O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Com a devida vênia, divirjo do e.relator

Há divergências a respeito à tributação de rendimentos gerados por Employee Stock Options entre a data do negociação (ou outorga) e a data do exercício das opções, notadamente: a) se a pessoa física deve recolher apenas IR exclusivo como ganho de capital em mercado de renda variável (às alíquotas no art. 21 da Lei nº 8.981/1995, na redação dada pela Lei nº 13.259/2016), e sem incidência de contribuição previdenciária (patronal e do empregado); ou, b) se há produto do trabalho sujeito à tabela progressiva do IRPF nos moldes da Lei nº 7.713/1988 (como antecipação do devido na declaração) e, também, à contribuição previdenciária (patronal e do empregado), conforme a Lei nº 8.212/1991. No mesmo contexto está o tratamento tributário do IRPJ e da CSLL, previsto para a empresa em conformidade com o art. 33 da Lei nº 12.973/2014.

Portanto, a discussão posta nos autos não diz respeito a ganhos ou perdas em período posterior ao exercício da opção de compra pelo diretor, gerente o empregado, pois desde o momento em que as ações passaram a integrar o patrimônio da pessoa física, por certo a exigência será apenas de Imposto sobre a renda segundo o art. 21 da Lei nº 8.981/1995 (com a redação da Lei nº 13.259/2016) e demais aplicáveis. 

A meu ver, a operação com Employee Stock Options terá natureza de negócio mercantil de renda variável se apresentar elementos mínimos desse mercado específico, como risco, fluxo financeiro e transparência. Todavia, essa transação terá contornos de remuneração do trabalho se o plano de Stock Options não expuser a pessoa física a risco no momento da contratação ou outorga da opção, pois daí se resumirá a estratégia da empresa para manter seu diretor, gerente ou empregado por determinado período de tempo, ou pagamento de prêmio ou bônus de produtividade na forma de ações. A obscuridade do plano empresarial ainda pode distorcer o legítimo contorno de Employee Stock Options, convertendo-as em ilegítimas Phantom Stock Options, com repercussões em várias searas jurídicas penalizadas pelo ordenamento jurídico.

Para fundamentar meu voto, primeiro comparo opções com ações em bolsa de valores (regido por múltiplos diplomas normativos e por práticas do mercado de capitais) com Employee Stock Options, para depois analisar o caso dos autos.

Em se tratando de negociações com opções de ações em  bolsas de valores, temos, a) partes: comprador (ou investidor) e vendedor (ou lançador); b) objeto: prerrogativa (opção) de compra/venda relativa a uma ação; c) dia da negociação (ou outorga): quando as partes celebram o contrato de opção; d) strike: preço unitário e futuro de uma ação, estabelecido pelo comprador e pelo vendedor, no dia da negociação, como referência para o exercício (ou não) da opção; e) prêmio: valor pago no momento da negociação (ou outorga) pelos direitos concernentes à opção (substancialmente menor que o strike); f) dia e hora do exercício da opção: momento no qual o strike é comparado com o preço de mercado então praticado para uma ação; e g) dia da liquidação: quando o valor total da transação (baseado no strike) será pago se a opção for exercida. Já no dia da negociação, é necessário que o titular da prerrogativa eventualmente a ser exercida apresente garantias patrimoniais para honrá-la em caso de exercício, sendo conferidas e confirmadas por entidades que intermediam o negócio (notadamente a bolsa de valores).

Assim, nesses negócios tipicamente mercantis e de renda variável (marcados pelo risco, pelo fluxo financeiro e pela transparência), há, necessariamente: um primeiro momento, o dia da negociação ou outorga, no qual comprador e vendedor transacionam apenas a opção de compra/venda uma ação, quando então é pago o prêmio (que não será devolvido, mesmo que a opção não seja exercida); e um segundo momento, o dia do exercício, no qual essa opção pode ou não ser exercida, considerando a comparação do strike com o preço da ação praticado em bolsa de valores (cujas transações são transparentes e auditadas por vários mecanismos). A opção “vira pó” se não for exercida, mas se for executada, haverá um terceiro momento, o dia da liquidação, no qual será feito o pagamento integral da transação com base no strike. 

No mercado de opções em bolsas de valores, a transação pode ser do tipo CALL (opção de compra) pela qual o investidor adquire o direito de comprar uma quantidade específica de ações. O investidor espera que, no dia do exercício, o preço praticado em bolsa esteja superior ao do strike, e por isso paga (ao vendedor) um prêmio por essa opção; já o vendedor espera que o preço não suba o suficiente até o dia do exercício, para assim ganhar o prêmio e seguir com a ação em valorização. Logo, há um contrato entre duas partes que possuem interesses inversos, porque as opções CALL são adquiridas pelo investidor com expectativa de alta no valor das ações, ao passo em que o vendedor ou lançador da opção espera que o preço aumente mas não ao ponto de superar o strike. 

Em bolsas de valores também há a transação do tipo PUT (opção de venda), pela qual o comprador adquire o direito de exercer a opção de venda de ativo por um determinado preço em uma data futura, geralmente em razão do receio de queda do valor do título mobiliário, enquanto o vendedor dessa opção tem a obrigação de comprar esse ativo na data do exercício, apurado pelo strike. Nesse caso, o comprador (em regra, proprietário das ações) se protege contra quedas acentuadas do papel, daí porque paga o prêmio ao vendedor que se compromete a adquirir as ações caso o preço praticado em bolsa seja inferior ao strike.

Como se vê, entre o dia da negociação (ou outorga) e o dia do exercício, tanto nas opções CALL quanto nas PUT, há traços essencialmente mercantis típicos de renda variável, com interesses legítimos mas divergentes entre as partes: risco, no ganho/perda do prêmio pago no momento da contração da opção, e na execução do contrato pelo strike (se estiver acima/abaixo do preço de mercado); fluxo financeiro, com o obrigatório pagamento do prêmio no dia da negociação (ou outorga), e eventual pagamento do total executado (com base no strike) se houver o exercício da opção; e transparência, pois os negócios são validados pela bolsa de valores já na negociação da opção (pela garantia de patrimônio suficiente para a liquidação), e, sobretudo, porque os preços são os das ações de companhias abertas são determinados pelo mercado.

Diretores, gerentes, administradores e empregados podem adquirir ações ou negociar opções da empresa aberta na qual trabalham (respeitadas as regras de insiders e de compliance) mediante transações segundo regras, preços, práticas e competição do mercado de renda variável em bolsa de valores (quando então, obviamente, a tributação será de renda variável). 

Tratando-se de Employee Stock Options, o lançador é a empresa e o investidor é pessoa que presta serviços a essa mesma pessoa jurídica (diretor, gerente, administrador ou empregado, dependendo do plano), daí porque essas opções são geralmente pessoais e intransferíveis e têm como objetivo, via de regra, estimular o comprometimento do adquirente para com a empresa. Por isso, geralmente há exigência de considerável tempo de prestação de serviços do adquirente à empresa lançadora após o dia da negociação ou outorga da opção (período de carência, ou vesting period), sob pena de perda do direito ao exercício da opção; assim, os adquirentes dessa opção trabalham na expectativa de valorização da ação de empresa empregadora como forma de participar financeiramente desse crescimento, em comunhão de interesses.

É possível que a operação com Employee Stock Options seja caracterizada como negócio mercantil mesmo se feita por empresa de capital fechado e com plano oferecido apenas a profissionais que ocupam cargos elevados da empresa, mas para isso a transação deve ter, cumulativamente, risco, fluxo financeiro e transparência (elementos presentes no mercado de renda variável).

O empregador não pode eliminar o risco do trabalhador-investidor dispensando-o do pagamento do prêmio quando da negociação da opção, ou ainda permitir que a liquidação do contrato seja feita apenas após o trabalhador ter acesso às ações e a possibilidade de vendê-las em mercados. Tratando-se de plano de Employee Stock Options com data de exercício fixada para um ou alguns anos após o dia da negociação, quando muito seria possível cogitar flexibilidade na dispensa de garantia ofertada pelo trabalhador-investidor no dia da transação ou outorga (friso, essa garantia é indispensável para opções negociadas em bolsa de valores). A empresa lançadora não pode transferir as ações antes da liquidação com base no strike, pois daí inexistirão risco e fluxo financeiro que caracterizam os negócios mercantis de renda variável. À evidência, nesses casos o trabalhador só tem a ganhar e, sem risco, exercerá o direito de opção, venderá as ações e, depois, pagará a empresa lançadora, prática que perde qualquer relação lógica e jurídica com o mercado de renda variável.

E, também, o preço da ação, no dia do exercício da opção, não poderá ser fixado de modo obscuro para fins de comparação com o strike, prejudicando a transparência em mercado de risco. No caso de Employee Stock Options lançadas por empresa de capital fechado, o plano deve ter critérios claros e objetivos para a definição do preço da ação no dia do exercício da opção (já que não há transações em bolsa para determinar o quantum que será comparado ao do strike), de modo que, para a proteção do próprio trabalhador-investidor, esse preço não pode ser arbitrado por órgãos superiores da empresa sem parâmetros, até porque representaria distorção da licitude e da boa-fé que marcam os negócios jurídicos.

Na verdade, o favorecimento da empresa em relação ao seu empregado demonstra que o propósito do plano de Employee Stock Options é remuneratório. Embora seja legítimo que empresas procurem manter seus empregados por longos períodos, ou que busquem ganhos de produtividade estimulando seus trabalhadores e colaboradores, a eliminação do risco, do fluxo financeiro e da transparência mostra o viés remuneratório ou salarial do pagamento baseado em ações, ainda que formalizado em plano de Employee Stock Options. 

Portanto, se caracterizada como negócio de renda variável (com risco, fluxo financeiro e transparência), a empresa lançadora dará o devido tratamento contábil e fiscal à transação com Employee Stock Options (p. ex., receita obtida com o prêmio e, depois, com a transferência da ações deve ser registrada para fins de IRPJ e de CSLL), inexistindo ônus com contribuição previdenciária patronal. Já o trabalhador-investidor se sujeitará apenas pelo IR exclusivo quando da venda das ações (como ganho de capital, às alíquotas no art. 21 da Lei nº 8.981/1995, na redação dada pela Lei nº 13.259/2016, na forma exclusiva), e sem incidência de contribuição previdenciária sobre esses valores.  

Contudo, se descaracterizada a transação como renda variável, os valores totais com Employee Stock Options, apurados entre o dia da negociação (ou outorga) e o dia do exercício, serão considerados como rendimentos do trabalho pagos em ação, sujeitas: para a pessoa jurídica, ao tratamento contábil e fiscal descrito no art. art. 33 da Lei nº 12.973/2014 (para fins de IRPJ e de CSLL), além da exigência contribuição previdenciária patronal e de terceiros (Lei nº 8.212/1991 e demais aplicáveis), bem como às retenções na fonte de IRPF pela tabela progressiva (Lei nº 7.713/1988) e de contribuição previdenciária do trabalhador (Lei nº 8.212/1991).

A rigor, já há muito tempo a legislação tributária exige incidências sobre os denominados “salários indiretos”, e o pagamento em forma de ações é mais um desses meios indiretos de remuneração do trabalho. O significado jurídico de salário inclui comissões, percentagens, prêmios e gratificações pagas pelo empregador ao empregado como contraprestação de serviço, sendo o bom desempenho ou produtividade o claro propósito econômico desses pagamentos (art. 457, §§1º e 4º da CLT). 

O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. A habitualidade no pagamento traz ínsita a noção de frequência no tempo, mas a periodicidade não precisa ser mensal e nem simétrica, bastando que seja previsível e atrelada ao serviço do trabalhador prestado ao tomador, sendo apenas desonerado o pagamento feito por liberalidade do contratante, desvinculado de metas de produtividade, de métodos gerenciais ou correlatos (p. ex., gestos humanitários do empregador em relação a seus empregados).

A isenção condicionada do art. 28, I, §9º, “j”, da Lei nº 8.212/1991, é aplicável apenas à participação nos lucros ou resultados pagos pela empresa a seus empregados se respeitada a Lei nº 10.101/2000, não sendo extensível quando os parâmetros forem imprecisos ou fixados unilateralmente pela empresa. E os acréscimos decorrentes do plano de Employee Stock Options não podem ser equiparado a abono ou ganhos eventuais, previstos no art. 28, § 9º, “e”, item 7, da mesma Lei nº 8.212/1991, justamente quando se caracterizarem como rendimentos vinculados ao trabalho.

Não prosperam os argumentos de inexistência de aquisição de disponibilidade econômica e jurídica de renda ou de inexistência de ganhos do trabalho (no plano constitucional e no plano infraconstitucional, mesmo em face do art. 43 e seguintes do CTN). Para as empresas (tributadas pelo regime de competência), o art. art. 33 da Lei nº 12.973/2014 dá claros regramentos para as exigências de IRPJ e de CSLL, lógica extensível para a contribuição previdenciária patronal e de terceiros (Lei nº 8.212/1991 e outras). Quanto às pessoas físicas, muito embora a regra seja o regime de caixa para IRPF e para contribuição previdenciária (Lei nº 7.713/1988 e Lei nº 8.212/1991), a aquisição de disponibilidade econômica e jurídica ou o ganho do trabalhado se dá no dia do exercício das opções e não no momento da venda das ações (quando há a disponibilidade financeira ou a imediata “utilidade' da renda”, conforme o E.STJ, REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma).

É verdade que a exigência de IRPF e de contribuição previdenciária do empregado (observada a responsabilidade na fonte da empresa) com base em ganhos apurados no dia do exercício da opção leva o trabalhador ao ônus tributário no momento do exercício da opção de compra (antes de receber o numerário pela venda das ações), representando exceção à regra geral do regime de caixa aplicável às pessoas físicas. Também é certo que, se o trabalhador mantiver as ações após a liquidação da transação, estará sujeito às oscilações do mercado de renda variável (como qualquer outra operação dessa natureza). Contudo, esses não são motivos jurídicos suficientes para postergar o IRPF e a contribuição previdenciária do trabalhador apenas para o momento da venda futura das ações, porque o ganho adquirido (jurídica e economicamente) no dia do exercício da opção. Além de inexistir autorização legal para essa postergação, a tributação da pessoa física (Lei nº 7.713/1988 e Lei nº 8.212/1991) no momento do exercício da opção fica coerente com a tributação da pessoa jurídica (art. 33 da Lei nº 12.973/2014, Lei nº 8.212/1991 e outras), bem como igual ao ônus do trabalhador que recebe salário e compra ações da empresa qual trabalha, mesmo porque há meios para contornar a liquidez da operação (p. ex., entrega de ações em quantidade equivalente ao montante líquido da remuneração pelo trabalho, descontadas as exigências de IRPF e de contribuição do trabalhador, ou a fonte pagadora assumindo o ônus tributário integral do trabalhador que quer prestigiar).

Na Solução de Consulta COSIT 258/2018, a Receita Federal do Brasil firmou entendimento sobre a incidência de IRPF na fonte pela tabela progressiva mensal, no momento em que ocorrer o efetivo pagamento dos rendimentos (considerando-se como tal a entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário). Sobre a contribuição previdenciária, essa mesma Solução de Consulta COSIT 258/2018 indica a exigência da quota patronal (art. 22, I e II, da Lei 8.212/1991), bem como das contribuições dos segurados empregados (art. 20, art. 28, I, e art. 30, I, “a”, também da Lei 8.212/1991, cujo fato gerador dessa remuneração variável somente se aperfeiçoará quando restar efetivamente configurada a remuneração (ou seja, quando, solicitado o resgate da premiação pelo participante, é quantificada a retribuição pelo seu trabalho, ainda que o pagamento ou crédito ocorra posteriormente).

Reconheço controvérsia no âmbito deste E.TRF quanto à tributação sobre ganhos com Stock Options: pela exigência como ganho do trabalho, p. ex., 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5026559-24.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 09/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/09/2020 (com os respectivos embargos de declaração, julgados em 21/06/2021, DJEN DATA: 25/06/2021); pela incidência como ganho de renda variável, p. ex., 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5029235-04.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 23/02/2021, DJEN DATA: 12/03/2021, e 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5016444-08.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 16/10/2018. 

Em suma, em meu entendimento, para a caracterização da Employee Stock Options sujeita à tributação de renda variável e sem incidência de contribuição previdenciária (patronal e do trabalhador), é necessário que o plano da empresa estipule, com transparência e objetividade, o prêmio e os critérios para definição do strike e do preço da ação no dia do exercício da opção, bem como que exija a liquidação integral da transação antes da entrega das ações para o trabalhador-investidor que exercer a opção de compra. O risco que marca o mercado de renda variável exige que o diretor, gerente, administrador ou empregado: a) pague o prêmio no momento da negociação ou outorga da opção, não podendo ser diferido para o dia previsto para o exercício da prerrogativa de compra; b) pague o montante da liquidação da opção exercida (segundo o strike) antes de vender essas mesmas ações. E, no caso de a empresa ter capital fechado, o preço de mercado das ações deve ser o extraído no momento do exercício da opção, não podendo ser arbitrado previamente quando da negociação ou outorga da opção, e nem calculado por critérios subjetivos da direção superior da empresa. 

No presente caso, a impetrante juntou aos autos o programa de opções nos quais há manifesta falta de informações sobre o risco, a transparência e o fluxo financeiro.

Note-se que o contrato é condicional e prevê o "Justo Valor de Mercado será determinado pelo Administrador" se não houver outros critérios próprios de verdadeiras operações de opções com ações. A referida documentação, por si só, não configura prova pré-constituída do caráter remuneratório dos valores pagos aos beneficiários, sendo necessária a dilação probatória com produção, por exemplo, de prova pericial contábil.

A rigor, somente a dilação probatória poderá esclarecer se cada uma das operações se trata de pagamento de rendimentos decorrentes de trabalho ou de operação de renda variável. Note-se que a lide não cuida de ganhos ou perdas no mercado de títulos e valores mobiliários após o exercício do direito de opção de compra, mas de exigência fiscal em face de ganhos até o momento do exercício dessa opção por parte do trabalhador.

É dizer, não há elementos apontando no sentido de que os beneficiários das opções teriam efetivamente pago prêmios para adquirir a opção, o que poderia indicar o propósito remuneratório da operação. Tratando-se de mandado de segurança, inviável a dilação probatória, revelando-se inadequada a via eleita.

O interesse processual (condição necessária para qualquer ação) compõe-se de três elementos: necessidade, utilidade e adequação. Nos termos do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição, e da Lei nº 12.016/2009, havendo litígio em mandado de segurança envolvendo matéria de fato, é ônus do impetrante a demonstração do direito líquido e certo por prova pré-constituída que dê contorno claro e inequívoco dos fatos, porque não há fase probatória nessa garantia constitucional marcada pela celeridade.

Portanto, o direito líquido e certo integra o interesse de agir e corresponde à “adequação”, que, se presente na impetração ou após regularização na fase inicial do feito, permite a avaliação do mérito do mandado de segurança (violação a prerrogativas do impetrante praticada, com ilegalidade ou abuso de poder, por autoridade administrativa ou equiparada). Ademais, a prestação jurisdicional não deve analisar hipóteses obscuras ou intuir pedidos, razão pela qual a narrativa da impetração deve ser coerente e devidamente acompanhada da documentação necessária na via mandamental.

Confira-se, nesse sentido, julgados recentes do STJ e desta Corte Regional:

“PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DA AÇÃO MANDAMENTAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS HÁBEIS A COMPROVAR O SUSCITADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A impetração do mandado de segurança exige a demonstração de plano do alegado direito líquido e certo, por meio de prova documental juntada na petição inicial, sendo inadmissível dilação probatória. 2. No caso, a agravante deixou de instruir a ação mandamental com os documentos necessários à demonstração das ilegalidades supostamente ocorridas no processo administrativo disciplinar, o que inviabiliza o processamento da demanda. 3. Com efeito, a documentação juntada pela impetrante - consistente na publicação da portaria demissória no Diário Oficial da União, no comprovante de pagamento de custas processuais, na notificação da impetrada a respeito da instauração do processo administrativo disciplinar e um certificado expedido pela Delegacia da Receita Federal em que congratula a impetrante pelos serviços prestados em 2015 - é insuficiente para demonstrar o descumprimento dos prazos legais para a conclusão do PAD, a aferição da existência ou inexistência de provas bastantes para a aplicação da penalidade de demissão, bem como a fundamentação trazida na decisão administrativa ora impugnada. 4. Da mesma forma, a publicação da penalidade de demissão no Diário Oficial, por sua vez, caracteriza a intimação da servidora a respeito da sanção administrativa que lhe foi aplicada, não tendo sido juntada documentação demonstrando que não houve a constituição de advogado no bojo do processo disciplinar, a justificar a necessidade de outra providência por parte da administração pública para a comunicação dos atos processuais. 5. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ, AINTMS - AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA - 24961 2019.00.37136-0, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, DJE de 01/07/2019)

“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXISTÊNCIA DE QUESTÃO DE FATO CONTROVERTIDA. NÃO CABIMENTO DO WRIT, DADA A IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PROVIDAS. 1. Na esteira do previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição da República, a Lei nº 12.016/09, em seu art. 1º, estabelece como requisito para utilização da via mandamental a existência de direito líquido e certo a ser protegido contra ato emanado de autoridade investida nas atribuições do Poder Público. Caracteriza-se como líquido e certo o direito que prescinde da necessidade de dilação probatória, sendo demonstradas, pelo impetrante, a ocorrência dos fatos e a relação jurídica existente por meio de documentação que possibilite a imediata apreciação da pretensão pelo Juízo (STJ, 1ª Seção, AGRMS 15406, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26.11.10). 2. Na singularidade, a alegação da União - de que não haveria prova nos autos quanto ao efetivo exercício pela ODEBRECHT S.A. de seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia - torna controversa de modo plausível a situação em que se assenta o suposto direito líquido e certo. Há, pois, matéria de fato controvertida como tema subjacente à lide, o que torna impróprio o emprego da via mandamental. 3. Quando o debate envolve matéria de fato controvertida, não há espaço jurídico para o emprego do mandado de segurança (AgRg no RMS 46.201/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016), porque "... A ação mandamental exige que a inicial venha acompanhada de prova pré-constituída da existência do direito afirmado, uma vez que não admite dilação probatória" (AgInt no RMS 55.611/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 11/09/2018). Diversos precedentes. 4. Apelação e remessa oficial providas.”

(TRF/3ª Região, ApReeNec 5023228-34.2017.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonson di Salvo, Intimação via sistema 19/12/2019)

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ARROLAMENTO DE BENS. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ALEGAÇÃO DE INOBSERV NCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. - Apela o impetrante em face de sentença que denegou a segurança pleiteada com o objetivo de ver declarada de ilegalidade de Termo de Arrolamento de Bens e Direitos contra ele lavrado, referente aos Processos Administrativos Fiscais nºs 19515-723.055/2013-42, 19515-723.056/2013-97 e 19515-723.057/2013-31, alegando, em suma, a existência de restrição ao direito de propriedade, bem assim a inobservância dos requisitos legais na realização do arrolamento, na medida em que o patrimônio da empresa autuada é suficiente à quitação da dívida, conforme comprovado pelo balanço patrimonial colacionado aos autos. - Aduz, ainda, a inexistência de fraude e/ou simulação, bem assim que não restou comprovado, no procedimento administrativo, que tenha agido com excessos de poderes ou infração à lei ou ao estatuto social, não sendo possível, desse modo, ser-lhe atribuída a responsabilidade tributária prevista no inciso III do artigo 135 do CTN. - A matéria discutida já restou aquilatada quando da apreciação de requerimento de concessão de efeito suspensivo formulado nos autos do Agravo de Instrumento nº 0004453-28.2014.4.03.0000, interposto pelo impetrante em face de decisão indeferitória do pleito liminar formulado nestes autos. - Nada obstante tal apreciação tenha se dado em cognição sumária, inerente àquele momento processual, os seus fundamentos permanecem incólumes, motivo pelo qual são adotados como razão de decidir, devendo, desse modo, ser mantida a sentença recorrida que denegou a segurança pleiteada. - Os argumentos trazidos no apelo, que praticamente reprisam aqueles trazidos no aludido agravo de instrumento, em nada infirmam o quanto decidido naquela ocasião. - No que tange à alegação no sentido de que o patrimônio da autuada é suficiente à quitação da dívida, demonstrou-se que os documentos colacionados às fls. 59/61, consubstanciados em meros balanços patrimoniais subscritos por contador da empresa, não são suficientes para ilidir as declarações da autoridade fiscal contidas no Termo de Responsabilidade Tributária, e reproduzidas na decisão acima transcrita, dando conta de inúmeras incongruências constatadas nos documentos fiscais apresentados. - O Termo de Responsabilidade Tributária, documento formulado e subscrito por servidor público é dotado de fé pública, não restando, em momento algum, infirmado pelos elementos colacionados aos autos pelo impetrante. - O mandado de segurança, ação de cunho constitucional, exige a demonstração, de plano, do direito vindicado, é dizer, que não comporta dilação probatória, de modo que, inexistindo comprovação do quanto alegado, como no presente caso, de rigor a denegação da segurança. Precedentes do C. STJ. - Apelação a que se nega provimento.”

(ApCiv 0002786-40.2014.4.03.6100, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, e-DJF3 Judicial 1 de 07/05/2015)

Nos termos do art. 485, IV e § 3º do Código de Processo Civil, ante a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, o feito deve ser extinto sem resolução de mérito.

Ante o exposto, de ofício, voto pela extinção do processo sem julgamento do mérito, pela inadequação da via eleita. Prejudicada a apelação da União Federal.

E M E N T A

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. STOCK OPTIONS.  

I. Aplicado o princípio da legalidade tributária não fica rigorosamente configurado o caráter remuneratório que, dentre outros requisitos, exige o da habitualidade que, por sua vez, não se reconhece numa operação em que o ganho do empregado depende das oscilações do mercado.

II. Vantagem obtida pelo empregado quando do exercício da “opção de compra de ações” que não tem natureza remuneratória habitual que ensejasse a incidência da contribuição previdenciária patronal. Inexigibilidade da cobrança que se reconhece. Precedentes. 

III. Recurso e remessa oficial, tida por interposta, desprovidos.