V O T O

Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar eventual erro material no acórdão, o que não ocorre na espécie.

Na hipótese dos autos, a embargante inconformada com o resultado do julgado busca, com a oposição destes embargos declaratórios, ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese.

Todavia, impossível converter os embargos declaratórios em recurso com efeitos infringentes sem a demonstração das hipóteses descritas na lei processual.

Analisando o v. acórdão embargado inexiste qualquer vício a ser sanado, o tema levantado foi integralmente analisado no voto-condutor, com as fundamentações ali esposadas, com o devido respaldo jurisprudencial colacionado.

Ressalte-se que o r. decisum consignou expressamente que:

“No que alude ao conceito de ‘insumo’, impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte (…).

In casu, no que alude à alegada subsunção das despesas com marketing (publicidade e propaganda) da contribuição ao PIS e da COFINS, entendo que a pretensão da empresa impetrante não encontra guarida para prosperar.

Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas para atingir seu público-alvo e, equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS.

Em verdade, os referidos gastos apontados pela empresa apelante como insumos, constituem meras despesas que se relacionam indiretamente com o objeto social da empresa e, a despeito da contratação de serviços com prestadores para maior captação de consumidores e incrementação do negócio da empresa, personalizando-o, como estratégia comercial, eles não se encontram abarcados no conceito de ‘insumo’ propriamente dito, a teor do entendimento assentado no julgamento do REsp nº 1.221.170.

Com efeito, não se pode afirmar que os serviços contratados pela sociedade recorrente, geradores de tais despesas consideradas ‘insumo’, pela apelante, sejam essenciais e relevantes como elemento sine qua non à prestação do serviço objeto do Contrato Social da empresa.

Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que a legislação de regência do PIS e da Cofins utilizou a expressão ‘insumo’, e não ‘despesa’ ou ‘custo’ dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última.

In casu, não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas pela autora, ora apelante, para fins de caracterizá-las como ‘insumo’ propriamente dito, a possibilitar-lhe o creditamento na apuração da contribuição ao PIS/COFINS.”

Registre-se, outrossim, que o raciocínio constante do v. acórdão derivou da jurisprudência sedimentada deste órgão colegiado. 

Por oportuno, confira-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. ARTIGO 195, §12, CF/1988. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. TEMAS REPETITIVOS 779 E 780. INSUMOS. ESSENCIALIDADE E RELEVÂNCIA. DISTINÇÃO DE DESPESAS OPERACIONAIS. OBJETO SOCIAL. DESPESAS DE PUBLICIDADE, MARKETING E PROPAGANDA E FRETE.

1. Inexistente nulidade, pois a sentença examinou a questão tanto sob o foco da legislação de regência do regime de não cumulatividade do PIS/COFINS, como a partir da perspectiva do creditamento da despesas na forma de insumo, nos termos dos artigos 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, de modo que discordância com a fundamentação adotada envolve discussão de mérito e não vício processual.

2. Consolidada a jurisprudência da Corte Superior, em rito repetitivo (Temas 779 e 780), no sentido de que o conceito de insumo, para efeito das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, é definido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, perquirindo-se imprescindibilidade ou importância do bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica.

3. No regime de não-cumulatividade do artigo 195, § 12, CF, com reconhecimento do direito ao creditamento de tributos pagos na cadeia produtiva, deve ser cotejada a real e efetiva essencialidade do bem ou serviço com o objeto social do contribuinte, alcançando os imprescindíveis à finalidade empresarial, enquanto insumos essenciais afetos ao processo produtivo e ao produto final, excluindo, assim, meras despesas operacionais, relativas a atividades secundárias, de natureza administrativa ou não indispensáveis à produção do bem ou do serviço.

4. O comando do artigo 3º, caput, II, das leis de referência não se aplica à atividade empresarial de comércio varejista, para fins de creditamento de PIS/COFINS. Com efeito, a previsão de escrituração de créditos a título de insumos é restrita a “bens e serviços”, utilizados “na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”. A suposta violação da isonomia não se resolve com a extensão de tratamento a hipótese imprevista na lei, mas com a supressão da norma incompatível com o princípio da igualdade, o que não atende à pretensão deduzida. Ainda que o objeto social seja incompatível com o creditamento postulado, a previsão, ainda que genérica, de atividade de industrialização e fabricação de artigos esportivos, enseja apreciação da controvérsia à luz dos critérios firmados pela jurisprudência.

5. As despesas com publicidade, propaganda, e marketing não perfazem insumo necessário, essencial ou relevante ao objeto social tratado nos autos, traduzindo-se em despesa operacional facultativa destinada à maior exposição para comercialização de produtos. Ademais, ações publicitárias não constituem fase intrínseca ao processo de industrialização ou de prestação dos serviços, mas etapa posterior de escoamento da produção, não configurando, portanto, insumo passível de creditamento.

6. Não altera tal entendimento a alegação de que tais despesas seriam obrigatórias por força de contrato firmado com a franqueadora, pois o critério da essencialidade do bem ou serviço é que orienta o direito ao creditamento, e não a existência de deveres contratuais envolvendo as atividades exercidas.

7. Sobre o creditamento de despesas com frete, resta consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o custo para transferência de mercadorias entre unidades ou estabelecimentos da sociedade empresária não originam créditos de PIS/COFINS, enquanto que despesas com fretes para entrega de mercadorias diretamente a terceiros - atacadista, varejista ou consumidor -, apenas são passíveis de creditamento, se o ônus tiver sido suportado pela própria pessoa jurídica vendedora.

8. No caso, não restou efetivamente comprovado que os custos com frete são suportados exclusivamente pela empresa, sem repasse ao consumidor, pois a própria apelante afirmou que a parcela que assume é creditada, sendo pretendido, no caso, que o restante, a cargo do consumidor, possa ser creditado a favor do vendedor, igualmente. Registre-se, ainda, que a prática nas vendas "e-commerce" de incluir o cômputo do frete na soma do valor da mercadoria obsta o creditamento previsto no artigo 3º, I e IX, da Lei 10.833/2003 (extensível ao PIS pelo artigo 15 do mesmo diploma).

9. Aplicado o “teste de subtração” delineado no REsp 1.221.170, tampouco cabe autorizar creditamento de despesas com frete para escoamento da produção - lembrando que toda a exposição acima destacada resultou da constatação de que o contrato social prevê, em tese, atividade de industrialização, embora o objeto efetivo seja o comércio varejista de produtos esportivos -, pois não se referem a "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda", e sim, a custo percebido em etapa econômica posterior.

10. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001052-84.2021.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 12/11/2021, Intimação via sistema DATA: 19/11/2021)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DE NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 195, §12 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2006. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS DE PUBLICIDADE E MARKETING. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. GASTOS NÃO VINCULADOS DIRETAMENTE AO OBJETO SOCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

1 Cinge-se o presente recurso ao tema do aproveitamento de crédito do PIS e da COFINS calculados sobre despesas assessoria e serviços de informática, infraestrutura de hardware e sua manutenção, e gastos com software, considerando o advento das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de dedução do valor das contribuições a pagar, desde a entrada em vigor do regime não-cumulativo.

2 Da análise das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, para fins de creditamento no regime não-cumulativo das contribuições PIS e COFINS, verifica-se que o conceito de insumos, abrange os elementos que se relacionam diretamente à atividade fim da empresa, não abarcando todos os elementos da sua atividade.

3 A agravante invoca, como paradigma, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no tocante ao conceito de insumo, conforme julgamento do REsp nº 1221170, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, no qual ficou estabelecido que este deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância de bem ou serviço utilizado para o desenvolvimento da atividade econômica pelo contribuinte.

4. Exemplificando o raciocínio, a Ministra Regina Helena Costa definiu a essencialidade como “o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”. Na mesma esteira, definiu a noção de relevância como a qualidade “identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva.”

5. Em consonância com os entendimentos firmados pela jurisprudência e considerando-se o objeto social da agravante (comércio varejista de produtos farmacêuticos, cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal), conclui-se que as despesas assessoria e serviços de informática, infraestrutura de hardware e sua manutenção, e gastos com software não se qualificam como insumos.

6. Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017524-65.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 11/11/2021, Intimação via sistema DATA: 16/11/2021)

As questões, portanto, foram decididas em sentido diverso ao pretendido pela embargante, porém é cediço que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu, de modo que os declaratórios devem ser rejeitados.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.