana e, eventualmente, nos finais-de-semana, como inaugurações de agências e prédios novos (Id. 126752951).

A testemunha Éber Cris Damasceno dos Santos, que prestou depoimento na Ação Penal nº 0001929-04.2013.4.03.6108, no dia 08/10/2018, afirmou que trabalhou com Solange por dez anos, mais ou menos, que ela era sua gerente, responsável pelo setor de eventos e por verificar os locais em que ocorreriam, e que o deslocamento, para visita de hotéis, poderia ocorrer durante a semana, nos finais de semana ou feriados. Cita que, se o evento começasse na segunda ou em um dia útil, deveriam estar no local no domingo ou no dia anterior ou mesmo nos feriados para fazer a recepção dos materiais, a organização e que ela deveria estar no local no dia do evento para fazer o cerimonial e recepção do pessoal. Disse que muitas vezes havia a necessidade de ela se deslocar no final de semana e feriados para verificar se o hotel tinha estrutura adequada, que era ela que fazia visita aos locais e que a demanda vinha de Brasília, para eventos maiores, ou São Paulo, e eles pediam para ela visitar o hotel para avaliar o espaço e a infraestrutura. Narrou que o formulário de eventos detalhava o que eles iriam precisar, como alimentação, hospedagem, infraestrutura e equipamentos e dentro desse formulário ela buscava o hotel que se enquadrava. Por fim, afirmou que trabalhou com Solange no ano de 2006 (Id. 126753038). Confira-se:

Éber Cris Damasceno dos Santos: "(...) prestou serviços junto com a Dona Solange, ela era minha gerente e era responsável pelo setor de eventos, hospedagem, ela era responsável por verificar os locais dos eventos, ela ia nesses locais, hotéis, o deslocamento poderia ser durante o trabalho, durante a semana e finais de semana, dependendo da demanda, se o evento começasse na segunda teria que estar lá no domingo ou mesmo nos feriados, que trabalhou uns dez anos com ela e quinze anos na CEF, porque era estagiária de depois foi para o setor dela, quando passou a ser prestadora, trabalhou com Solange, mais ou menos, entre 2004 e 2014, muitas vezes havia necessidade de ela se deslocar no final de semana e feriados para verificar os locais onde eram realizados os eventos, por exemplo, se fosse começar no dia seguinte, que era dia útil, no dia anterior teria que estar no hotel para fazer a recepção dos materiais, a organização, ela era obrigada a verificar se o hotel comportava, ela que fazia essa visita, no dia do evento ela tinha que estar lá para fazer o cerimonial, geralmente os gerentes da CEF exigiam isso, para fazer a recepção do pessoal, no período de agosto de 2006 a maio de 2011 trabalhava na CEF como prestadora de serviço e auxiliava na preparação do material, recebendo essas demandas, ajudando na cotação dos hotéis e outros prestadores trabalhavam no mesmo setor, como o Rodrigo, Edna, Val, Aline, ela tinha que verificar o local onde ocorreriam os eventos, vinha a demanda de Brasília dos eventos maiores e eles pediam para ela avaliar o espaço e a infraestrutura, a ordem vinha do demandante do evento, que poderia ser Brasília ou São Paulo, para ela e o superior dela, a gente tinha um formulário de eventos que detalhava o que eles iam precisar para aquele evento, como alimentação, hospedagem, infraestrutura , equipamentos e dentro desse formulário ela buscava o hotel que enquadrava, a Ângela foi gerente geral e chegou a chefiar o trabalho da Solange, tinha alguém superior a ela na agência, eles indicavam alguns hotéis e para a gente oferecer teria que conhecer, a gente fazia esse trabalho, havia uma determinação da CEF para que ela fosse antes no local e conhecesse hotéis e visse a estrutura, vinha o formulário que eles pediam tal hotel que a gente tinha que visitar para falar se a infraestrutura atendia ou não e em 2006 ela trabalhava lá (...)" .   

ROGÉRIO GIMENES, ao ser interrogado na Ação Penal nº 0001929-04.2013.4.03.6108, no dia 08/10/2018 (Id. 126753039 a Id. 126753042), disse que: "(...) Tiveram viagens em feriados, a RESEG, por exemplo, era direto final de semana, em eventos, quem fazia eventos era a Solange, os eventos era no final de semana, não era incomum, para São Paulo, por exemplo, mandava carro direto para curso do pessoal, que ia na sexta e volva só no sábado, e tinha isso em vários outros setores também, buscar no aeroporto de madrugada, era umas loucura de vez em quando acontecia (...)".

Não há como ser admitida a presunção de que referidas viagens tiveram cunho particular, uma vez que não há qualquer prova do alegado. Contrariamente, a requerida comprovou que exercia função na área e que as viagens tiveram como finalidade a participação em eventos e a vistoria de hotéis, para verificar se tinham infraestrutura adequada para a realização de palestras, encontros ou reuniões e a prova testemunhal confirmou a realização de viagens para coordenação de eventos pela acusada, inclusive em finais de semana e feriados, de modo que não restou infirmada a alegação da defesa, notadamente porque os documentos acostados aos autos são suficientes para demonstrar a natureza e objetivo das viagens. Cabe ressaltar que o recurso administrativo apresentado por Solange Aparecida de Souza Felício foi provido pelo conselho disciplinar, para isentá-la da pena de suspensão: “por entender que a conduta da empregada não caracteriza o enquadramento proposto, uma vez que não constitui descumprimento normativo e não guarda relação com o objeto da Apuração” (Id. 126752850 – fl. 82).

Por fim, como mencionado na inicial, a alegação de que a requerida teria favorecido a sociedade QUAGLIATO & NOGUEIRA LTDA, também contratada pela Caixa, que tem como titular o seu cônjuge Márcio Luiz Felício, bem como a utilização de veículos dessa empresa para finalidades particulares foram objeto de apuração no Procedimento Administrativo nº SP 7063.2011.A.000116, cuja conclusão era aguardada pelo MPF na data do ajuizamento da presente ação, para adoção das providências pertinentes em momento oportuno.

5.4) DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO RÉU ROGÉRIO GIMENES

A comissão processante apurou que ROGÉRIO GIMENES e SILVIO CAMILLO eram os sócios-proprietários da empresa GB BARIRI (Id. 126752834 – fl. 235 e Id. 126752835 – fl. 212). O acusado declarou que não é sócio da empresa, como comprova o contrato social, que a administração era exercida pelos sócios Olmiro Barbosa Cezar e Maria Romero Gimenes e que os contratos firmados com a CEF não foram por ele assinados.

Para o juiz a quo, apesar de não integrar o quadro societário, o réu atuava como representante legal da pessoa jurídica, como por ele reconhecido, e há prova cabal de que sempre esteve à frente das negociações do contrato e era o efetivo responsável pela administração da empresa, inclusive no tocante à execução dos serviços contratados pela Caixa Econômica Federal.

De acordo com o contrato social (Id. 126752855 – fls. 96/101 e 120/125), a empresa GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA. tinha como únicos sócios Maria Romero Gimenes, Olmiro Barbosa Cezar e João Baptista Galbier, cujo capital social era distribuído na proporção de 60,79%, 19,61% e 19,60%, respectivamente, e os dois primeiros exerciam a administração. Por sua vez, a sócia majoritária e administradora da sociedade Maria Romero Gimenes é mãe do acusado ROGÉRIO (Id. 126752865 – fl. 90).

Nas declarações prestadas ao Delegado de Policia Federal, o requerido afirmou: “QUE na realidade os sócios da empresa são: MARIA ROMERO GIMENES, mãe do declarante, OLMIRO BARBOSA CEZAR, JOÃO BATISTA GALBIER, todavia, o declarante é quem toma as decisões exercendo a gestão administrativa perante a empresa; QUE possui uma procuração apenas para transferência dos veículos da empresa, após a venda dos mesmos; QUE alega que esta situação da empresa se dá em virtude de que os sócios possuem idade avançada, ou seja mais de oitenta anos, bem como sua mãe MARIA ROMERO GIMENES nunca administrou ou teve participação efetiva na empresa, sendo que seu nome apenas consta do contrato social; QUE seu pai era o efetivo administrador, mas faleceu há aproximadamente dez anos; QUE o Sr. OLMIRO apesar da idade avançada ainda assina os contratos em nome da empresa, bem como participa da mesma(...)”. No depoimento judicial, declarou que a sua mãe era sócia da empresa, acompanhava uma parte do contrato, que a empresa era familiar e existiam várias pessoas que tomavam conta de várias áreas, que cuidava do departamento pessoal, contato com os motoristas e o pessoal que agendava viagens, atendia reclamações e que a parte contratual, de transporte e financeira eram outras pessoas e que as negociações foram efetuadas pelo Silvio, responsável pela parte dos contratos e que era empregado e atualmente faz parte da sociedade, mas que estava ciente das negociações relativas aos veículos usados . (Id. 126752961). 

ROGÉRIO GIMENES, ao ser interrogado na Ação Penal nº 0001929-04.2013.4.03.6108, no dia 08/10/2018 (Id. 126753039 a Id. 126753042), disse que:  "GB significa, na verdade, Gimenes e Barbosa, que sou eu e meu sócio, eu não lembro na verdade quando montamos de cabeça, foi em 1984, faz 34 anos, paramos de prestar serviços pra CEF faz dois anos agora em janeiro, foram muitos anos prestando serviço pra CEF, no ramo de transporte de carros pequenos, tem vários sócios na empresa. (...) a empresa começou com meu pai, senhor Olmiro e o senhor João e a gente começou a empresa e meu pai faleceu, quem assumiu a administração da empresa foi o senhor Olmiro Barbosa, juntamente com alguns funcionários que a gente tinha na época, e eu estava estudando ainda, eu tinha entre 17 ou 18 anos, juntamente com os funcionários da empresa Silvio e Newton, quem administrava a empresa na época da CEF era o senhor Olmiro Barbosa, em 2006, havia uma divisão de tarefas na empresa, o Silvio cuidava de contratos, todas as partes do contrato, quem assinava, quem fazia era o Silvio, mas ele não era sócio formal, os únicos sócios formais era o senhor Olmiro e minha mãe, que era uma dona de casa, ela não figurava na empresa, e o Newton que cuidava da parte de transporte, eu não tinha atuação contratual, era informal, eu cuidava da parte de departamento pessoal, mexeram no contrato depois disso, minha mãe faleceu, três irmãos que a gente tem, eu, minha irmã e meu irmão, que passaram a ser sócios da empresa, o senhor Olmiro também faleceu, na verdade, quem administra a empresa são essas pessoas que trabalham há muito tempo com a gente, inclusive hoje o senhor Olmiro passou parte da sociedade para eles também, eu que sabia da parte dos funcionários, motoristas, se perguntar para qualquer motorista quem toma conta vai dizer que sou eu, na parte do contrato vai ser o Silvio, na parte de transporte vai ser o Newton, quem administrava, dava toda administração, quem organizava a empresa, quem tinha o aval final, na época, era o senhor Olmiro, só que na época ele estava muito doente, ele era diabético, e na verdade tinha que ir alguém e escolheu quem? Eu por causa que minha mãe também tinha parte na sociedade, eu contratava os taxistas, os motoristas, o pessoal, eu cuidava mais dessa área, porque que eu fui falar lá, porque seu Olmiro estava muito debilitado na época, estava doente, ele tinha altos e baixos, e tinha que ir alguém lá falar pra ele e fui eu (...) quem assinou o contrato licitação foi o senhor Olmiro, o senhor Olmiro faleceu em 28/08/2013, quem assinou o próximo contrato foi o Silvio, que tinha procuração (...) na época, eu era registrado na empresa, como empregado, e os sócios eram o senhor Olmiro, minha mãe e seu João, eu não ajudava na administração da empresa, quem era administrador da empresa era o senhor Olmiro e quem cuidava mais da parte de contratação e quem era mais entendido da parte da empresa era o Silvio, cada um cuidava de uma área, e o Silvio também não era sócio, eu cheguei lá e eles começaram a perguntar as coisas pra mim, a renovação do contrato quem foi o Silvio e o senhor Olmiro, já fui na CEF tratar sobre os contratos junto com o Silvio e o senhor Olmiro, eu vou em várias reuniões para acompanhar, nessa reunião de 2008 eu fui junto e o Silvio também. (...) em 2011 eu fui ouvido como representante da empresa GB Bariri na sindicância feita pela Caixa porque na época eu cuidava da parte dos taxistas, inclusive fui eu e o Silvio, o Silvio não depôs, mas ele estava junto comigo, mas não foi ouvido como funcionário, ele estava lá junto e dai pegaram a assinatura minha porque tinha que pegar a assinatura de alguém, na verdade a gente foi lá e pediram para a gente conversar com eles e era sobre os táxis, eu não lembro de ter recebido uma notificação, a intimação para ir na Polícia Federal chegou para a minha mãe, o senhor Olmiro e o senhor João, e eles não foram, porque minha mãe era dona de casa, mas ela estava no contrato social, o senhor Olmiro estava com um pouco de diabete, tinha dia que estava melhor, tinha dia que ele estava pior, e naquele dia, na verdade, tinha que ir alguém e acabou indo eu, eu administrava a minha área, cada pessoa, entre 2006 e 2011 quem cuidava de licitação era o Silvio e quem dava  a ultima palavra sobre licitação era o senhor Olmiro, eu não decidia sobre licitação, o Silvio fazia as licitações, fechava o preço, lia os contratos, (...) nessa época eu era celetista, contratado, faz duas, três semanas que passei a ser sócio da empresa, porque, na verdade, saiu o inventário (...)".  

O motorista LAURO FERREIRA DOS SANTOS afirmou que trabalhava na GB BARIRI há dezesseis anos, prestava serviços para a CEF, viajava para todas as cidades da região, o proprietário da empresa era o ROGÉRIO e que não conhecia outro sócio (Id. 126752955). SILVIO LUIS CAMILLO, gerente da empresa, afirmou judicialmente que ROGÉRIO era o representante legal e proprietário da GB BARIRI (Id. 126752915).

As alegações de ROGÉRIO não merecem prosperar. Conclui-se pelas declarações prestadas pelo réu, documentos e prova testemunha que ele era o real representante da GB BARIRI, apesar de seu nome não estar no contrato social. Como informado pelo próprio acusado, a sócia majoritária e administradora era sua mãe, que nunca administrou a sociedade ou teve participação efetiva e apenas constava no contrato social, bem como que a empresa pertencia a seu pai, que era o efetivo administrador, mas que havia falecido há aproximadamente dez anos, e era ele quem tomava decisões e exercia a gestão administrativa, uma vez que MARIA ROMERO e OLMIRO tinham idade avançada.

5.5) DOS ATOS PRATICADOS POR GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA. E ROGÉRIO GIMENES

O MPF afirma que os requeridos obtiveram vantagem indevida, mediante violação de cláusulas contratuais, pela não substituição de veículos vinculados ao contrato firmado com a CEF, quando atingiram a quilometragem de 100.000 km rodados ou completaram dois anos de uso, pelo emprego de fraude, consistente na adulteração dos odômetros de vários carros, objeto do contrato, pelo procedimento adotado pelos motoristas de computar o deslocamento até suas residências para guarda dos veículos, o que não estava previsto no contrato e permitiu que quilômetros improdutivos, referentes a esses trajetos, fossem cobrados, pela subcontratação irregular de taxistas (terceiros) para realização de serviços extras e atendimento parcial do contrato, sem a anuência necessária da contratante e sem assegurar a qualificação dos terceirizados e respectivos automóveis, pela elaboração de planilhas fraudulentas de consolidação da prestação de serviços extras, com ausência ou insuficiência de identificação dos veículos utilizados, o que acarretou o pagamento de diárias em duplicidade e pela ausência dos recolhimentos de encargos devidos ao INSS e FGTS quanto às horas extras excedentes e de duas diárias, valores pagos aos seus motoristas. As condutas foram enquadradas no artigo 9º, caput e incisos XI e XII e artigo 10, e incisos I e XII, da Lei nº 8.429/92 e, subsidiariamente, no artigo 11, caput e incisos I e II, e requerida a sua condenação às penas do artigo 12 pelo recebimento de vantagens indevidas por meio de fraudes e irregularidades que praticaram na execução do contrato (Id.126752855– fls. 07/37).

De acordo com a sentença, a provas corroboram a apuração das irregularidades apontadas pela auditoria, no que se refere às condutas imputadas na inicial à ré GB Bariri e seu representante legal, e que os réus praticaram fraudes na execução do contrato de prestação de serviços celebrado com a Caixa Econômica Federal e causaram prejuízo ao erário.

Cabe registrar a idoneidade das provas produzidas no procedimento administrativo e inquérito civil e refutar a alegação de que os elementos probatórios não poderiam ter sido utilizados, uma vez que os requeridos não participaram da sindicância, que o procedimento disciplinar teria ocorrido à sua revelia e sem a sua participação e que não foram chamados para acompanhar o serviço de auditoria, para poder exercer o direito de defesa e produzir provas. Os réus tiveram o direito ao contraditório e à ampla defesa amplamente assegurados durante toda a instrução processual, com a possibilidade de se utilizarem de todos os meios de prova legalmente permitidos.

5.5.1) DA NÃO RENOVAÇÃO DA FROTA E SUBCONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS

As mesmas considerações feitas em relação aos acusados, empregados da Caixa Econômica Federal, quanto à não renovação da frota e contratação de taxistas (terceiros) para a realização dos serviços extras, devem ser estendidas aos requeridos, uma vez que está comprovado o acordo formalizado com o gestor Luiz Antônio para a prorrogação do contrato, com a previsão de rescisão antecipada a qualquer tempo, mediante a não renovação da frota, mas a substituição por veículos de categoria superior aos contratados, bem como a manutenção dos valores cobrados. A utilização de serviços de taxistas não pode ser considerada subcontratação ou transferência do contrato, uma vez que a contratação atendia aos estabelecido no pacto e não havia previsão contratual de que os serviços deveriam ser prestados apenas pelos empregados da contratada ou vedação de que terceiros pudessem executá-lo.

5.5.2) DA ADULTERAÇÃO DOS ODÔMETROS

Segundo os relatórios conclusivo e complementar (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244), foi constatado, nos controles mensais de viaturas encaminhados pela Petrobrás, que veículos por ela utilizados foram enviados à CEF para posterior uso com as quilometragens adulteradas e que as verdadeiras estavam próximas a 100 mil quilômetros, ou seja, os automóveis já haviam sido depreciados e amortizados no contrato anterior e são citados cinco casos em que foi possível verificar a fraude, a saber:

“- O GM Corsa Sedan placa BBG 0134 foi usado na Petrobrás até ABR 08 quando registrava 89.670 km e foi fornecido à CAIXA em JUL 08 com 33.831 krn registrados em seu odômetro;

- O Corsa Sedan placa BBG 0135 deixou a Petrobras em ABR 08 com 86.283 km e foi fornecido à CAIXA em JUL 08 com 31.310 krn rodados;

- O Corsa BBG 0137 deixou a Petrobras em ABR 08 com 105.743 km e foi fornecido à CAIXA em JUL 09 com 42.072 km (consta registro em formulário da GB Bariri com 105.758 km em ABR 09);

- O Prisma BBG 0138 deixou a Petrobras em ABR 08 com 75.865 krn e foi fornecido em JUN 08 com 30.067 km;

- O Corsa Sedan BBG 0139 deixou a Petrobras em MAI 08 com 49.032 krn (consta em registro da 1313 Bariri com 70.464 km) e iniciou na CAIXA em JUL 09 com25.925 km”. 

Os auditores concluíram que: “amostra demonstra claramente que os veículos foram fornecidos à CAIXA com a quilometragem adulterada, ou seja, menores do que as quilometragens reais, fato esse que pode ser caracterizado como fraude praticada pela GB Bariri”.

ROGÉRIO GIMENES, ao prestar declarações para a Delegada de Polícia Federal em BAURU/SP, afirmou que: “(...) quanto a quilometragem dos veículos advindos da PETROBRAS e a suspeita de adulteração dos, hodômetros, houve uma manutenção especialmente nos veículos do tipo corsa, e assim a mudança da quilometragem ocorreu, mas, isto não interfere no contrato ou na prestação do serviço que continuou da mesma forma; QUE a CEF não foi comunicada quando houve a manutenção dos veículos citados, e foram aproximadamente seis veículos constatados pela auditoria da CEF com manutenção de hodômetros; QUE tal manutenção se deu em virtude da troca de um sensor no painél dos carros (...)” (Id. 126752865 – fls. 90/93).

O representante da empresa, em juízo, disse que as trocas de carros independiam da quilometragem, que em momento algum foi acertado com a GILOG que os substituídos deveriam ter como marcação inicial cinco, dez, vinte, trinta ou com quarenta mil km, que os gestores apenas pediram que fossem de melhor qualidade e tivessem air-bag ABS e nada comentaram sobre quilometragem inicial, assim não haveria motivo para a adulteração. Citou que os odômetros de alguns automóveis apresentaram problemas durante a manutenção, relativos à divergência de marcação inicial, que, posteriormente, foi reduzida, mas não houve prejuízo para a CEF, pois começaram a trafegar com uma determinada quilometragem e terminaram com a que efetivamente rodou, e não ocorreu adulteração para obtenção de lucro ou algum benefício, mesmo porque foram disponibilizados carros com setenta mil km (Id. 126752961).

Como mencionado pelo magistrado, há prova nos autos da adulteração de odômetros de alguns dos veículos fornecidos pela empresa, que eram provenientes de um contrato mantido com a Petrobrás, e que a fraude consistiu na conhecida prática de “voltar” a quilometragem, uma vez que apresentaram uma marcação menor do que a observada ao final do contrato com a Petrobrás.

As alegações de que a adulteração era desnecessária por não ter havido na prorrogação contratual qualquer exigência quanto à quilometragem e que ocorreu após uma “manutenção que deu problema” não se sustenta. Os auditores comprovaram por meio de documentos idôneos que a alteração das quilometragens se deu em, pelo menos, cinco veículos, com reduções da marcação na ordem de 89.670 km para 33.831 km, 86.283 km para 31.310 km, 105.743 km para 42.072 km, 75.865 km para 30.067 km e 49.032 km para 25.925 km, seguramente para evitar solicitações de trocas por outros mais novos, com melhores condições de uso ou que apresentassem uma menor quilometragem.

Registra-se que, não obstante os réus tenham requerido a produção da: “Prova pericial: (...) para aferição se os odômetros foram adulterados assim como declinado na inicial” (Id. 126752858 fl. 03/04), a instrução foi encerrada (Id. 126752860 – fl. 137/138) sem a realização da perícia e o pedido não foi renovado. Na apelação nenhuma alegação de cerceamento de defesa foi feita em relação a esse respeito.

Desse modo, está comprovada a fraude praticada, mediante adulteração dos odômetros, a conduta dolosa dos requeridos e demonstrada a consciência da ilicitude e o desejo de praticarem o ato para obter benefício, consistente na não exigência de substituição dos veículos colocados à disposição da CEF, razão pela qual a sentença não merece qualquer reforma.    

5.5.3) DOS QUILÔMETROS IMPRODUTIVOS, DA MAJORAÇÃO INDEVIDA DE QUILÔMETROS RODADOS E DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO PRESTADOS E DE DIÁRIAS EM DUPLICIDADE

O autor narra, na inicial, que os requeridos receberam indevidamente valores, mediante majoração de quilômetros percorridos na prestação de serviços, cobrança indevida de trajetos e diárias em duplicidade e fraude na consolidação dos serviços extras de transporte. Relata que os formulários de locomoção eram parcialmente preenchidos, sem identificação de informações indispensáveis (dados do veículo, quilometragem, trajeto, usuário, centro de custo e assinaturas), não eram padronizados, elaborados em uma única via e enviados pelo próprio motorista e outros apresentados em branco para ser assinados, para que, posteriormente, os próprios motoristas fizessem as anotações como bem entendessem. Afirma que ocorria o atendimento a unidades com veículos originados de outros municípios, o que acarretou a cobrança indevida de trajetos e, por fim, menciona que foi apurada a cobrança de 689.909 quilômetros majorados no período, que corresponde ao valor total de R$ 511.194,41, em nítido prejuízo ao erário (Id. 126752855– fls. 07/37).

Consoante os relatórios de auditoria (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244), a contratada orientava seus motoristas a, no final do expediente, levarem os veículos para abastecimento, limpeza e pernoite em suas residências e não deduzir esses deslocamentos nas respectivas planilhas de controle de tráfego e, assim, esses percursos, considerados quilômetros improdutivos, eram cobrados da CAIXA. Os auditores identificaram o ocorrido, uma vez que, usualmente, a quilometragem inicial de um dia deveria ser igual a do final do dia anterior e apuraram que os deslocamentos feitos fora do interesse da CAIXA não foram descontados. Verificaram que as deficiências dos controles da RSLOG Bauru permitiram a burla por quase toda a vigência do contrato e que a unidade beneficiária autorizou essa prática, sem atentar para as cobranças no fechamento mensal. Dada a impossibilidade de aferir com precisão os quilômetros excedentes, o gestor operacional, a pedido da comissão, levantou as distâncias desses trajetos diários no período de FEV 06 a AGO 10, como discriminado na CI RSN Logística Bauru 0107/2011, e apurou o valor estimado de R$ 231.172,81, atualizado pela variação da TR até o dia 28 FEV 11, decorrente de 345.875 km, e o valor foi glosado.

Os membros da comissão processante observaram que os veículos extras eram locados nas mesmas condições dos fixos, ou seja, locação por um dia e não como viagem extra, o que ocasionou o pagamento de muitas diárias em duplicidade, e que a insuficiência de informações nos formulários de controle utilizados pela BG BARIRI impossibilitou a completa fiscalização pela unidade e identificação da fraude. Quanto aos quilômetros majorados, os auditores relataram que se utilizaram das informações contidas nos: “formulários "Controle de Viagem Intermunicipal" ou nas planilhas "Controles de Viagens Extras", serviços cobrados e pagos no período de MAR 06 a NOV 10” e “A partir da mensuração dos trajetos informados nos referidos documentos, foi possível apurar a cobrança de 689.909 quilômetros majorados no período, correspondendo ao valor total de R$ 511.194,41, valor atualizado para 01 ABR 11”. Informam que os percursos declarados foram analisados e comparados com as distâncias obtidas no site do DNIT, Google Mapas e mapas rodoviários, que testemunhas demonstraram o modus operandi dos motoristas, a apresentação de formulários de controle em branco para assinatura, para posterior preenchimento pelo próprio motorista e que o atendimento à unidade sediada em Piracicaba era feito por veiculo proveniente de Campinas, com o trajeto pago desde a origem. Por fim, noticiam que a descrição pormenorizada das ocorrências e as provas documentais das irregularidades apontadas, bem como os documentos comprobatórios da majoração dos percursos, a descrição dos trajetos com a quilometragem cobrada e a diferença apurada constam nos anexos aos relatórios.

Para o magistrado, as provas colhidas demonstram a cobrança indevida de quilômetros improdutivos e serviços não prestados (majoração da quilometragem e duplicidade de pagamento de diárias) e a cobrança duplicada de viagens extras.

O requerido ROGÉRIO GIMENES, representante da contratada, declarou para a comissão processante que (Id. 126752834 – fls. 130/132): “(...) para a empresa GB BARIRI é mais interessante o pagamento de vale transporte para os motoristas do que a prática desses em levar os veículos para suas residências, visto que nesse a legislação permite realizar o desconto de 6% sobre os salários (...) QUE nunca foram questionados pela CAIXA sobre ocorrências de quilometragens improdutivas; (...)”. No depoimento prestado ao Delegado de Polícia Federal (Id. 126752865 – fls. 90/93), afirmou que: “(...) alega que os veículos permaneciam guardados na residência dos motoristas, por praticidade da CEF, alegando que no contrato com a empresa não havia proibição nesse sentido, a não ser sobre o carro permanecer em local distante no máximo vinte minutos da unidade da CEF (...) QUE esclarece que não existe um contrato escrito sobre a guarda do veículo na residência do motorista; (...)”.

Em juízo, o acusado disse que os carros fixos e eventuais eram requisitados pelas unidades à GILOG, que fazia a solicitação à empresa, que, por sua vez, contratava terceirizados e que o motorista era obrigado a preencher um formulário com data, horário e quilometragem e o usuário a conferir os dados, assinar e colocar a sua matrícula e que, se houvesse mais de um conduzido, cada um colocava a sua matrícula, mas apenas um assinava. Afirmou que o documento era enviado à empresa, que o remetia à GILOG, que encaminhava para as unidades fazerem a confirmação e somente depois o valor era pago e que, assim, era impossível alterar os valores ou identificar irregularidades, pois o usuário tinha o controle da quilometragem. Narrou que o empregado da CEF solicitava a viagem para Bauru/São Paulo ou Bauru/Campinas, por exemplo, porém o motorista poderia pegar passageiros em outras cidades, como Marília e Piraju, e somente depois ia para o destino original, motivo pelo qual entendia que a auditoria da CEF estava equivocada e contestava a quilometragem apurada. Relatou que a GB ressarciu a CEF, porém não concordava, e que somente foi feito porque a empresa atendia muitos órgãos do governo, como a Defensoria Pública do Estado e da União, AGU, PROCON, várias secretarias de Estado, Conselho Regional de Contabilidade Química e de Enfermagem e outros, que foi realizada a contestação administrativa e que se fosse penalizada pela CEF ficaria impedida de contratar com qualquer órgão público. Mencionou que o valor ressarcido era considerável, mas que o mais importante era continuar a trabalhar, pois tinha 300 funcionários, e, se sofresse alguma sanção, teria que parar de licitar com o governo a qualquer momento. Asseverou, com relação ao pagamento de diárias em dobro, que a solicitação de automóveis eventuais era para cada unidade e por viagem, assim, caso existissem dois pedidos, seriam realizados dois pagamentos. Alegou que a cobrança era realizada por diária e quilômetros excedentes e que, em alguns casos, o serviço era repassado a um motorista terceirizado, que prestava serviço com dois ou três carros, e que um mesmo condutor poderia atender dois ou mais chamados num mesmo dia e com mesmo automóvel, pois o contrato não especificava essa situação e não a vedava.  Citou que o contrato não era claro com relação ao deslocamento e guarda dos veículos nas residências dos motoristas, porém previa que era de vinte minutos o período máximo para atendimento da unidade e que os motoristas pegavam a maioria dos passageiros em suas respectivas casas. Declarou que os auditores eram usuários do serviço e solicitavam viagens, tanto eventuais como normais, assinavam o documento e colocavam a matrícula e, mesmo assim, houve contestação por parte deles, que alegavam que a ficha estava com a quilometragem indevida, mas a obrigação de conferir o ateste era do usuário (Id. 126752961).

Os motoristas da GB BARIRI afirmaram à comissão administrativa que foram orientados a guardar o veículo em suas residências e não descontar esse trajeto, assim como os deslocamentos efetuados para fins de limpeza, abastecimento e manutenção dos automóveis, bem como anotar a quilometragem em sua casa, após o trabalho, e que não foram informados acerca da quilometragem improdutiva:

LUIZ CARLOS DE JESUS: “QUE utiliza o veículo para ir para casa, rodando cerca de 18 km por dia; QUE passou a marcar esses km improdutivos dia 17 de janeiro; QUE antes não marcava esses quilômetros; QUE foi orientado a guardar o veiculo em sua residência pela GB Bariri; QUE nada foi dito a respeito dos km. rodados para isso; (...)QUE marcava o odômetro em sua casa(...)” (Id. 126752834 – fls. 100/101).  

JOSÉ EDGAR MELLO SILVA PRADO: “(...) QUE não desconta essa quilometragem improdutiva para os efeitos de pagamento pela CAIXA; QUE a anotação da quilometragem total é fechada na casa do mesmo e iniciada com a mesma quilometragem quando chega ao local do trabalho; QUE tal procedimento foi orientado pela empresa GB Bariri, inclusive quanto ao recolhimento do veículo a sua moradia; QUE nunca foi orientado sobre a quilometragem improdutiva; (...) QUE há pouco tempo foi orientado a descontar a quilometragem improdutiva da planilha de atestes (...)” (Id. 126752834 – fls. 102/103).  

MARCO ANTÔNIO PIMENTEL DA SILVA: “(...) QUE a quilometragem improdutiva não era descontada para efeitos de cobrança junto a CAIXA; (...)QUE muitas vezes ocorre de ser solicitado para ir buscar uma Empregada CAIXA residente na cidade de Avaré/SP, distante cerca de 170 krn de Bauru/SP, para a realização de viagens a serviço e que tais deslocamentos eram marcados desde a residência do mesmo, o que atualmente, esse mesmo percurso é marcado a partir da RSLOGIBU e o retorno fechado na residência da referida empregada de nome Elizete, Consultora da RSLOGIBU; (...); QUE recebeu orientação da GB Bariri para recolher o veículo diariamente para pernoite em sua residência, e que não deveria descontar as quilometragens improdutivas para tais deslocamentos (...)”. (Id. 126752834 – fls. 104/105)

JOSÉ SEBASTIÃO VENTURA: “(...) QUE foi orientado pela GB Bariri a recolher o veículo para o pernoite em sua residência; QUE tal distancia é de aproximadamente 14 km diários; QUE também por determinação da GB Bariri não descontava os quilômetros improdutivos da planilha de atestes e pagamento pela CAIXA; QUE para tanto efetuava a anotação da quilometragem, embutindo os deslocamentos improdutivos; (...)a; QUE da mesma forma embutia também os deslocamentos efetuados para limpeza, abastecimento e manutenção do veículo (...)” (Id. 126752834 – fls. 107/108)

FÁBIO DA SILVA NONATO: “(...)QUE o veículo é recolhido à garagem de sua residência ao final do expediente; QUE tal deslocamento é de 24km diários; QUE a anotação dessa quilometragem improdutiva era realizada embutindo tais deslocamentos no total a ser verificado por parte da CAIXA para efeito de atestes; QUE foi orientado a proceder desta forma por intermédio de um outro empregado da GB Bariri; QUE em função disso não recebe vale transporte por parte da empresa contratada (...); QUE tal procedimento também era realizado quando dos deslocamentos para abastecimento (...)” (Id. 126752834 – fl. 109)

WILLIAM JORGE DE FREITAS MORETTI, motorista: “(...) QUE essa quilometragem improdutiva para efeitos do contrato com a CAIXA era cobrada como se a serviço fosse; QUE pelo fato das planilhas serem preenchidas pelos motoristas, os usuários da CAIXA não observavam essa diferença, ficando os quilômetros improdutivos embutidos dentro dos quilômetros anotados; QUE os motoristas que separassem, na planilha, os quilômetros improdutivos, tinham o respectivo valor descontado de seus salários, a menos que tal anotação fosse solicitada pelo usuário da CAIXA; (...)QUE os quilômetros percorridos para abastecimento, manutenção, limpeza, até mesmo aos finais de semana, bem como outros deslocamentos improdutivos também eram cobrados da CAIXA; QUE quando o empregado da GB Bariri, responsável pela manutenção da frota, Newton, não concordava com os valores negociados para as manutenções em oficina localizada na cidade de Campinas, enviava os veículos para manutenções na cidade de Bariri, distante cerca de 300km de Campinas; QUE tais deslocamentos também eram cobrados da CAIXA; (...)QUE os atendimentos realizados quando das solicitações de "carro extra" eram atendidos por meio de veículos alheios à frota da GB Bariri, deslocando-se muitas vezes da cidade de Campinas até outra cidade onde iniciaria a prestação do serviço, sendo que esses deslocamentos eram cobrados na totalidade (...)QUE tal prática também era adotada pela GB Bariri quando os veículos da frota encontravam-se em manutenção, cobrando como "carro extra" os deslocamentos demandados, quando deveria substituir sem ônus para a CAIXA o veículo que estava sendo manutenido (...)” (Id. 126752834 – fls. 110/112).

ADONAY MAZOCO SANTOS, membro da comissão processante, afirmou, em juízo, que a contratada adulterava os documentos de ateste e induzia o usuário em erro, uma vez que, pela regra, o conduzido teria que olhar o odômetro inicial e final e conferir com a anotação na ficha de controle, mas isso raramente era feito, até pelo excesso de confiança na empresa e no próprio o motorista, pois existia uma relação muito próxima do condutor com as pessoas que eram transportadas. Acrescentou que os usuários pensavam que o motorista anotava na ficha a quilometragem fidedigna, mas não era o que ocorria, pois anotavam uma maior. Relatou que essa ficha era utilizada como ateste, o transportado assinava e depois era encaminhada para a central de logística (gestora operacional do contrato), que providenciava os pagamentos, de acordo com as confirmações efetuadas. Disse que conhecia os acusados MARCOS ROBERTO NAGAMINE, FERNANDO GORI RODRIGUES e LUIZ ANTONIO DE LIMA e que foram responsabilizados por culpa e negligência, mas que a comissão não concluiu que tenham dado causa às irregularidades e sim que a GB BARIRI os tenha levado a erro, até pela deficiência nos controles e pelo grau de relaxamento na fiscalização do contrato (Id. 126752895).

Registra-se que, a despeito do pedido formulado pelos acusados de produção de: “Prova pericial: para aferição “in locu" das quilometragens percorridas pelos veículos locados pela corre GB - trajeto completo, para demonstrar que a auditoria falhou na apuração, dos quilômetros denominados de improdutivos (...)” (Id. 126752858 fl. 03/04), a instrução foi encerrada (Id. 126752860 – fl. 137/138) sem a realização da perícia e o pedido não foi renovado. No recurso não há nenhuma alegação de cerceamento de defesa em relação a esse respeito.

O conjunto probatório evidencia a cobrança indevida de quilometragem majorada e dos denominados quilômetros improdutivos por trajetos não acobertados pelo contrato, o pagamento de diárias em duplicidade e o preenchimento incompleto ou total dos formulários de controle de trajeto, que deveriam ser corretamente preenchidos pelos motoristas. A vantagem indevida decorreu não apenas dos valores cobrados indevidamente, mas também do não pagamento de vale-transporte aos motoristas, que levavam os veículos para suas residências.

Conclui-se que os acusados realizaram, de forma dolosa, cobranças indevidas de serviços, mediante inserção nas planilhas de controle de quilômetros considerados improdutivos, quilômetros rodados majorados, trajetos não acobertados pelo contrato e diárias em duplicidade. Desse modo, está configurada a má-fé, a prática de ato de improbidade doloso e a consciência da ilicitude por parte dos réus, bem como do desejo deliberado de lesar os cofres públicos.

5.5.4) DO NÃO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO INSS E FGTS SOBRE AS HORAS EXTRAS E DIÁRIAS PAGAS AOS MOTORISTAS

De acordo com os auditores, as horas extras dos motoristas, que superaram duas horas diárias, foram pagas à parte, num segundo holerite, sem o recolhimento dos encargos devidos, principalmente ao INSS e FGTS. Afirmam que a prática, embora não tenha causado prejuízo, pode configurar fraude fiscal e expor a CEF às consequências decorrentes (Id. 126752834 – fls. 233/250 e Id. 126752835 – fls. 210/244).

O acusado Rogério declarou, no processo apuratório (Id. 126752834 – fls. 130/132), que a empresa GB BARIRI recolhe os impostos e encargos sobre a totalidade dos salários. Em juízo, disse, quanto à ausência de recolhimento de encargos de FGTS e INSS sobre as horas extras, que a empresa nunca foi autuada nos últimos vinte anos por nenhum órgão, seja Receita Federal, estadual ou outro (Id. 126752961).

Os motoristas confirmaram à comissão o recebimento da verba trabalhista extraordinária e que a recebiam em holerite apartado dos pagamentos ordinários e que não era realizado o recolhimento do INSS sobre esses valores:

LUIZ CARLOS DE JESUS: “(...) QUE as horas extras vêm no holerite; QUE recebe as horas extras noturnas em outro holerite (...)” (Id. 126752834 – fls. 100/101).

JOSÉ EDGAR MELLO SILVA PRADO: “(...); Que normalmente realiza muitas horas extras mensais; QUE ocasionalmente recebe um holerite extra para comprovação do pagamento de horas extra (...)” (Id. 126752834 – fls. 102/103).

JOSÉ SEBASTIÃO VENTURA: “(...) QUE quando da realização de horas extras, eventualmente recebe dois holerites para demonstrativo de pagamentos, um com a hora normal e outro com as horas extras (...)”(Id. 126752834 – fls. 107/108).

FÁBIO DA SILVA NONATO: “(...)QUE recebe dois holerites para efeitos de comprovação de pagamento; QUE o segundo holeirite é emitido quando extrapola o limite de horas extras realizadas; QUE nesse segundo holerite não incide recolhimento de INSS (...)”(Id. 126752834 – fl. 109).

WILLIAM JORGE DE FREITAS MORETTI: “(...)QUE em relação às horas extras, quando os motoristas ultrapassavam dez horas de jornada de trabalho diária, as horas excedentes eram pagas por meio de holerite à parte e que não havia recolhimento de INSS sobre estes valores excedentes (...)”(Id. 126752834 – fls. 110/112).

Contrariamente ao que constou na sentença, que reconheceu que os acusados deixaram de repassar aos motoristas as horas extras pagas pela CEF, está demonstrado que efetuaram o pagamento da verba trabalhista, mas não dos encargos decorrentes, incluídos o FGTS e o INSS.

O artigo 71 da Lei nº 8.666/93 prevê a responsabilidade do contratado pelo recolhimento dos encargos trabalhistas, incluído o FGTS, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes do contrato e afasta a transferência da obrigação pelo pagamento dos primeiros à administração pública. Estabelece, quanto aos encargos previdenciários, que ela responde nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, que trata do dever de retenção e recolhimento de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Contudo, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem reconhecido a responsabilidade subsidiária da administração pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas e verbas decorrentes da condenação, referente ao período da prestação de serviços, caso comprovada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

No caso concreto, a conduta dos acusados poderia acarretar a responsabilidade da contratante pelo pagamento do FGTS e INSS, uma vez que tais encargos são ordinariamente cobrados no bojo de ações trabalhistas. Entretanto, não há informação ou prova de que tal fato tenha ocorrido, o que afasta a alegação de que os atos causaram prejuízo à contratante.

VI) DO ENQUADRAMENTO SUBSIDIÁRIO DAS CONDUTAS DOS REÚS NO ARTIGO 11, CAPUT E INCISOS I E II, DA LIA

Na inicial, o MPF tipificou as condutas dos réus, de forma subsidiária, no artigo 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92 (Id. 126752855 – fls. 19/27). Entretanto, com o advento Lei nº 14.230/2021, que promoveu alterações na lei de improbidade, descabe a imputação subsidiária, porquanto o § 10-D do artigo 17 da LIA estabelece que: "Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei".

Não obstante, há que se ressaltar que, à vista da revogação dos incisos I e II do artigo 11 da LIA pela Lei nº 14.230/2021 e da impossibilidade de condenação com base no texto revogado, os atos enquadrados no dispositivo tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória. Destaca-se, nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LEI 8.429/92. REVOGAÇÃO. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA DOS DISPOSITIVOS. ART. 1º § 4º DA LEI 14.230/2021. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO DO ACUSADO. PREJUDICIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. ART. 10, CAPUT, E XI DA LEI 8.429/92. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Os apelantes foram condenados pela prática do ato ímprobo previsto no art. 11, I da Lei 8.429/92, na redação anterior à Lei 14.230/2021.

2. A partir da alteração promovida pela Lei 14.230/2021, os incisos do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa deixaram de lado o caráter exemplificativo e passaram a ostentar caráter taxativo, motivo pelo qual somente será configurada a improbidade por violação aos princípios, a prática das condutas expressamente indicadas no rol do referido dispositivo legal. O art. 11, I da Lei 8.429/92 foi revogado.

3. A referida norma se aplica ao caso concreto, eis que atinge as ações em curso, considerando que o artigo 1º, §4º determina expressamente a aplicação imediata de seus dispositivos em razão dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador que comporta aplicação retroativa por beneficiar o réu.

4. Considerando que a partir da vigência plena da Lei 14.230/2021, a conduta pela qual os ora apelantes foram condenados deixou de ser típica, deve ser reformada a sentença.

(...) 8. Apelações parcialmente providas, para absolver os requeridos quanto à prática da conduta do art. 11, I da Lei 8.429/92, revogado, e reduzir a sanção de proibição para contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, para o prazo de três anos.

(TRF 1ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 1001610-62.2017.4.01.3900, Rel. JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA (CONV.), PJe 25/04/2022 PAG.)

VII) DA CONDENAÇÃO DOS RÉUS COM BASE NO ARTIGO 9º DA LIA

À vista do prévio ressarcimento integral do dano, o magistrado enquadrou as ações praticadas por ROGÉRIO GIMENES e GB BARIRI no artigo 10 da LIA, que trata dos atos de improbidade que ensejam a efetiva e comprovada lesão ao erário, pela perda patrimonial, desvio, apropriação malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da empresa pública, e aplicou as penalidades previstas no artigo 12, inciso II.

O MPF tipificou as condutas dos acusados ROGÉRIO GIMENES e GB BARIRI no artigo 9º, caput e incisos XI e XII, e artigo 10, incisos I e XII, da Lei nº 8.429/92 e requereu a reforma da sentença para que sejam condenados também com base no artigo 9º da Lei 8.429/92. Contudo, a irresignação não merece prosperar, pois, de acordo com o § 10-D do artigo 17 da LIA, alterado pela Lei nº 14.230/2021: "Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei", dispositivo que tem aplicação imediata.

VIII) DA APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NA LEI Nº 8.666/93

Requer o MPF sejam os réus condenados, adicionalmente, à suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de dois anos ou, alternativamente, ao pagamento de multa na forma prevista no instrumento convocatório ou contrato, com fundamento no artigo 87, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93.  

O caput do artigo 17-D da LIA prevê que a ação de improbidade administrativa é repressiva, tem caráter sancionatório e destina-se à aplicação das sanções de caráter pessoal previstas no artigo 12:

Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Marçal Justen Filho, ao tratar do não cabimento da aplicação de punições diversas de mesma natureza na ação de improbidade e da vedação ao bis in idem e pluralidade das dimensões da ilicitude, comenta que (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251):

“A pluralidade das dimensões da ilicitude não é incompatível com a vedação ao “bis in idem”. Aplica-se essa vedação ao interno de cada ramo do direito. Assim, uma mesma conduta pode configurar ilícito penal, administrativo e civil e merecer punição em cada uma dessas órbitas. No entanto, não é juridicamente cabível a multiplicação de punições no âmbito de cada um desses setores.

Então, a conduta configurada como crime será objeto de um único sancionamento (cuja amplitude dependerá da gravidade e da reprovabilidade da conduta). O mesmo se passará relativamente às punições civis e administrativas. Em termos práticos, será inconstitucional aplicar à mesma infração duas ou mais sanções de igual natureza jurídica. Assim, por exemplo, o sujeito não poderá ser sancionado novamente pelo mesmo crime pelo qual já foi condenado”. 

O artigo 37, § 4º, da Constituição Federal enumera as sanções a serem impostas pela prática de ato de improbidade administrativa, a saber: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei. O artigo 12 da LIA especifica, de forma expressa, as penas que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, e acrescenta, além das previstas constitucionalmente, as seguintes: a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, o pagamento de multa civil e a proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. De acordo com a jurisprudência, as sanções por ato de improbidade estão exaustivamente previstas na LIA e não cabe a aplicação de outras penalidades, que não as previstas na lei especial. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DESVIO DE GRÃOS RETIRADOS DE EMPRESA PÚBLICA. PARTICIPAÇÃO DE EMPREGADO PÚBLICO. RECEPTAÇÃO DAS MERCADORIAS POR EMPRESAS PRIVADAS. CONDENAÇÃO CRIMINAL DOS ENVOLVIDOS. MATÉRIA DA PRESCRIÇÃO ACOBERTADA PELA COISA JULGADA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

1. Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul para apuração de fatos relacionados ao desvio de mercadorias, apropriação de quantias pagas a maior por clientes e desaparecimento de documentos de controle sob a guarda da Companhia Estadual de Silos e Armazéns Sociedade Anônima - CESA (sociedade de economia mista que tem o Estado do Rio Grande do Sul como seu acionista majoritário), com o uso de falsificação de notas de produtores, com registros falsos em fichas de clientes e na ficha-mestra, adulteração de dados da contabilidade e supressão de documentos. Mercadoria desviada e recepcionada por empresas privadas sem documentação que demonstrasse a regularidade da operação.

(...)

11. A condenação por improbidade administrativa não se baseou exclusivamente nas provas obtidas no juízo penal, mas também em farta documentação e testemunhos realizados nos autos judiciais, em sindicância aberta pela empresa estatal e no âmbito do Ministério Público.

12. A condenação por ato de improbidade levou em consideração a participação individualizada de cada recorrente nos atos ilícitos perpetrados em coautoria com ex-empregado de empresa estatal.

13. As sanções fixadas pela lei de improbidade administrativa são taxativas, não cabendo ao juiz comutar as sanções por outras não previstas no diploma normativo de regência.

14. Recurso Especial parcialmente conhecido, mas não provido.

(STJ, REsp n. 1.676.558/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 2/8/2018.) [ressaltado]

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. agente penitenciário federal. porte e uso de substâncias entorpecentes (cocaína). violação aos princípios que regem a administração pública. artigo 11 da lei nº 8.429/92. fixação das penas. artigo 12 da lei nº 8.429/1992. penas alternativas. impossibilidade. perda da função pública.

1. As sanções por ato de improbidade administrativa encontram-se exaustivamente elencadas na Lei nº 8.429/92, permitindo ao magistrado, com auxílio do princípio da proporcionalidade, aplicar aquelas que entender suficientes para punir o agente público, em face da gravidade da conduta ímproba, mas não poderá estabelecer penalidades diversas daquela.

2. Restou caracterizada a improbidade administrativa porquanto configurada a imoralidade administrativa e violação aos deveres de honestidade, legalidade e lealdade no exercício das funções de agente penitenciário tendo em vista que mesmo na simples condição de usuário, sua atuação como Agente Penitenciário Federal não permite relações próximas com fornecedores de drogas ilícitas, já que incompatível com seu dever funcional, bem como com a confiança depositada pela Administração Pública na pessoa do réu, que busca contar com servidor comprometido com a segurança pública.

3. Hipótese em que demonstrado que a conduta do réu revelou-se de extrema gravidade, uma vez que a função de agente penitenciário é incompatível com o uso de substância entorpecente, porquanto coloca em risco seu dever maior que é a segurança pública.

4. Caracterizada a improbidade administrativa, por violação aos princípios da Administração Pública,  a pena a ser cominada deve ser a perda da função pública, na forma do artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/1992.

5. A sanção de suspensão dos direitos políticos, a mais drástica das penalidades estabelecidas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, deve ser aplicada tão somente em casos muito graves, quando há ofensa à ordem política e social.

6. O pagamento de multa civil também não deve ser cominado, já que não houve dano ao erário ou enriquecimento ilícito que justifique a penalidade.

7. Não tendo a improbidade decorrido de ato contratual, não deve ser infligida a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber subsídios.  

(TRF4, AC 5007752-37.2011.4.04.7005, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 07/03/2018)

A fixação das sanções tem como critério legal delimitador o enriquecimento ilícito auferido (artigo 9º), a efetiva lesão ao erário (artigo 10) e a violação aos deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizadas por uma das condutas descritas no artigo 11. Por sua vez, o principio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da CF, exige a correspondência entre a conduta praticada e a sanção a ser aplicada. Desse modo, não é possível a aplicação de outras sanções que não as previstas no artigo 12 da LIA. Assim, caracterizado o ato de improbidade capitulado no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, as cominações aplicáveis são as exclusivamente previstas no artigo 12, inciso II.

IX) DO RESSARCIMENTO DO DANO E APLICAÇÃO DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 12 DA LIA

O ressarcimento integral do dano em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, previsto no caput do artigo 12 e artigo 18 da Lei 8.429/92, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, pressupõe conduta dolosa do agente que implica perda patrimonial. Assim, à vista da lesão aos cofres públicos e da comprovação do dolo, evidente a obrigação de reparação, a qual não tem natureza cominatória, mas constitui medida decorrente do ato lesivo, não impeditiva da incidência das reprimendas previstas para a espécie, a teor da jurisprudência do E.STJ. Confira-se: RESP 200400757308. Ressalta-se que, como mencionado na inicial: “Consoante informações prestadas pela Gerência de Logística - GILOG da Caixa Econômica Federal, ratificada pela sua Auditoria Regional de Campinas, já houve ressarcimento integral dos danos, em razão de acordo extrajudicial firmado com a GB Bariri, inclusive com atualização monetária, através da aplicação da TR (Taxa Referencial), conforme previsão contratual fls. 94195, 140/142 e 408/413dos autos do Inquérito Civil Público que instrui a presente exordial)”

À vista da natureza, gravidade e impacto da infração cometida, extensão do dano, proveito patrimonial obtido e relevância dos atos praticados pelos réus, que efetuaram a cobrança indevida de quilometragens majoradas, dos denominados quilômetros improdutivos por trajetos não acobertados pelo contrato e de diárias em duplicidade, bem como cometeram fraude na consolidação dos serviços extras de transporte e adulteração dos odômetros dos veículos, considerado ainda, como circunstância atenuante, o ressarcimento integral do dano, bem como a reforma parcial da decisão, deve ser mantida a sentença na parte em que os condenou ao ressarcimento integral do prejuízo, que já foi realizado, e pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano (R$ 511.194,41), mas reduzido o prazo das sanções concernentes à proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente e suspensão dos direitos políticos do requerido ROGÉRIO para quatro anos.

Dos Consectários Legais

Os juros moratórios incidirão a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça). Assim, a pretensão dos apelantes de que termo tenha início a partir do trânsito em julgado não deve prosperar. Tanto o cálculo destes quanto o da correção monetária deverá ser realizado de acordo com Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 658/20, o qual nada mais faz do que explicitar os índices aplicáveis de acordo com as normas vigentes no período. Ressalte-se que nessa especificação de índices já está considerado o resultado das ADI Nº 4357 e 4425, bem como a respectiva modulação de seus efeitos pelo STF.

X) DOS DANOS MORAIS COLETIVOS

Para o MPF, os atos praticados por ROGÉRIO GIMENES e GB BARIRI causaram dano à imagem da Caixa Econômica Federal, uma vez que as investigações internas iniciaram-se depois que um dos motoristas apresentou representação na ouvidora sobre as irregularidades praticadas pela contratada e é certo que outros motoristas certamente sabiam das práticas e locupletamento indevido da empresa, além dos empregados da instituição, empresários do ramo etc. Ressalta que a licitude das contratações feitas pela empresa pública foi colocada em dúvida e que as condutas dos apelados violaram a imagem do Estado e a honra objetiva da CAIXA, geraram descrédito à seriedade da administração pública e alvejaram os cidadãos de forma difusa, o que provocou dano extrapatrimonial, prejudicial à consolidação dos padrões éticos exigidos pela sociedade, também atingida. Por fim, afirma que a legislação é clara no sentido da necessidade de ressarcimento por danos morais quando há vilipêndio aos valores morais da administração pública.

A jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de condenação à indenização por danos morais, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na defesa de interesse difuso ou coletivo. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIVERGÊNCIA CARACTERIZADA. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. CABÍVEL A EVENTUAL CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS COLETIVOS NAS AÇÕES EM QUE SE DISCUTAM ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DESDE QUE CONFIGURADOS OS SEUS RESPECTIVOS REQUISITOS.

I - No acórdão embargado, proferido pela Primeira Turma desta Corte, decidiu-se que "do eventual dano decorrente de ato de improbidade administrativa não decorre dano coletivo previsto no art. 81 da Lei n. 8.078/1990".

II - Por sua vez, no acórdão paradigma, Resp n. 960.926/MG, proferido pela Segunda Turma desta Corte, decidiu-se que "não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa".

III - Consta, ainda, no inteiro teor do acórdão paradigma, que "há de se entender presente o cabimento de pedido de condenação por dano moral no âmbito de ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público, pois a Lei de Ação Civil Pública sustenta tal pedido como direito coletivo".

IV - Caracterizada a divergência, constata-se que a jurisprudência desta Corte Superior tem se consolidado acerca da possibilidade de se buscar em ação civil pública por ato de improbidade administrativa a indenização por danos morais na defesa de interesse difuso ou coletivo. Precedentes: AgInt no AREsp 1129965/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 12/6/2018, DJe 18/6/2018; REsp 1666454/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017; AgRg no REsp 1003126/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 01/03/2011, DJe 10/05/2011; REsp 1681245/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 12/09/2017.

V - Deve prevalecer, assim, o entendimento do acórdão paradigma, segundo o qual o pedido e a eventual condenação em danos morais coletivos são plenamente cabíveis nas ações em que se discutam atos de improbidade administrativa, desde que configurados os seus respectivos requisitos.

VI - Embargos de divergência interpostos pelo Ministério Público do Distrito Federal conhecidos e providos.

(STJ, EDv nos EAREsp 478.386/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2021, DJe 24/02/2021) [ressaltado]

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SEGUROS PELA INFRAERO. SUPOSTO FAVORECIMENTO DE CORRETORAS. INDÍCIOS DE IMPROBIDADE RECONHECIDOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE. RECONHECIMENTO DE DANO MORAL COLETIVO EM AÇÃO POR IMPROBIDADE. POSSIBILIDADE.

HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa, na qual se narra que ex-Diretores da Infraero e do IRB-Brasil "praticaram atos com fortes indícios de favorecimento à Corretora ASSURÊ e à AON" (fl. 122, e-STJ), em contratos de resseguro firmados com a Infraero sem qualquer estudo técnico ou de mercado, ou mesmo motivação, que justificasse a contratação. O ajuizamento da demanda teve como base dados coletados em inquérito civil e sindicâncias instauradas no IRB e CGU, tendo o autor extraído desta última o seguinte excerto: "O que se viu no caso em exame foi a atribuição de qualidade especial a duas empresas (AON e ASSURÊ), por meio da manifestação de vontade de um agente investido em suas competências de Diretor Financeiro de uma Estatal, no sentido de declarar preferência com relação a elas, em detrimento de todas as demais" (fls. 124-125). O Ministério Público ainda acresceu à inicial trechos da sindicância da CGU que fariam "prova de que a corretora Assurê foi indicada pelo réu ADENAUHER FIGUEIRA NUNES antes mesmo que estivesse apta a operar no mercado de resseguros, bem assim de seu súbito crescimento, já em 2003, ano do inicio de suas operações no mercado de resseguros" (fl. 131, e-STJ). Ainda em transcrição do Relatório Final da Sindicância da CGU, lê-se: "Mesmo que não se possa calcular com precisão os valores recebidos pela Assurê e a AON pela corretagem de resseguros de riscos da Infraero, já que estas quantias são pagas pelo ressegurador internacional, não se pode negar que os negócios dessas empresas foram alavancados com as indicações da Infraero e de outras estatais, especialmente no caso da corretora Assurê, que já em 2003, ano do início de suas operações no mercado de resseguros, captou 4,15% dos negócios do setor".

 (...) 8. Ademais, consignou-se no acórdão recorrido que "não houve imputação genérica de improbidade", sob a seguinte argumentação: "a colocação da agravante como ré da ação originária decorreria de favorecimento obtido na celebração de contratos de seguro com a Infraero. O referido favorecimento é detalhado no item IV.B da petição inicial, no qual são explicitados os privilégios concedidos à agravante em decorrência da atuação de diretores da Infraero e do IRB. Em seguida, no item IV.C, retoma-se a argumentação de suposto conluio entre empresas, entre as quais a agravante, e os referidos diretores" (fl. 623, e-STJ).

9. Diante desse quadro, o recebimento da Petição Inicial foi correto, pois "nessa fase inaugural do processamento de ação civil pública por improbidade administrativa vige o princípio do in dubio pro societate" (AgInt no AREsp 1.609.466/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). Na mesma direção: AgInt no AREsp 1.468.638/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 5.12.2019; AgInt no AREsp 1.372.557/MS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 7.10.2019; AgInt no AREsp 1.710.507/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.4.2021 DANO MORAL COLETIVO: INEXATIDÃO DE ALEGAÇÃO FEITA EM SUSTENTAÇÃO ORAL NO STJ 10. Pedi Vista-Regimental diante de afirmação peremptória do ilustre Advogado, feita da tribuna, por ocasião de Sustentação Oral no STJ.

(...) 12. De resto, como bem observou o Juízo a quo, a análise da procedência desse pedido seria nesse momento prematura, pois "dependeria de uma análise acerca natureza do bem imediatamente lesado pelo agente, da lesão provocada e a dimensão do impacto causado à sociedade [...]" (fl. 622, e-STJ). Na mesma direção, afirmou o Juízo de primeiro grau que a reparação por dano moral há de ser comprovada na instrução probatória (fl. 80, e-STJ).

13. Por fim, a tese de que o eventual reconhecimento de dano moral coletivo viola o art. 12 da Lei 8.429/1992 contraria a jurisprudência do STJ. Nesse sentido: "a jurisprudência desta Corte Superior tem se consolidado acerca da possibilidade de se buscar em ação civil pública por ato de improbidade administrativa a indenização por danos morais na defesa de interesse difuso ou coletivo. Precedentes: AgInt no AREsp 1.129.965/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18.6.2018; REsp 1.666.454/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, .DJe 30.6.2017; AgRg no REsp 1.003.126/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.5.2011; REsp 1.681.245/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, .DJe 12.9.2017 (EDv nos EAREsp 478.386/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 24.2.2021).

CONCLUSÃO 14. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(REsp 1940837/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 13/12/2021) [ressaltado]

O cabimento de indenização por dano moral coletivo está prevista no artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal e decorre das disposições contidas nos artigos 1º e 3º da Lei nº 7.347/85:

Art. 1º  Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:       (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.       (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990)

V - por infração da ordem econômica;       (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).

VI - à ordem urbanística.      (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.      (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014)

VIII – ao patrimônio público e social. 

Parágrafo único.  Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

O dano moral coletivo: “compreendido como o resultado de lesão à esfera extrapatrimonial de determinada comunidade, dá-se quando a conduta agride, de modo ilegal ou intolerável, os valores normativos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência coletiva (arts. 1º da Lei n. 7.347/1985; 6º, VI, do CDC e 944 do CC, bem como Enunciado n. 456 da V Jornada de Direito Civil)” (STJ, (AgInt no AREsp 1413621/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 11/05/2020). Não está restrito à violação na esfera individual e caracteriza-se pela: “lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de direito transindividual de ordem coletiva, valores de uma sociedade atingidos do ponto de vista jurídico, de forma a envolver não apenas a dor psíquica, mas qualquer abalo negativo à moral da coletividade, pois o dano é, na verdade, apenas a consequência da lesão à esfera  extrapatrimonial de uma pessoa" (REsp 1.397.870/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/12/2014).

Consoante entendimento jurisprudencial, diferentemente do dano moral individual, não há necessidade de demonstração de dor, sofrimento, abalo psicológico ou prejuízo concreto, porquanto sua configuração decore da prática de conduta ilícita violadora de direitos de caráter extrapatrimonial da coletividade:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO DO CONSUMIDOR. DANOS MORAIS COLETIVOS. DISPONIBILIZAÇÃO NO MERCADO DE LEITE IMPRÓPRIO PARA O CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

2. Os danos morais coletivos configuram-se na própria prática ilícita, dispensam a prova de efetivo dano ou sofrimento da sociedade e se baseiam na responsabilidade de natureza objetiva, na qual é desnecessária a comprovação de culpa ou de dolo do agente lesivo.

3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o atentado aos interesses dos consumidores que seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade gera dano coletivo, como ocorre no presente caso, dada a comprovada comercialização de leite com vício de qualidade.

4. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no AREsp 1343283/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 19/02/2020) [ressaltado]

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO MORAL COLETIVO. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja, sua configuração decorre da mera constatação da prática de conduta ilícita que, de maneira injusta e intolerável, viole direitos de conteúdo extrapatrimonial da coletividade, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral.

Precedentes.

2. Independentemente do número de pessoas concretamente atingidas pela lesão em certo período, o dano moral coletivo deve ser ignóbil e significativo, afetando de forma inescusável e intolerável os valores e interesses coletivos fundamentais.

3. O dano moral coletivo é essencialmente transindividual, de natureza coletiva típica, tendo como destinação os interesses difusos e coletivos, não se compatibilizando com a tutela de direitos individuais homogêneos.

4. A condenação em danos morais coletivos tem natureza eminentemente sancionatória, com parcela pecuniária arbitrada em prol de um fundo criado pelo art. 13 da LACP - fluid recovery - , ao passo que os danos morais individuais homogêneos, em que os valores destinam-se às vítimas, buscam uma condenação genérica, seguindo para posterior liquidação prevista nos arts. 97 a 100 do CDC.

5. Recurso especial a que se nega provimento.

(STJ, REsp 1610821/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 26/02/2021) [ressaltado]

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO MORAL COLETIVO. SERVIÇO BANCÁRIO. TEMPO DE ESPERA EM FILA SUPERIOR A 15 OU 30 MINUTOS. DESRESPEITO A DECRETO MUNICIPAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTRANQUILIDADE SOCIAL E FALTA DE RAZOABILIDADE EVIDENCIADAS. DANO MORAL COLETIVO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO AO ART. 6º, VI, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

(...) 2. O STJ já estabeleceu as premissas para o reconhecimento do dano moral coletivo, não havendo que indagar - para a apreciação desse dano - sobre a capacidade, ou não, de o fato gerar dor ou atingir a dignidade da pessoa humana.

3. "O dano extrapatrimonial coletivo prescinde da comprovação de dor, de sofrimento e de abalo psicológico, suscetíveis de apreciação na esfera do indivíduo, mas é inaplicável aos interesses difusos e coletivos". (REsp 1.057.274/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26.2.2010)

4. "O dano moral coletivo é a lesão na esfera moral de uma comunidade, isto é, a violação de direito transindividual de ordem coletiva, valores de uma sociedade atingidos do ponto de vista jurídico, de forma a envolver não apenas a dor psíquica, mas qualquer abalo negativo à moral da coletividade, pois o dano é, na verdade, apenas a consequência da lesão à esfera extrapatrimonial de uma pessoa." (REsp 1.397.870/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.12.2014).

5. Se, diante do caso concreto, for possível identificar situação que importe lesão à esfera moral de uma comunidade - isto é, violação de direito transindividual de ordem coletiva, de valores de uma sociedade atingidos sob o ponto de vista jurídico, de forma a envolver não apenas a dor psíquica, mas qualquer abalo negativo à moral da coletividade - exsurge o dano moral coletivo. Precedentes: EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.440.847/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.10.2014, DJe 15.10.2014; REsp 1.269.494/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.9.2013, DJe 1º.10.2013; REsp 1.367.923/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27.8.2013, DJe 6.9.2013; REsp 1.197.654/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º.3.2011, DJe 8.3.2012.

(...) 7. No que diz respeito ao arbitramento dos danos morais, compete à Corte a quo a sua fixação, observando o contexto fático-probatório dos autos e os critérios de moderação e proporcionalidade.

Precedentes: AgRg no REsp 1.488.468/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24.3.2015, DJe 30.3.2015; AgRg no Ag 884.139/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 11.2.2008, p. 112) 8. Recurso Especial provido, determinando-se a devolução dos autos à Corte de origem para arbitramento do valor dos danos morais coletivos.

(STJ, REsp 1402475/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 28/06/2017)

Esta Quarta Turma tem reconhecido o cabimento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos a agentes públicos que cometam atos ímprobos:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO RETIDO. SERVIDORA DO INSS. IRREGULARIDADES NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. DANO MORAL. RECURSO DESPROVIDO.

- Nos termos do artigo 523 do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da interposição do agravo retido, caberia à agravante requerer seu conhecimento nas razões da apelação ou na sua resposta, o que não ocorreu no caso.

- A ação civil pública encontra-se embasada nos resultados da apuração realizada nos autos do processo administrativo nº 35366.000561/2006-48, instaurado pela Corregedoria Regional do INSS em São Paulo, que culminou com a demissão da ré apelante que, nos termos expostos na exordial, “omitiu propositalmente informações referentes aos registros civis nos documentos do CADPF, mesmo com a apresentação de certidões de casamento pelos requerentes e deixava de pesquisar os sistemas informativos a fim verificar a real situação destes e dos respectivos cônjuges,- de forma a não detectar o recebimento de benefícios do INSS é nem a existência de benefícios já requeridos e indeferidos, anteriormente, pelos interessados”. Nada tem a ver com o outro procedimento administrativo disciplinar, igualmente instaurado pelo INSS contra a apelante, cujos autos tomaram o n° 35664.000867/2009-82 e que culminou em sua absolvição.

- Os autos revelam haver prova robusta das condutas ímprobas perpetradas pela apelante contra a autarquia previdenciária, tudo orquestrado de maneira a obter vantagens ilícitas em proveito próprio, com destaque para o recebimento de três pagamentos mensais no valor recebido pelos segurados por ela “atendidos”.

- Os atos ímprobos perpetrados pela apelante certamente geraram abalo no nível de confiabilidade institucional do INSS como órgão apto a gerenciar os recursos públicos da previdência social, situação que vem sendo interpretada pelas Cortes como dano moral a ser reparado pelo agente causador do dano. Diante de um cenário que notoriamente vem colocando em xeque, perante a sociedade civil, a probidade institucional de importantes órgãos governamentais, é de rigor que o valor do dano moral tenha um caráter efetivamente educativo e, sobretudo, desestimulador da prática de novos atos semelhantes.

- Agravo retido não conhecido e apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003614-69.2010.4.03.6102, Rel. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA MARTINS, julgado em 17/02/2020, Intimação via sistema DATA: 21/02/2020) [ressaltado]

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. JUSTIÇA GRATUITA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NULIDADE DE SENTENÇA E CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADAS. EFEITOS DA REVELIA AFASTADOS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO DOLO. DANO MORAL À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. DANO MORAL COLETIVO. OCORRÊNCIA.

- Trata de caso de remessa obrigatória, embora a Lei nº 7.347/85 silencie a respeito, porquanto, por interpretação sistemática das ações de defesa dos interesses difusos e coletivos, conclui-se aplicável analogicamente o artigo 19 da ação popular (Lei nº 4.717/65).

(...) - Está comprovado pelas provas carreadas aos autos que o réu recebeu, voluntária e conscientemente, vantagens econômicas indevidas, quais sejam, os benefícios referentes ao pagamento de diárias de hotel, ao fornecimento de alimentos e bebidas para festas e à instalação de aparelhagem de som em veículo. Nesse contexto, é possível identificar o dolo na conduta do apelante, porquanto ciente da ilegalidade das condutas praticadas, uma vez que servidor da Polícia Federal, detentor de cargo privativo de bacharel em direito, investido com o dever de repressão à prática de infrações penais.

- A prática de um ato de improbidade pelo agente público, legalmente investido no dever de zelar pelo interesse público, macula a imagem do ente político perante a coletividade, na medida em que implica perda da credibilidade da sociedade na estrutura estatal destinada à administração da coisa pública e à consecução do bem comum e, nesse contexto, é observada a ocorrência do dano moral.

- O dano moral experimentado pelo ente público decorreu do desprestígio vivenciado junto à coletividade, em virtude do cometimento de ato ímprobo pelo réu, detentor de relevante função na Polícia Federal, órgão responsável pelo combate e prevenção de infrações penais, razão pela qual entendo que a fixação da indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) alcança o efeito reparador almejado.

- Verificada a ocorrência do dano moral coletivo, dado que o cometimento de atos ímprobos traz à sociedade o sentimento de perplexidade, insegurança e incredulidade no Estado constituído, porquanto praticados por pessoa investida pelo ente público no cargo de Delegado da Polícia Federal, com o dever de zelar pelo cumprimento da lei, bem como pelo combate e prevenção de infrações penais, volta-se contra a administração e age de modo ilegítimo, em contrariedade aos valores e princípios que tinha a obrigação legal de resguardar e preservar.

(...)

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1463614 - 0004999-30.2007.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 19/12/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/04/2014 ) [ressaltado]

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO DO RÉU. PREJUDICADO. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA INICIAL E NULIDADE DA CITAÇÃO REJEITADAS. ARGUIÇÃO DE SENTENÇA ULTRA PETITA ACOLHIDA. REDIMENSIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO RETIDO. DESPROVIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PARCIAL CONHECIMENTO. APELAÇÕES E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. CONDENAÇÃO DA EMPRESA RÉ AO PAGAMENTO DE MULTA CIVIL E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO OU DELE RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS.

- Ação civil pública por improbidade administrativa, ajuizada em razão de diversas irregularidades ocorridas no Serviço de Vigilância Sanitária no Posto Portuário de Santos praticadas por José Pereira Sartori, inclusive liberação irregular de cargas para beneficiar, em geral, a segunda ré, a Abbott Laboratórios do Brasil Ltda.

(...)

- Presentes elementos que consubstanciam ação planejada para manifesto favorecimento à empresa corré, não obstante o evidente risco de o agente público responder disciplinar e criminalmente pelos atos ilícitos.

- Há um conjunto de ações que propicia o abreviamento dos atos de fiscalização e liberatórios de produtos importados, em evidente benefício da corré, os quais foram realizados sem os respectivos pedidos formais apresentados pela interessada no competente órgão, a revelar inequívoca ciência da apelada acerca da irregularidade.

- Patente a gravidade dos atos ímprobos de José Pereira Sartori, o qual demonstrou franco desapreço à saúde pública, ante as condutas omissivas e comissivas em contrariedade às normas sanitárias vigentes.

(...)

- Factível a condenação de José Pereira Sartori dos danos morais coletivos, à vista do descrédito no Serviço de Vigilância Sanitária de Santos/SP, o qual esteve sob sua gestão no período de 26/05/1995 a 18/01/1996, causado pelo menosprezo ao correto cumprimento de suas atribuições.

- A caracterização de ato ímprobo tem requisitos próprios, insculpidos na Lei nº 8.429/1992, ao passo que as infrações sanitárias demandam apontamento específico.

(...)

- A Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/92 disciplinou as condutas consideradas desonestas e as sanções correspondentes, tanto no campo interno da administração pública como em relação a particulares que induzirem ou concorrerem para a prática de ato de improbidade ou dele se beneficiarem sob qualquer forma, direta ou indiretamente, consoante dispõe o seu artigo 3º.

- As condutas praticadas em contrariedade às normas sanitárias por José Pereira Sartori subsumem-se na modalidade atentar contra os princípios da administração pública prevista no artigo 11, incisos I e II, ao passo que a não aplicação das pertinentes autuações às empresas de navegação "Harmony II" e "Curtea de Arges" consubstancia a espécie causar prejuízo ao erário (art. 10, inciso VII).

(...)

- À vista da gravidade dos atos comissivos ou omissivos do réu José Pereira Sartori, com supedâneo no parágrafo único do artigo 12 da Lei nº 8.429/92, não há razões para modificar a decisão apelada no que concerne à cumulação das penas.

(...)

 - As condutas do agente público praticadas em contrariedade às normas sanitárias vigentes, ao desconsiderar os preceitos constitucionais relativos aos serviços de saúde (CF, arts. 196 a 200), aos princípios do direito público, notadamente os da legalidade (CF, art. 5º, II, e 37, caput), da impessoalidade e da moralidade (CF, art. 37, caput), da igualdade ou da isonomia (CF, art. 5º, caput), os ditames da Lei nº 8.080/90, que regula as ações e os serviços de saúde, frustraram direitos constitucionais da coletividade, no que se refere à saúde, bem de relevância máxima. A conduta também agrediu o princípio da probidade, que igualmente tem assento constitucional (caput do artigo 37). Cabível, desse modo, o ressarcimento do dano moral correspondente, cujo valor da indenização entende-se deva ser de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). O número de liberações irregulares é expressivo. A saúde de muitos foi colocada em risco, assim como a tranquilidade de espírito com a ineficaz fiscalização do serviço de vigilância sanitária sob sua gestão. Sublinhe-se, ainda, o descrédito da população com os mecanismos disponíveis constitucional e legalmente para a proteção à saúde. De resto, a não observação da lei tem repercussão para todo o sistema de saúde e o efeito pedagógico não pode ser desprezado.

(...)

- Prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação do réu, desprovido o agravo retido, rejeitadas as preliminares de inépcia da inicial, nulidade da citação e a de mérito, acolhida a arguição de sentença ultra petita, conhecimento parcial da apelação do autor e, na parte conhecida, provida parcialmente, assim como parcialmente providas a remessa oficial tida por interposta e a apelação da União.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1724278 - 0003648-53.2001.4.03.6104, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 16/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2016)

Destaque-se, ademais, a importante finalidade pedagógica da indenização a inibir novas violações. Nesse sentido, destaque-se trecho de julgados proferidos no Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. TEMPO DE ATENDIMENTO PRESENCIAL EM AGÊNCIAS BANCÁRIAS. DEVER DE QUALIDADE, SEGURANÇA, DURABILIDADE E DESEMPENHO. ART. 4º, II, "D", DO CDC. FUNÇÃO SOCIAL DA ATIVIDADE PRODUTIVA. MÁXIMO APROVEITAMENTO DOS RECURSOS PRODUTIVOS. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL COLETIVO. OFENSA INJUSTA E INTOLERÁVEL. VALORES ESSENCIAIS DA SOCIEDADE. FUNÇÕES. PUNITIVA, REPRESSIVA E REDISTRIBUTIVA.

(...) 4. O dano moral coletivo é espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psico-física da coletividade, bem de natureza estritamente transindividual e que, portanto, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), amparados pelos danos morais individuais.

5. O dano moral coletivo não se confunde com o somatório das lesões extrapatrimoniais singulares, por isso não se submete ao princípio da reparação integral (art. 944, caput, do CC/02), cumprindo, ademais, funções específicas.

6. No dano moral coletivo, a função punitiva - sancionamento exemplar ao ofensor - é, aliada ao caráter preventivo - de inibição da reiteração da prática ilícita - e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade.

(...) 9. Na hipótese concreta, a instituição financeira recorrida optou por não adequar seu serviço aos padrões de qualidade previstos em lei municipal e federal, impondo à sociedade o desperdício de tempo útil e acarretando violação injusta e intolerável ao interesse social de máximo aproveitamento dos recursos produtivos, o que é suficiente para a configuração do dano moral coletivo.

10. Recurso especial provido.

(REsp 1737412/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 08/02/2019) [ressaltado]

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO MORAL COLETIVO. ALIENAÇÃO DE TERRENOS A CONSUMIDORES DE BAIXA RENDA EM LOTEAMENTO IRREGULAR. PUBLICIDADE ENGANOSA. ORDENAMENTO URBANÍSTICO E DEFESA DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. CONCEPÇÃO OBJETIVA DO DANO EXTRAPATRIMONIAL TRANSINDIVIDUAL.

1. O dano moral coletivo caracteriza-se pela prática de conduta antijurídica que, de forma absolutamente injusta e intolerável, viola valores éticos essenciais da sociedade, implicando um dever de reparação, que tem por finalidade prevenir novas condutas antissociais (função dissuasória), punir o comportamento ilícito (função sancionatório-pedagógica) e reverter, em favor da comunidade, o eventual proveito patrimonial obtido pelo ofensor (função compensatória indireta).

2. Tal categoria de dano moral - que não se confunde com a indenização por dano extrapatrimonial decorrente de tutela de direitos individuais homogêneos - é aferível in re ipsa, pois dimana da lesão em si a "interesses essencialmente coletivos" (interesses difusos ou coletivos stricto sensu) que "atinja um alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais" (REsp 1.473.846/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 21.02.2017, DJe 24.02.2017), revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo à integridade psicofísica da coletividade.

3. No presente caso, a pretensão reparatória de dano moral coletivo, deduzida pelo Ministério Público estadual na ação civil pública, tem por causas de pedir a alienação de terrenos em loteamento irregular (ante a violação de normas de uso e ocupação do solo) e a veiculação de publicidade enganosa a consumidores de baixa renda, que teriam sido submetidos a condições precárias de moradia.

4. As instâncias ordinárias reconheceram a ilicitude da conduta dos réus, que, utilizando-se de ardil e omitindo informações relevantes para os consumidores/adquirentes, anunciaram a venda de terrenos em loteamento irregular - com precárias condições urbanísticas - como se o empreendimento tivesse sido aprovado pela municipalidade e devidamente registrado no cartório imobiliário competente; nada obstante, o pedido de indenização por dano moral coletivo foi julgado improcedente.

5. No afã de resguardar os direitos básicos de informação adequada e de livre escolha dos consumidores - protegendo-os, de forma efetiva, contra métodos desleais e práticas comerciais abusivas -, o CDC procedeu à criminalização das condutas relacionadas à fraude em oferta e à publicidade abusiva ou enganosa (artigos 66 e 67), tipos penais de mera conduta voltados à proteção do valor ético-jurídico encartado no princípio constitucional da dignidade humana, conformador do próprio conceito de Estado Democrático de Direito, que não se coaduna com a permanência de profundas desigualdades, tal como a existente entre o fornecedor e a parte vulnerável no mercado de consumo.

6. Nesse contexto, afigura-se evidente o caráter reprovável da conduta perpetrada pelos réus em detrimento do direito transindividual da coletividade de não ser ludibriada, exposta à oferta fraudulenta ou à publicidade enganosa ou abusiva, motivo pelo qual a condenação ao pagamento de indenização por dano extrapatrimonial coletivo é medida de rigor, a fim de evitar a banalização do ato reprovável e inibir a ocorrência de novas e similares lesões.

7. Outrossim, verifica-se que o comportamento dos demandados também pode ter violado o objeto jurídico protegido pelos tipos penais descritos na Lei 6.766/1979 (que dispõe sobre o parcelamento do solo para fins urbanos), qual seja: o respeito ao ordenamento urbanístico e, por conseguinte, a defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado, valor ético social - intergeracional e fundamental - consagrado pela Constituição de 1988 (artigo 225), que é vulnerado, de forma grave, pela prática do loteamento irregular (ou clandestino).

(...) 10. Recurso especial provido para, reconhecendo o cabimento do dano moral coletivo, arbitrar a indenização em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com a incidência de juros de mora desde o evento danoso.

(REsp 1539056/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 18/05/2021) [ressaltado]

No caso concreto, as condutas dos réus GB BARIRI e ROGÉRIO GIMENES causaram lesão a interesse difuso, na medida em que abalaram a imagem, reputação e confiabilidade da empresa pública. Como relatado e demonstrado, as ocorrências de irregularidades perpetradas no âmbito da instituição financeira, em relação à majoração de quilômetros percorridos na prestação de serviços, cobrança indevida de trajetos e de diárias em duplicidade, fraude na consolidação dos serviços extras de transporte e adulteração de odômetros dos veículos foram de conhecimento público dos motoristas que prestavam serviços, empregados públicos e demais pessoas. Os prejuízos sofridos pela Caixa Econômica Federal ultrapassaram os limites patrimoniais e alcançaram valores morais. Os fatos narrados e comprovados são suficientes para caracterizar o dano moral coletivo, em virtude do abalo à credibilidade da empresa pública e sociedade, pois trata-se de eventos de extrema gravidade, que geraram descrédito na população em relação à administração pública, o que impõe sua condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais coletivos.

O valor da indenização deve ser fixado de forma proporcional à gravidade dos fatos, com observância dos princípios da equidade e razoabilidade, e levar em consideração o interesse jurídico lesado e o proveito econômico obtido com a conduta ilícita. Nesse sentido, destacam-se:

“A quantificação do dano moral coletivo reclama o exame das peculiaridades de cada caso concreto, observando-se a relevância do interesse transindividual lesado, a gravidade e a repercussão da lesão, a situação econômica do ofensor, o proveito obtido com a conduta ilícita, o grau da culpa ou do dolo (se presente), a verificação da reincidência e o grau de reprovabilidade social (MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 163-165). O quantum não deve destoar, contudo, dos postulados da equidade e da razoabilidade nem olvidar os fins almejados pelo sistema jurídico com a tutela dos interesses injustamente violados.(

Suprimidas as circunstâncias específicas da lesão a direitos individuais de conteúdo extrapatrimonial, revela-se possível o emprego do método bifásico para a quantificação do dano moral coletivo a fim de garantir o arbitramento equitativo da quantia indenizatória, valorados o interesse jurídico lesado e as circunstâncias do caso.

(STJ, REsp 1539056/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 18/05/2021) [ressaltado]

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PROGRAMA TELEVISIVO. TRANSMISSÃO DE REPORTAGEM INVERÍDICA (CONHECIDA COMO "A FARSA DO PCC"). AMEAÇA DE MORTE POR FALSOS INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EFETIVO TEMOR CAUSADO NAS VÍTIMAS E NA POPULAÇÃO. ABUSO DO DIREITO DE INFORMAR. ACTUAL MALICE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO EQUITATIVO PELO JUIZ. MÉTODO BIFÁSICO. VALORIZAÇÃO DO INTERESSE JURÍDICO LESADO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO.

(...) 7. Na espécie, não se trata de mera notícia inverídica, mas de ardil manifesto e rasteiro dos recorrentes, que, ao transmitirem reportagem sabidamente falsa, acabaram incidindo em gravame ainda pior: percutiram o temor na sociedade, mais precisamente nas pessoas destacadas na entrevista, com ameaça de suas próprias vidas, o que ensejou intenso abalo moral no recorrido, sendo que o arbitramento do dano extrapatrimonial em R$ 250 mil, tendo em vista o critério bifásico, mostrou-se razoável.

8. O método bifásico, como parâmetro para a aferição da indenização por danos morais, atende às exigências de um arbitramento equitativo, pois, além de minimizar eventuais arbitrariedades, evitando a adoção de critérios unicamente subjetivos pelo julgador, afasta a tarifação do dano, trazendo um ponto de equilíbrio pelo qual se consegue alcançar razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado, bem como estabelecer montante que melhor corresponda às peculiaridades do caso.

9. Na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendo-se em conta o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos).

10 . Na segunda fase, ajusta-se o valor às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), procedendo-se à fixação definitiva da indenização, por meio de arbitramento equitativo pelo juiz.

11. Recurso especial não provido.

(STJ, REsp 1473393/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 23/11/2016)

Quanto ao valor, segundo doutrina e jurisprudência pátrias, a indenização por dano moral tem duplo conteúdo: sancionatório e compensatório. No caso dos autos, o autor não quantificou na inicial o valor da indenização pleiteada e requereu fosse arbitrado pelo juízo. Assim, fixo o montante em R$ 100.000,00 (cem mil reais), devidamente corrigido, valor que atende aos requisitos anteriormente mencionados por ser proporcional à gravidade e à extensão dos prejuízos causados à imagem e à reputação da autarquia, bem como aos princípios da razoabilidade e equidade.

A correção monetária incide a partir desta data (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça) e deve ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução CJF nº 658/20. Os juros moratórios incidirão a partir da data do evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça).

A condenação à indenização por danos morais coletivos ou sociais: “deve ser dirigida para a coletividade prejudicada pela ofensa ou ao fundo de reparação de bens lesados (art. 13 da LACP)” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério. Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 430). Assim, a indenização a ser paga pelos réus deve ser destinada ao Fundo de Proteção de Direitos Difusos, como requerido na exordial, nos termos do artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública, regulamentado pelo Decreto n.º 1.306, de 09/11/94, porquanto refere-se aos interesses difusos tutelados na lide. Transcreve-se o dispositivo:

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.     

§ 1º. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

XI) DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida pelos acusados e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para reformar a sentença, a fim reduzir o prazo das sanções concernentes à proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente e suspensão dos direitos políticos do requerido ROGÉRIO GIMENES para quatro anos, e dou provimento em parte à remessa oficial e ao recurso do Ministério Público Federal, para condenar os réus GB BARIRI SERVIÇOS GERAIS LTDA. e ROGÉRIO GIMENES, adicionalmente, ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 100.000,00, devidamente corrigido, nos termos da fundamentação.

É como voto.