APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002482-57.2017.4.03.6000
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM TRANSPORTE DE CARGAS DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - SINDICARGAS
Advogados do(a) APELADO: IVAN CADORE - SC26683-A, RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002482-57.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM TRANSPORTE DE CARGAS DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - SINDICARGAS Advogados do(a) APELADO: RODRIGO FAGGION BASSO - SC14140-A, IVAN CADORE - SC26683-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de mandado de segurança coletivo objetivando excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores pagos aos empregados a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias e auxílio-transporte,deduzindo ainda a impetrante pedido de compensação/restituição dos valores tidos por indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos. A sentença proferida Id 86099539 e aclarada Id 86099552 concedeu a segurança para declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento, terço constitucional de férias e auxílio-transporte,deferindo pedido de compensação/restituição de valores indevidamente recolhidos,após o trânsito em julgado, com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,respeitando-se o prazo prescricional quinquenal e atualização monetária pela taxa SELIC. Recorreu a União (Id 86099557)sustentando, preliminarmente, que "o presente mandado de segurança in casu coletivo não se afigura como meio próprio e adequado para se buscar provimento judicial acerca de contribuição previdenciária, vez que tal pretensão é eminentemente tributária, atraindo assim a incidência da vedação do parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/85".No mérito, aduziu a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença/acidente nos primeiros 15 dias de afastamento,terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado,também alegando a impossibilidade de compensação dos créditos em relação a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal e antes do trânsito em julgado da decisão. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, também por força do reexame necessário. Id 107407566,manifestou-se o representante do MPF de 2ª Instância pela inexistência de interesse público a justificar a intervenção. Em sessão realizada em 09 de março de 2021, a Segunda Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso da União para reforma da sentença no tocante à contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 constitucional de férias e deu parcial provimento à remessa oficial para afastar a compensação e restituição de valores (Id 154355421). Contra o acórdão a parte impetrante opôs embargos de declaração (Id 155990668), que foram rejeitados pela Turma. Foi interposto recurso especial, sobrevindo decisão da Vice-Presidência determinando o retorno dos autos à Turma julgadora, para efeitos do artigo 1.040, II, do CPC em vista do julgamento do REsp n.º 1.111.164/BA e dos REsp’s n.º 1.715.256/SP, 1.715.294/SP e 1.365.095/SP. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
O Exmo. Desembargador Federal Carlos Francisco: Com a devida vênia, divirjo do e.Relator. O contribuinte pode recuperar indébitos tributários litigiosos por compensação ou por devolução em dinheiro, mas a utilização do mandado de segurança para esse fim apresenta importantes limites processuais derivados do art. 5º, LXIX e LXX da Constituição de 1988 e da Lei nº 12.016/2009, com destaque para celeridade que impede fase probatória para solucionar controvérsia sobre matéria de fato e também cálculos para cumprimento de julgado. É certo que o mandando de segurança pode afirmar o reconhecimento do direito de o contribuinte compensar indébitos tributários, desde que o objeto litigioso não envolva controvérsia sobre matéria de fato (notadamente quantitativo do indébito), aspecto refletido na Súmula 460 do E.STJ: “É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.”. Havendo lide apenas sobre matéria de direito, ou inexistindo discussão sobre fato que dependa de produção de prova, o writ pode tratar de compensação de tributos (E.STJ, Súmula 213: “O mandado se segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”), embora não seja possível deferimento de liminar nesse sentido, art. 170-A do CTN e Súmula 212, do mesmo C.STJ). O E.STJ, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, DJe de 25/05/2009, firmou a seguinte Tese no Tema 118: “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.” E para harmonizar essa decisão pelo sistema de precedentes com suas súmulas anteriores, nos REsps 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (DJe de 11/3/2019), o E.STJ explicitou o conteúdo da tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a) tratando-se de mandado de segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de mandado de segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. Portanto, o mandado de segurança é via adequada para o reconhecimento de direito à compensação tributária a ser realizada na esfera administrativa (bastando a comprovação de o impetrante ocupar a posição de credor, pois documentos sobre o indébito serão apresentados posteriormente com o requerimento administrativo), alcançando valores anteriores e posteriores à impetração, mas o writ não pode solucionar controvérsia sobre quantitativos em vista da inexistência de dilação probatória em seu rito processual. Essa é a síntese do entendimento do E.STJ extraída das Súmulas 212, 213 e 460, bem como do Tema 118. No caso dos autos, com a devida vênia, além de ser desnecessária a comprovação documental dos indébitos (o que terá tempo e lugar na via administrativa, via DCOMP ou equivalente), há ainda o fato de se tratar de ação coletiva, cuja coisa julgada genérica leva à necessária individualização dos substituídos. Ou seja, o impetrante coletivo (substituto tributário) não precisa juntar documentos de seus substituídos para que seja apreciado o pedido de compensação na ação mandamental. Assim, em juízo positivo de retratação, voto pelo ajustamento do julgado ao conteúdo do Tema 118/STJ, com seus respectivos esclarecimentos, viabilizando a compensação dos indébitos pelos substituídos em via própria.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002482-57.2017.4.03.6000
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V O T O
Ao início, importa consignar que o presente feito retorna a julgamento ao entendimento de suposta divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.111.164/BA, no REsp nº 1.365095/SP, no REsp 1.715.294/SP e no REsp 1.715.256/SP, submetidos à sistemática de repercussão geral, referente ao Tema 118.
O REsp nº 1.111.164/BA, que inaugurou a fixação da tese, ficou assim ementado:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp n. 1.111.164/BA, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/5/2009, DJe de 25/5/2009.)
Quando do julgamento do supracitado precedente, a 1ª Seção do Eg. STJ firmou a seguinte tese:
É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.
Posteriormente, visando a delimitação do alcance da tese firmada e explicitar o quanto ali definido, fixou-se, no julgamento dos REsp’s nº 1.365.095/SP e nº 1.715.256/SP, a tese que segue:
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e
tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.
Isto estabelecido, considerando que o caso dos autos versa pretensão de declaração do direito à compensação tributária, o que cabe examinar é se há comprovação cabal de que a parte impetrante é credora tributária, nos termos da alínea “a” da tese fixada pelo e. STJ, o que significa dizer que não basta que a parte seja contribuinte para fazer jus à compensação.
Compulsados os autos, verifica-se que não consta nenhuma guia de recolhimento ou outro documento que comprovasse cabalmente que a parte é credora tributária, de modo que o primeiro acórdão ao rejeitar o pleito de declaração do direito à compensação na consideração de ausência de prova pré-constituída não destoa da tese fixada pela Corte Superior.
Transcrevo, a propósito, o seguinte excerto do primeiro acórdão:
Anoto, ainda, que a Turma em caso similar deliberou, em juízo de retratação, manter o acórdão anteriormente proferido que indeferiu pedido de compensação por falta de prova pré-constituída, ao entendimento de que o aresto "não diverge da jurisprudência do e. STJ, tampouco do REsps nº 1.365.095/SP e 1.715.256/SP" (Ap. 0023643-44.2013.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. em 19/11/2019). Confira-se:
TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II DO CPC. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO COMPROVAÇÃO SEQUER DA CONDIÇÃO DE CREDORA TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. ORIENTAÇÃO CONFORME O ENTENDIMENTO DO E. STJ.
Foi expressamente consignado no acórdão que a questão referente à exigência de prova pré-constituída foi fundamentada com supedâneo em Recurso Repetitivo (STJ, Resp n.º 1111164/BA, 1ª Seção, rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 25/05/2009 RSTJ vol. 215 p. 116), onde constou que seria indispensável a prova pré-constituída especifica.
E, no caso, dos autos não consta nenhuma guia de recolhimento que comprovasse sequer a condição da impetrante de credora tributária, limitando-se a alegar sobre a desnecessidade de juntada de prova pré-constituída.
Juízo de retratação não exercido, mantendo-se o decisum desta Turma, ante a ausência de similitude fática e jurídica entre os feitos.
Devolvam-se os autos à Vice-Presidência.
Destarte, não se verifica situação de divergência com a orientação adotada no recurso submetido à sistemática de representativo de controvérsia a exigir a retratação do acórdão.
Por estes fundamentos, mantém-se o julgado tal como proferido, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta E. Corte.
É o voto.
Peixoto Junior
Desembargador Federal
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.
- Feito que retorna a julgamento nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil.
- O mandado de segurança é via adequada para o reconhecimento de direito à compensação tributária a ser realizada na esfera administrativa (bastando a comprovação de o impetrante ocupar a posição de credor, pois documentos sobre o indébito serão apresentados posteriormente com o requerimento administrativo), alcançando valores anteriores e posteriores à impetração, mas o writ não pode solucionar controvérsia sobre quantitativos em vista da inexistência de dilação probatória em seu rito processual. E.STJ, Súmulas 212, 213 e 460, e Tema 118.
- No caso dos autos, além de ser desnecessária a comprovação documental dos indébitos (o que terá tempo e lugar na via administrativa, via DCOMP ou equivalente), há ainda o fato de se tratar de ação coletiva, cuja coisa julgada genérica leva à necessária individualização dos substituídos. Ou seja, o impetrante coletivo (substituto tributário) não precisa juntar documentos de seus substituídos para que seja apreciado o pedido de compensação na ação mandamental.
- Juízo de retratação positivo.