V O T O

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): É cediço que os embargos de declaração têm cabimento quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

Em primeiro lugar, afasto o pedido da ECT quanto ao não conhecimento dos embargos opostos pelas outras partes, pois verifica-se que todos os recursos apresentam os pressupostos recursais necessários ao seu conhecimento e julgamento, tendo tal requerimento sido feito de forma genérica, sem apontar, especificamente, a ausência de algum pressuposto.

I) Embargos da ADCAP

Alega a embargante ADCAP que o acórdão é omisso em relação aos artigos 9º e 10 do CPC, na medida em que foi dado parcial provimento à apelação com esteio na incompetência da Justiça Federal para processar e julgar as demandas ajuizadas de forma cumulada contra o Postalis, a KPMG e o BNY Mellon, sem conferir à autora qualquer oportunidade de se manifestar sobre esse ponto.

Não há fundamento surpresa, porque a questão foi suscitada pela empresa KPMG na contestação de ID 90438497 - Pág. 69 e nas contrarrazões de ID 90438608 - Pág. 78. Ainda que assim não fosse, em tema de incompetência absoluta, não se aplica o art. 10 do Código de Processo Civil. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ACÓRDÃO QUE, EM APELAÇÃO, DECLAROU A INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO DECORRENTE DE FATOS NOVOS. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA. OFENSA AO ARTIGO 10 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais com o argumento de que os réus, ora recorridos, são herdeiros de um vereador, já falecido, do município de Juramento, que, no exercício do cargo, recebeu indevidamente, no ano de 1991, a importância de R$ 8.026,82 (oito mil, vinte e seis reais e oitenta e dois centavos) atualizada até outubro de 2011. Como, na partilha dos bens deixados pelo falecido, cada um recebeu a importância de R$ 34.836,10 (trinta e quatro mil, oitocentos e trinta e seis reais e dez centavos), ficam obrigados a devolver o que foi recebido indevidamente pelo autor da herança, sob pena de enriquecimento ilícito. 2. A sentença julgou procedente o pedido. Por sua vez, o Tribunal de origem julgou "prejudicado o recurso voluntário, para cassar a sentença e, dar pela nulidade do processo desde o início, em face da inépcia da petição inicial, nos termos do art. 295, I, § único, I e II, do anterior ou art. 330, § 1°, I e III, do novo Código de Processo Civil." (grifos no original). 3. Cinge-se a controvérsia a discutir a violação do art. 10 do Código de Processo Civil, que veda a chamada "decisão-surpresa", pois, no entender da parte recorrente, o Tribunal a quo não poderia ter declarado a inépcia da inicial antes de ter-lhe facultado manifestar-se sobre esse fundamento legal, uma vez que a questão ainda não havia sido discutida nos autos. 4. O art. 10 do CPC/2015 deve ser interpretado cum grano salis e com uso da técnica hermenêutica não ampliativa, à luz do princípio da não surpresa. Nesse sentido, "a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure." (AgInt no REsp 1.701.258/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 29.10.2018). 5. Cita-se precedentes do STJ sobre o tema: "A proibição da denominada decisão surpresa - que ofende o princípio previsto nos arts. 9º e 10 do CPC/2015 -, ao trazer questão nova, não aventada pelas partes em Juízo, não diz respeito aos requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, previstos em lei e reiteradamente proclamados por este Tribunal. Não há, neste caso, qualquer inovação no litígio ou adoção de fundamentos que seriam desconhecidos pelas partes, razão pela qual inexiste a alegada nulidade da decisão agravada, à míngua de intimação acerca dos fundamentos utilizados para o não conhecimento do Recurso Especial, que deixou de preencher os pressupostos constitucionais e legais do apelo." (AgInt no AREsp 1.205.959/SP, Rel. Ministra Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25.9.2019); "Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias. 4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. [...] 7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, 'Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.' (AgInt no RMS 61732/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.12.2019)"; "Não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser do conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação." (REsp 1.755.266/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 20.11.2018). 6. Sob outra perspectiva, a dos fatos, citam-se os precedentes que seguem: "O princípio da 'não surpresa', constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados pelas partes, como no caso dos autos (AgInt no AREsp 1.359.921/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 21/11/2019)". (AgInt no REsp 1.833.449/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 10.2.2020); "Não fere o princípio da não surpresa o acórdão que, para fundamentar a aplicação do direito à espécie, enfrenta a natureza jurídica de contrato cujos elementos essenciais, além de não serem incontroversos, foram descritos pela própria parte embargante". (EDcl no REsp 1.676.623/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellize, Terceira Turma, DJe de 21.2.2019) 7. Recurso Especial não provido”. (REsp n. 1.781.459/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 21/8/2020.) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. DECISÃO PELA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. 10 DO CPC/2015). NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente defende a nulidade do julgado impugnado pelo mandado de segurança por teratologia consistente na declinação de competência de ofício do juízo singular para o Tribunal de Justiça Militar. Isso porque não houve observação do princípio da não surpresa e porque a impugnação da decisão de perda de patente não está elencada na competência originária do Tribunal. 2. O art. 10 do CPC/2015 faz referência expressa ao princípio da não surpresa. Assim, em regra, o magistrado não pode decidir com base em algum fundamento que as partes não teve oportunidade de se manifestar. 3. Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias. 4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. 5. A controvérsia atinente à violação do princípio da não surpresa decorre de possível incompetência absoluta. Eventual vício dessa natureza é considerado tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015). 6. Ademais, a declaração - em si considerada - atinente à declinação de competência absoluta não implica prejuízos ao requerente. Afinal, a decisão judicial não se manifesta quanto ao mérito da controvérsia. Esse deverá ser devidamente analisado (caso não haja preliminares ou prejudiciais de mérito) pelo juízo competente após o transcurso do devido processo legal. Ou seja, a declaração de incompetência não traduz risco ao eventual direito subjetivo do requerente. Na verdade, a declinação de competência absoluta prestigia o princípio do juiz natural e, consequentemente, o escopo político do processo. 7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, "Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015." 8. Ademais, o ato judicial impugnado pelo mandado de segurança é decisão monocrática proferida em sede de ação ordinária que visa à anulação de ato que determinou perda de graduação do ora recorrente. Não há teratologia nessa decisão porque os membros do Poder Judiciário possuem competência para analisar a sua competência (kompentez kompentez). Além disso, independente da natureza do ato de demissão, a análise da competência está fundamentada tanto pela Constituição Federal quanto pela Constituição Estadual. Não havendo manifesta ilegalidade, não é cabível mandado de segurança contra ato judicial. 9. Por fim, poderia o recorrente ter utilizado do recurso próprio para a impugnar a declinação de competência a partir da eventual natureza administrativa do ato demissionário. Ocorre que mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. 10. Agravo interno não provido”. (AgInt no RMS n. 61.732/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/12/2019.) (grifei)

Com relação às demais alegações, o acórdão foi bastante claro ao consignar que, “tanto para a cumulação objetiva quanto para a cumulação subjetiva, é de rigor que, para todas as demandas e todas as partes, sejam cumpridas as regras de competência absoluta, que não se derrogam e nem se prorrogam. Convém destacar que, se uma só e única relação jurídica material é integrada por entes federais e entes não federais, será competente para dirimir eventual litígio a Justiça Federal. É em tal hipótese que, dada a indissociabilidade do vínculo jurídico, um ente não federal pode demandar ou ser demandado perante a Justiça Federal, sendo de rigor a formação de litisconsórcio (necessário). Não é, porém, o que se tem nos autos, em que a demanda formulada em face da ECT tem causa de pedir que só a ela se aplica, enquanto a dirigida aos outros réus tem fundamento só a eles pertinente. A essa altura, caberia indagar: se a associação autora ajuizasse separadamente as demandas em face da ECT e dos demais réus, onde haveria de fazê-lo? Certamente a demanda em face da ECT teria lugar na Justiça Federal e, também a salvo de dúvida, a demanda aforada em face dos demais réus seria da competência da Justiça Estadual. Nesse caso, seria possível a reunião de feitos? A resposta é indubitavelmente negativa, pois a reunião de feitos não supera regras de competência absoluta. Desse modo, por qualquer ângulo que se analise a questão – pelo da cumulação objetiva ou pelo da cumulação subjetiva –, a conclusão a que se chega é a de que a Justiça Federal é competente apenas para o julgamento da demanda formulada em face da ECT” (ID 168076371 - Pág. 9-10).

Sendo assim, considerando que a reunião de feitos não supera as regras de competência absoluta, por envolver interesse público e, diante disso, não ser passível de prorrogação, deve ser mantida a ordem de desmembramento do feito.

Além disso, o disposto no art. 55, § 3º do CPC, relativo à extensão do conceito de conexão para o fim de evitar decisões conflitantes, somente é aplicável à hipótese de competência relativa.

II) Embargos da KPMG

A empresa embargante alega que o julgado é contraditório ao reconhecer que “na cumulação objetiva, não é dado ao autor formular pedidos diferentes contra réus diversos, nos termos do artigo 292, caput, do Código de Processo Civil de 1973, vigente ao tempo da propositura”, mas acabar dando parcial provimento ao recurso de apelação da ADCAP, para anular a sentença, que havia, justamente, extinto a presente ação em virtude da cumulação indevida de pedidos contra réus diversos.

A Turma, ao analisar essa questão, consignou expressamente que, “(...) havendo indevida cumulação objetiva ou subjetiva, o caso não é de ‘extinção parcial do processo’, mas de desmembramento do feito. Com efeito, o fim normal, no processo, é a extinção com resolução do mérito (sentença definitiva). Justamente por isso é que se diz, em doutrina, que é anômala a extinção do processo sem resolução do mérito (sentença meramente terminativa). Sempre que possível, o juiz deve buscar os caminhos capazes de conduzir à solução de mérito, proferindo sentença meramente terminativa quando outro caminho não reste. Não é por outra razão que, quando se reconhece a incompetência do juízo, o feito não é extinto, mas encaminhado ao juízo competente; e o mesmo deve ser feito quando se reconhece a inviabilidade da cumulação, objetiva ou subjetiva. Para tanto, basta que se adote a providência do desmembramento, extraindo-se e enviando-se cópia dos autos ao juízo competente, para processar e julgar a demanda que lhe caiba. É o que pode e deve ser feito no caso presente, de sorte que a Justiça Federal processe e julgue a demanda aforada em face da ECT, empresa pública federal; e que a Justiça Estadual processe e julgue as demandas formuladas em face dos demais réus, entes não federais” (grifei) (ID 168076371 - Pág. 10).

Vê-se, diante disso, que o aresto não é contraditório; simplesmente, em vez de extinguir o processo sem resolução do mérito, deve o julgador privilegiar os princípios da instrumentalidade das formas, do máximo aproveitamento dos atos processuais, da economia processual e da primazia do julgamento de mérito, de modo que, in casu, o desmembramento do processo, com a remessa ao juízo competente para processar e julgar a demanda que lhe caiba, prestigia a eficiência da prestação jurisdicional.

A embargante aduz, ainda, que o acórdão não se manifestou expressamente quanto à preliminar de ilegitimidade ativa da ADCAP, que, caso tivesse sido acolhida, resultaria na extinção da ação, nos termos do artigo 485, VI do CPC.

De fato, essa questão não foi objeto de análise no julgado, mas, com fundamento na documentação acostada aos autos, verifica-se que a ADCAP é sim parte legítima para o ajuizamento da presente demanda.

O artigo 5º, V da Lei nº 7.347/85 assegura a legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar da associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

No caso em apreço, a ADCAP é a sucessora legal da Associação dos Profissionais de Níveis Superior, Técnico e Médio da ECT, que, por sua vez, sucedeu a Associação dos Profissionais de Nível Superior e Técnico da ECT, que, por sua vez, sucedeu a Associação Profissional dos Empregados de Nível Superior da ECT, e que, por sua vez, sucedeu a Associação dos Diplomados do Curso Superior de Administração Postal, fundada em 20 de dezembro de 1986.

De acordo com a Lei nº 7.347/85, para que uma associação tenha legitimidade para propor ação civil pública, é necessário que ela tenha sido constituída há mais de um ano. Porém, esse requisito temporal pode ser dispensado quando houver interesse social, comprovado pela dimensão do dano e pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Além disso, consta no estatuto social da ADCAP a finalidade de “representar seus associados, em juízo ou fora dele, quando for legalmente possível”, bem como “ser uma entidade pública na defesa dos direitos dos associados, do aposentado e do aposentável, do consumidor, do idoso, do ambiente, do patrimônio público e social, inclusive ambiente de trabalho, direcionando ações para o progresso e desenvolvimento da sociedade humana, podendo para tanto, propor ações, inclusive civil pública” (ID 90438583 - Pág. 34-56), de modo que é parte legítima para a propositura da presente demanda, mormente quando a apreciação da pertinência temática há de ser flexível e ampla. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. OBRIGAÇÃO DE INFORMAR A PRESENÇA OU NÃO DE GLÚTEN. LEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAÇÃO. REQUISITO TEMPORAL. CONSTITUIÇÃO HÁ, PELO MENOS, UM ANO. FLEXIBILIZAÇÃO. INTERESSE SOCIAL E RELEVÂNCIA DO BEM JURÍDICO TUTELADO. DIREITO HUMANO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA DEMONSTRADA. DEFESA DOS CONSUMIDORES. PROMOÇÃO DA SEGURANÇA ALIMENTAR E NUTRICIONAL. 1. As associações civis, para ajuizar ações civis públicas ou coletivas, precisam deter representatividade adequada do grupo que pretendam defender em juízo, aferida à vista do preenchimento de dois requisitos: a) pré-constituição há pelo menos um ano nos termos da lei civil - dispensável, quando evidente interesse social; e b) pertinência temática - indispensável e correspondente à finalidade institucional compatível com a defesa judicial do interesse. 2. Quanto ao requisito temporal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à possibilidade de dispensa do requisito de um ano de pré-constituição da associação, nos casos de interesse social evidenciado pela dimensão do dano e pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 3. A doença celíaca caracteriza-se pela atrofia parcial ou total das vilosidades intestinais, causada pela ingestão de glúten, presente no trigo, centeio, cevada, aveia e malte. A ingestão do glúten, por portadores da doença, pode trazer diversos males à saúde, como a má absorção de nutrientes que são essenciais para a manutenção fisiológica do organismo, assim como pode ser fator de risco para o desencadeamento de doenças crônicas como diabetes tipo 1, doença autoimune da tireoide, artrite reumatoide, doença de Addison, síndrome de Sjögren, câncer intestinal, osteoporose, infertilidade em mulheres, enfermidades neurológicas, bem como distúrbios psiquiátricos e morte. 4. A informação acerca da existência do glúten em determinado produto alimentício é a forma mais eficiente para que o portador da doença garanta seu bem-estar, e, sobretudo, uma das formas de efetivação do direito humano à alimentação adequada, alçado ao nível de direito fundamental, acrescentado ao rol de direitos sociais, após a Emenda Constitucional n. 64/2010, tomando lugar entre os direitos individuais e coletivos. 5. A pertinência temática exigida pela legislação, para a configuração da legitimidade em ações coletivas, consiste no nexo material entre os fins institucionais do demandante e a tutela pretendida naquela ação. É o vínculo de afinidade temática entre o legitimado e o objeto litigioso, a harmonização entre as finalidades institucionais dos legitimados e o objeto a ser tutelado na ação civil pública. 6. Entretanto, não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta. 7. O juízo de verificação da pertinência temática há de ser responsavelmente flexível e amplo, em contemplação ao princípio constitucional do acesso à justiça, mormente a considerar-se a máxima efetividade dos direitos fundamentais. 8. No caso concreto, a Abracon possui entre os fins institucionais a promoção da segurança alimentar e nutricional, assim como a melhoria da qualidade de vida, especialmente no que diz respeito a qualidade de produtos e serviços, estando, dessa forma, configurada a pertinência temática. 9. Recurso especial provido”. (REsp n. 1.357.618/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 24/11/2017.) (grifei)

Registre-se que a Assembleia Geral Extraordinária realizada pela ADCAP (ID 90438583 - Pág. 58-63), antes do ajuizamento da presente ação, em nada alterou suas finalidades, tendo apenas sido autorizada que a Associação, em nome próprio, defendendo direitos dos seus filiados, possa promover o ajuizamento de ações judiciais voltadas ao questionamento das premissas, dos critérios e dos procedimentos envolvidos em planos de equacionamento de déficit dos planos de benefícios administrados pelo Postalis.

III) Embargos do Postalis

O embargante alega que o acórdão é contraditório, pois, mesmo tendo reconhecido a violação ao artigo 327 do CPC, hipótese em que deve haver a extinção do feito na forma do artigo 485, IV do CPC, entendeu por dar parcial provimento à apelação para anular a sentença, que havia, justamente, extinto a presente ação em virtude da cumulação indevida de pedidos contra réus diversos.

A Turma, ao analisar esse tema, consignou expressamente que, “(...) havendo indevida cumulação objetiva ou subjetiva, o caso não é de ‘extinção parcial do processo’, mas de desmembramento do feito. Com efeito, o fim normal, no processo, é a extinção com resolução do mérito (sentença definitiva). Justamente por isso é que se diz, em doutrina, que é anômala a extinção do processo sem resolução do mérito (sentença meramente terminativa). Sempre que possível, o juiz deve buscar os caminhos capazes de conduzir à solução de mérito, proferindo sentença meramente terminativa quando outro caminho não reste. Não é por outra razão que, quando se reconhece a incompetência do juízo, o feito não é extinto, mas encaminhado ao juízo competente; e o mesmo deve ser feito quando se reconhece a inviabilidade da cumulação, objetiva ou subjetiva. Para tanto, basta que se adote a providência do desmembramento, extraindo-se e enviando-se cópia dos autos ao juízo competente, para processar e julgar a demanda que lhe caiba. É o que pode e deve ser feito no caso presente, de sorte que a Justiça Federal processe e julgue a demanda aforada em face da ECT, empresa pública federal; e que a Justiça Estadual processe e julgue as demandas formuladas em face dos demais réus, entes não federais” (grifei) (ID 168076371 - Pág. 10).

Vê-se, diante disso, que o aresto não é contraditório; simplesmente, em vez de extinguir o processo sem resolução do mérito, deve o julgador privilegiar os princípios da instrumentalidade das formas, do máximo aproveitamento dos atos processuais, da economia processual e da primazia do julgamento de mérito, de modo que, in casu, o desmembramento do processo, com a remessa ao juízo competente para processar e julgar a demanda que lhe caiba, prestigia a eficiência da prestação jurisdicional.

O Postalis aduz, também, a existência de contraditoriedade em relação aos depósitos que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos vem realizando nos autos, visto que, se o litígio entre ADCAP e Postalis não pode prosseguir nesta demanda, jamais poderia ser determinado o recolhimento dos depósitos na justiça federal, especialmente se atentar para o fato de que a decisão liminar que determinou a realização de depósitos pela ECT foi proferida em Agravo de Instrumento nº 0006395-27.2016.4.03.0000, o qual teve julgamento prejudicado diante da prolação da sentença.

Ocorre que não há contradição no tocante aos depósitos. A uma, porque os depósitos têm caráter cautelar e, sendo assim, podem ser determinados por juízo incompetente até que a questão seja revista pelo juízo competente. A duas, porque a ordem de manutenção e continuação dos depósitos exarado é autônoma, sem relação de dependência ou subordinação com a que foi proferida em agravo de instrumento.

Afirma, ainda, que o aresto padece de omissão ao não se manifestar expressamente sobre a arguição de ilegitimidade ativa, vez que a ADCAP não preenche os requisitos previstos no artigo 5º, inciso V da Lei nº 7.347/85, mas que, caso superada essa questão preliminar, devem os efeitos da presente ação civil pública se limitar aos associados que expressamente autorizaram a propositura da demanda, prestigiando-se o que dispõe o artigo 5°, inciso XXI, da CF.

De fato, essa questão não foi objeto de análise no julgado, mas, com fundamento na documentação acostada aos autos, verifica-se que a ADCAP é sim parte legítima para o ajuizamento da presente demanda.

O artigo 5º, V da Lei nº 7.347/85 assegura a legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar da associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

No caso em apreço, a ADCAP é a sucessora legal da Associação dos Profissionais de Níveis Superior, Técnico e Médio da ECT, que, por sua vez, sucedeu a Associação dos Profissionais de Nível Superior e Técnico da ECT, que, por sua vez, sucedeu a Associação Profissional dos Empregados de Nível Superior da ECT, e que, por sua vez, sucedeu a Associação dos Diplomados do Curso Superior de Administração Postal, fundada em 20 de dezembro de 1986.

De acordo com a Lei nº 7.347/85, para que uma associação tenha legitimidade para propor ação civil pública, é necessário que ela tenha sido constituída há mais de um ano. Porém, esse requisito temporal pode ser dispensado quando houver interesse social, comprovado pela dimensão do dano e pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Além disso, consta no estatuto social da ADCAP a finalidade de “representar seus associados, em juízo ou fora dele, quando for legalmente possível”, bem como “ser uma entidade pública na defesa dos direitos dos associados, do aposentado e do aposentável, do consumidor, do idoso, do ambiente, do patrimônio público e social, inclusive ambiente de trabalho, direcionando ações para o progresso e desenvolvimento da sociedade humana, podendo para tanto, propor ações, inclusive civil pública” (ID 90438583 - Pág. 34-56), de modo que é parte legítima para a propositura da presente demanda, mormente quando a apreciação da pertinência temática há de ser flexível e ampla. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. OBRIGAÇÃO DE INFORMAR A PRESENÇA OU NÃO DE GLÚTEN. LEGITIMIDADE ATIVA DE ASSOCIAÇÃO. REQUISITO TEMPORAL. CONSTITUIÇÃO HÁ, PELO MENOS, UM ANO. FLEXIBILIZAÇÃO. INTERESSE SOCIAL E RELEVÂNCIA DO BEM JURÍDICO TUTELADO. DIREITO HUMANO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA. PERTINÊNCIA TEMÁTICA DEMONSTRADA. DEFESA DOS CONSUMIDORES. PROMOÇÃO DA SEGURANÇA ALIMENTAR E NUTRICIONAL. 1. As associações civis, para ajuizar ações civis públicas ou coletivas, precisam deter representatividade adequada do grupo que pretendam defender em juízo, aferida à vista do preenchimento de dois requisitos: a) pré-constituição há pelo menos um ano nos termos da lei civil - dispensável, quando evidente interesse social; e b) pertinência temática - indispensável e correspondente à finalidade institucional compatível com a defesa judicial do interesse. 2. Quanto ao requisito temporal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à possibilidade de dispensa do requisito de um ano de pré-constituição da associação, nos casos de interesse social evidenciado pela dimensão do dano e pela relevância do bem jurídico a ser protegido. 3. A doença celíaca caracteriza-se pela atrofia parcial ou total das vilosidades intestinais, causada pela ingestão de glúten, presente no trigo, centeio, cevada, aveia e malte. A ingestão do glúten, por portadores da doença, pode trazer diversos males à saúde, como a má absorção de nutrientes que são essenciais para a manutenção fisiológica do organismo, assim como pode ser fator de risco para o desencadeamento de doenças crônicas como diabetes tipo 1, doença autoimune da tireoide, artrite reumatoide, doença de Addison, síndrome de Sjögren, câncer intestinal, osteoporose, infertilidade em mulheres, enfermidades neurológicas, bem como distúrbios psiquiátricos e morte. 4. A informação acerca da existência do glúten em determinado produto alimentício é a forma mais eficiente para que o portador da doença garanta seu bem-estar, e, sobretudo, uma das formas de efetivação do direito humano à alimentação adequada, alçado ao nível de direito fundamental, acrescentado ao rol de direitos sociais, após a Emenda Constitucional n. 64/2010, tomando lugar entre os direitos individuais e coletivos. 5. A pertinência temática exigida pela legislação, para a configuração da legitimidade em ações coletivas, consiste no nexo material entre os fins institucionais do demandante e a tutela pretendida naquela ação. É o vínculo de afinidade temática entre o legitimado e o objeto litigioso, a harmonização entre as finalidades institucionais dos legitimados e o objeto a ser tutelado na ação civil pública. 6. Entretanto, não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta. 7. O juízo de verificação da pertinência temática há de ser responsavelmente flexível e amplo, em contemplação ao princípio constitucional do acesso à justiça, mormente a considerar-se a máxima efetividade dos direitos fundamentais. 8. No caso concreto, a Abracon possui entre os fins institucionais a promoção da segurança alimentar e nutricional, assim como a melhoria da qualidade de vida, especialmente no que diz respeito a qualidade de produtos e serviços, estando, dessa forma, configurada a pertinência temática. 9. Recurso especial provido”. (REsp n. 1.357.618/DF, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 24/11/2017.) (grifei)

Nesse contexto, cabe destacar que a atuação das associações em processos coletivos pode se dar de duas maneiras: na ação coletiva ordinária, como representante processual, com base no art. 5º, XXI, da CF/1988, e na ação civil pública, como substituta processual, nos termos do Código de Defesa do Consumidor e da Lei da Ação Civil Pública. 

Como representante, o ente atua em nome e no interesse dos associados, de modo que há necessidade de apresentar autorização prévia para essa atuação, ficando os efeitos da sentença circunscritos aos representados. Na substituição processual, porém, há defesa dos interesses comuns do grupo de substituídos, não havendo, portanto, necessidade de autorização expressa e pontual dos seus membros para a sua atuação em juízo, como é o caso dos autos.

A respeito da questão, trago à colação o seguinte precedente:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. ENTIDADE ASSOCIATIVA. TUTELA DA POSSE DETIDA PELOS ASSOCIADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO DOS ASSOCIADOS. VÍCIO SANÁVEL. 1. Ação de manutenção de posse ajuizada em 08/01/2009, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 09/04/2020 e concluso ao gabinete em 31/01/2022. 2. O propósito recursal é dizer sobre a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional e se a associação recorrente é parte legítima para figurar no polo ativo da presente ação. 3. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina a questão controvertida embora contrariamente aos interesses da parte. 4. Ordinariamente, as partes da relação jurídica processual devem ser as mesmas que figuram como titulares da relação jurídica de direito material (art. 18 do CPC/2015). Nesse contexto, a defesa coletiva de interesses comuns pertencentes a diversos titulares somente poderia ser realizada em litisconsórcio. Todavia, diante da necessidade de enfrentamento simultâneo de lides multitudinárias e para propiciar a defesa conjunta de interesses comuns, surgiram os institutos da representação e da substituição processuais. 5. O art. 5º, XXI, da CF/88 confere às entidades associativas legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente, quando expressamente autorizadas. O referido dispositivo constitucional diz respeito às ações de rito ordinário, as quais se prestam às mais diversas postulações, voltadas contra entes públicos ou privados, para satisfação de direitos individuais ou coletivos. Apesar de a lei não ser expressa a respeito, o objeto material da demanda deve guardar pertinência com os fins da associação. 6. Nessas lides, a associação atua como representante processual, porquanto vai a juízo em nome e no interesse dos associados. Por essa razão, há necessidade de autorização expressa dos filiados, a qual é satisfeita com a anuência dos associados manifestada em assembleia geral. Se tais elementos não acompanharem a petição inicial, o juiz deve oportunizar à parte a correção do vício e apenas caso não atendida a determinação é que o feito deve ser extinto sem julgamento do mérito (art. 76 do CPC/2015). Precedentes. 7. O ordenamento jurídico também assegura à associação a possibilidade de atuar em juízo para a defesa de interesse coletivo em sentido amplo, seja mediante a propositura de ação coletiva de consumo ou de ação civil pública. A tanto, basta que estejam preenchidos os pressupostos legais, a saber: constituição regular há pelo menos 01 (um) ano e pertinência temática (art. 82, IV, do CDC e art. 5º, V, da Lei nº 7.347/1985). 8. Nessas hipóteses, a associação assume o papel não de representante, mas sim de substituta processual (legitimação extraordinária), pois age em nome próprio para a defesa de pretensão alheia. No regime de substituição processual, é inaplicável a tese firmada pelo STF quanto à necessidade de autorização dos associados, a qual se restringe às ações coletivas de rito ordinário. Precedentes. 9. Na espécie, a associação recorrente (AGROFRAN) ajuizou a presente ação de manutenção de posse em desfavor das recorridas, com a finalidade de obter proteção possessória em favor dos seus associados. Sendo os associados agricultores e estando a racionalização das atividades agro-silvi-pastoris dentre os objetivos da associação, a busca de proteção possessória está atrelada às finalidades da recorrente. Além disso, a entidade recorrente está atuando na condição de representante processual, circunstância que exige a apresentação de autorização dos associados que estão sendo representados, bem como a lista com os respectivos nomes. O Tribunal de origem afirmou que tais elementos não estão presentes nos autos e extinguiu, de imediato, a ação, não tendo oportunizado a correção do vício, o que contraria o entendimento desta Corte. 10. Recurso especial conhecido e parcialmente provido”. (REsp n. 1.993.506/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 28/4/2022.) (grifei)

Por fim, com relação ao prequestionamento, frise-se que é desnecessária a referência expressa dos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da questão, à luz dos temas invocados, é mais do que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores.

IV) Embargos do BNY Mellon

O embargante consigna que o acórdão, ao dar parcial provimento à apelação da ADCAP, com fundamento em matéria nunca antes discutida nos autos, deixou de conferir às partes a oportunidade de se manifestar sobre o tema, e acabou por negar vigência ao princípio da vedação à decisão-surpresa, tipificado nos artigos 9º, 10 e 493, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Não há fundamento surpresa, porque a questão foi suscitada pela empresa KPMG na contestação de ID 90438497 - Pág. 69 e nas contrarrazões de ID 90438608 - Pág. 78. Ainda que assim não fosse, em tema de incompetência absoluta, não se aplica o art. 10 do Código de Processo Civil. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ACÓRDÃO QUE, EM APELAÇÃO, DECLAROU A INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO DECORRENTE DE FATOS NOVOS. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA. OFENSA AO ARTIGO 10 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais com o argumento de que os réus, ora recorridos, são herdeiros de um vereador, já falecido, do município de Juramento, que, no exercício do cargo, recebeu indevidamente, no ano de 1991, a importância de R$ 8.026,82 (oito mil, vinte e seis reais e oitenta e dois centavos) atualizada até outubro de 2011. Como, na partilha dos bens deixados pelo falecido, cada um recebeu a importância de R$ 34.836,10 (trinta e quatro mil, oitocentos e trinta e seis reais e dez centavos), ficam obrigados a devolver o que foi recebido indevidamente pelo autor da herança, sob pena de enriquecimento ilícito. 2. A sentença julgou procedente o pedido. Por sua vez, o Tribunal de origem julgou "prejudicado o recurso voluntário, para cassar a sentença e, dar pela nulidade do processo desde o início, em face da inépcia da petição inicial, nos termos do art. 295, I, § único, I e II, do anterior ou art. 330, § 1°, I e III, do novo Código de Processo Civil." (grifos no original). 3. Cinge-se a controvérsia a discutir a violação do art. 10 do Código de Processo Civil, que veda a chamada "decisão-surpresa", pois, no entender da parte recorrente, o Tribunal a quo não poderia ter declarado a inépcia da inicial antes de ter-lhe facultado manifestar-se sobre esse fundamento legal, uma vez que a questão ainda não havia sido discutida nos autos. 4. O art. 10 do CPC/2015 deve ser interpretado cum grano salis e com uso da técnica hermenêutica não ampliativa, à luz do princípio da não surpresa. Nesse sentido, "a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure." (AgInt no REsp 1.701.258/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 29.10.2018). 5. Cita-se precedentes do STJ sobre o tema: "A proibição da denominada decisão surpresa - que ofende o princípio previsto nos arts. 9º e 10 do CPC/2015 -, ao trazer questão nova, não aventada pelas partes em Juízo, não diz respeito aos requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, previstos em lei e reiteradamente proclamados por este Tribunal. Não há, neste caso, qualquer inovação no litígio ou adoção de fundamentos que seriam desconhecidos pelas partes, razão pela qual inexiste a alegada nulidade da decisão agravada, à míngua de intimação acerca dos fundamentos utilizados para o não conhecimento do Recurso Especial, que deixou de preencher os pressupostos constitucionais e legais do apelo." (AgInt no AREsp 1.205.959/SP, Rel. Ministra Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25.9.2019); "Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias. 4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. [...] 7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, 'Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.' (AgInt no RMS 61732/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.12.2019)"; "Não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser do conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação." (REsp 1.755.266/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 20.11.2018). 6. Sob outra perspectiva, a dos fatos, citam-se os precedentes que seguem: "O princípio da 'não surpresa', constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados pelas partes, como no caso dos autos (AgInt no AREsp 1.359.921/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 21/11/2019)". (AgInt no REsp 1.833.449/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 10.2.2020); "Não fere o princípio da não surpresa o acórdão que, para fundamentar a aplicação do direito à espécie, enfrenta a natureza jurídica de contrato cujos elementos essenciais, além de não serem incontroversos, foram descritos pela própria parte embargante". (EDcl no REsp 1.676.623/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellize, Terceira Turma, DJe de 21.2.2019) 7. Recurso Especial não provido”. (REsp n. 1.781.459/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 21/8/2020.) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. DECISÃO PELA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. 10 DO CPC/2015). NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente defende a nulidade do julgado impugnado pelo mandado de segurança por teratologia consistente na declinação de competência de ofício do juízo singular para o Tribunal de Justiça Militar. Isso porque não houve observação do princípio da não surpresa e porque a impugnação da decisão de perda de patente não está elencada na competência originária do Tribunal. 2. O art. 10 do CPC/2015 faz referência expressa ao princípio da não surpresa. Assim, em regra, o magistrado não pode decidir com base em algum fundamento que as partes não teve oportunidade de se manifestar. 3. Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias. 4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. 5. A controvérsia atinente à violação do princípio da não surpresa decorre de possível incompetência absoluta. Eventual vício dessa natureza é considerado tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015). 6. Ademais, a declaração - em si considerada - atinente à declinação de competência absoluta não implica prejuízos ao requerente. Afinal, a decisão judicial não se manifesta quanto ao mérito da controvérsia. Esse deverá ser devidamente analisado (caso não haja preliminares ou prejudiciais de mérito) pelo juízo competente após o transcurso do devido processo legal. Ou seja, a declaração de incompetência não traduz risco ao eventual direito subjetivo do requerente. Na verdade, a declinação de competência absoluta prestigia o princípio do juiz natural e, consequentemente, o escopo político do processo. 7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, "Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015." 8. Ademais, o ato judicial impugnado pelo mandado de segurança é decisão monocrática proferida em sede de ação ordinária que visa à anulação de ato que determinou perda de graduação do ora recorrente. Não há teratologia nessa decisão porque os membros do Poder Judiciário possuem competência para analisar a sua competência (kompentez kompentez). Além disso, independente da natureza do ato de demissão, a análise da competência está fundamentada tanto pela Constituição Federal quanto pela Constituição Estadual. Não havendo manifesta ilegalidade, não é cabível mandado de segurança contra ato judicial. 9. Por fim, poderia o recorrente ter utilizado do recurso próprio para a impugnar a declinação de competência a partir da eventual natureza administrativa do ato demissionário. Ocorre que mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. 10. Agravo interno não provido”. (AgInt no RMS n. 61.732/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/12/2019.) (grifei)

Sustenta, ainda, que o aresto é omisso à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é categórico no sentido da necessidade de extinção do feito em relação àqueles que foram indevidamente incluídos no polo passivo de ação civil pública ajuizada perante a Justiça Federal.

A Turma, ao analisar essa questão, consignou expressamente que, “(...) havendo indevida cumulação objetiva ou subjetiva, o caso não é de ‘extinção parcial do processo’, mas de desmembramento do feito. Com efeito, o fim normal, no processo, é a extinção com resolução do mérito (sentença definitiva). Justamente por isso é que se diz, em doutrina, que é anômala a extinção do processo sem resolução do mérito (sentença meramente terminativa). Sempre que possível, o juiz deve buscar os caminhos capazes de conduzir à solução de mérito, proferindo sentença meramente terminativa quando outro caminho não reste. Não é por outra razão que, quando se reconhece a incompetência do juízo, o feito não é extinto, mas encaminhado ao juízo competente; e o mesmo deve ser feito quando se reconhece a inviabilidade da cumulação, objetiva ou subjetiva. Para tanto, basta que se adote a providência do desmembramento, extraindo-se e enviando-se cópia dos autos ao juízo competente, para processar e julgar a demanda que lhe caiba. É o que pode e deve ser feito no caso presente, de sorte que a Justiça Federal processe e julgue a demanda aforada em face da ECT, empresa pública federal; e que a Justiça Estadual processe e julgue as demandas formuladas em face dos demais réus, entes não federais” (grifei) (ID 168076371 - Pág. 10).

Diante disso, em vez de extinguir o processo sem resolução do mérito, deve o julgador privilegiar os princípios da instrumentalidade das formas, do máximo aproveitamento dos atos processuais, da economia processual e da primazia do julgamento de mérito, de modo que, in casu, o desmembramento do processo, com a remessa ao juízo competente para processar e julgar a demanda que lhe caiba, prestigia a eficiência da prestação jurisdicional.

Com efeito, os aclaratórios não se prestam a responder questionário ou consulta formulados pela parte, tampouco compete ao Poder Judiciário a apreciação exaustiva, ponto por ponto, de tudo quanto suscetível de questionamento.

Frise-se, ademais, ser desnecessária a referência expressa dos dispositivos legais tidos por violados, pois o exame da questão, à luz dos temas invocados, é mais do que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores.

V) Embargos da ECT

A embargante aduz que o julgado incorreu em contradição a partir do momento em que, de um lado, reconhece a “imbricação entre os pedidos deduzidos, contra quatro réus diferentes, que partem ‘do mesmo fundamento de fato’ ou de ‘único ponto comum de fato’, e de outro, determina o desmembramento do feito, com a continuidade dos depósitos judiciais, pela ECT, em feito que esta sequer figurará como parte.

A Turma, ao analisar essa questão, consignou expressamente que, “(...) havendo indevida cumulação objetiva ou subjetiva, o caso não é de ‘extinção parcial do processo’, mas de desmembramento do feito. Com efeito, o fim normal, no processo, é a extinção com resolução do mérito (sentença definitiva). Justamente por isso é que se diz, em doutrina, que é anômala a extinção do processo sem resolução do mérito (sentença meramente terminativa). Sempre que possível, o juiz deve buscar os caminhos capazes de conduzir à solução de mérito, proferindo sentença meramente terminativa quando outro caminho não reste. Não é por outra razão que, quando se reconhece a incompetência do juízo, o feito não é extinto, mas encaminhado ao juízo competente; e o mesmo deve ser feito quando se reconhece a inviabilidade da cumulação, objetiva ou subjetiva. Para tanto, basta que se adote a providência do desmembramento, extraindo-se e enviando-se cópia dos autos ao juízo competente, para processar e julgar a demanda que lhe caiba. É o que pode e deve ser feito no caso presente, de sorte que a Justiça Federal processe e julgue a demanda aforada em face da ECT, empresa pública federal; e que a Justiça Estadual processe e julgue as demandas formuladas em face dos demais réus, entes não federais” (grifei) (ID 168076371 - Pág. 10).

Vê-se, diante disso, que o aresto não é contraditório; simplesmente, em vez de extinguir o processo sem resolução do mérito, deve o julgador privilegiar os princípios da instrumentalidade das formas, do máximo aproveitamento dos atos processuais, da economia processual e da primazia do julgamento de mérito, de modo que, in casu, o desmembramento do processo, com a remessa ao juízo competente para processar e julgar a demanda que lhe caiba, prestigia a eficiência da prestação jurisdicional.

Além disso, não há contradição no tocante aos depósitos. A uma, porque os depósitos têm caráter cautelar e, sendo assim, podem ser determinados por juízo incompetente até que a questão seja revista pelo juízo competente. A duas, porque a argumentação relativa à Lei Complementar nº 109/2001 diz respeito à destinação dos depósitos, matéria que, como ficou claro no acórdão, cabe ao juízo estadual decidir em definitivo.

Com relação ao prequestionamento, frise-se ser desnecessária a referência expressa dos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da questão, à luz dos temas invocados, é mais do que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores.

Por derradeiro, no que tange ao pedido de condenação da ADCAP à multa por litigância de má-fé, como requerido em contrarrazões pela ECT, o caso é de indeferi-lo, porquanto não restaram evidenciadas nos autos as hipóteses elencadas no artigo 80 do CPC, lembrando que tem que ser provada a conduta dolosa da parte em prejudicar o oponente.

VI) Embargos da União

A embargante, assistente da ECT, alega que o acórdão é omisso ao não analisar a alegação de falta de interesse de agir da parte autora, trazida em apelação, não só pelas ações judiciais elencadas na sentença, mas, também, pelo ajuizamento pelo MPF da própria Ação Civil Pública nº 5001172-70.2018.4.03.6100, em trâmite perante essa Terceira Turma, que foi objeto de julgamento na mesma sessão em que julgado o recurso de apelação interposto nestes autos.

De fato, o julgado nada dispôs sobre essa matéria, mas, fazendo agora a sua análise, verifica-se que o resultado da decisão não será alterado.

Em primeiro lugar, cumpre asseverar que a existência de ações judiciais instauradas pelo Postalis não afasta o interesse de agir da ADCAP na presente demanda, especialmente se considerar a possível administração fraudulenta perpetrada nos últimos anos na gestão dos recursos que são de titularidade exclusiva dos seus associados.

Em segundo lugar, no julgamento da Ação Civil Pública nº 5001172-70.2018.4.03.6100, a Turma expressamente consignou que “nosso sistema jurídico convive com a pluralidade de ações civis públicas, por força da legitimidade concorrente disjuntiva. Nada impede, portanto, que a associação ajuíze uma demanda e o Ministério Público Federal proponha outra, sem que se tenha indevido ‘bis in idem’. É certo que não se admite e nem se toleraria a satisfação, pelo vencido, de duas condenações relativas ao mesmo objeto, mas isso se resolveria, sem qualquer dificuldade, em fase de cumprimento. Também importa observar que, nestes autos, o Ministério Público Federal postula a condenação da empresa ré ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um dos participantes do Postalis, a título de danos morais, pedido que não é formulado naquele outro processo”.

A União aponta, ainda, que o aresto incorreu em omissão ao não se manifestar expressamente acerca da ilegitimidade passiva da ECT, que não deu causa a qualquer ato que tenha gerado dano ao Postalis e a seus substituídos.

À vista disso, vale destacar que a fundamentação deduzida pela ADCAP, para a responsabilização da ECT, está relacionada à má indicação dos administradores do Postalis e à ausência completa de fiscalização das ações adotadas por eles, que provocaram ou permitiram que a Entidade Fechada de Previdência Complementar – EFPC fosse administrada por pessoas, no mínimo, despreparadas para o desempenho de atribuições e de responsabilidades que presumem conhecimento e comportamento técnico, resultando, assim, no incomensurável prejuízo financeiro experimentado pelo instituto. Logo, a empresa pública deve permanecer no polo passivo da presente demanda.

O ente federal aduz, também, pela impossibilidade de desmembramento da ação civil pública, uma vez que em nenhum momento foi levantada ou discutida essa questão nos autos, em afronta aos artigos 9º, 10 e 493, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

No entanto, não há fundamento surpresa, porque a questão foi suscitada pela empresa KPMG na contestação de ID 90438497 - Pág. 69 e nas contrarrazões de ID 90438608 - Pág. 78. Ainda que assim não fosse, em tema de incompetência absoluta, não se aplica o art. 10 do Código de Processo Civil. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ACÓRDÃO QUE, EM APELAÇÃO, DECLAROU A INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO DECORRENTE DE FATOS NOVOS. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DAS PARTES PARA MANIFESTAÇÃO PRÉVIA. OFENSA AO ARTIGO 10 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais com o argumento de que os réus, ora recorridos, são herdeiros de um vereador, já falecido, do município de Juramento, que, no exercício do cargo, recebeu indevidamente, no ano de 1991, a importância de R$ 8.026,82 (oito mil, vinte e seis reais e oitenta e dois centavos) atualizada até outubro de 2011. Como, na partilha dos bens deixados pelo falecido, cada um recebeu a importância de R$ 34.836,10 (trinta e quatro mil, oitocentos e trinta e seis reais e dez centavos), ficam obrigados a devolver o que foi recebido indevidamente pelo autor da herança, sob pena de enriquecimento ilícito. 2. A sentença julgou procedente o pedido. Por sua vez, o Tribunal de origem julgou "prejudicado o recurso voluntário, para cassar a sentença e, dar pela nulidade do processo desde o início, em face da inépcia da petição inicial, nos termos do art. 295, I, § único, I e II, do anterior ou art. 330, § 1°, I e III, do novo Código de Processo Civil." (grifos no original). 3. Cinge-se a controvérsia a discutir a violação do art. 10 do Código de Processo Civil, que veda a chamada "decisão-surpresa", pois, no entender da parte recorrente, o Tribunal a quo não poderia ter declarado a inépcia da inicial antes de ter-lhe facultado manifestar-se sobre esse fundamento legal, uma vez que a questão ainda não havia sido discutida nos autos. 4. O art. 10 do CPC/2015 deve ser interpretado cum grano salis e com uso da técnica hermenêutica não ampliativa, à luz do princípio da não surpresa. Nesse sentido, "a aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção jure et de jure." (AgInt no REsp 1.701.258/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 29.10.2018). 5. Cita-se precedentes do STJ sobre o tema: "A proibição da denominada decisão surpresa - que ofende o princípio previsto nos arts. 9º e 10 do CPC/2015 -, ao trazer questão nova, não aventada pelas partes em Juízo, não diz respeito aos requisitos de admissibilidade do Recurso Especial, previstos em lei e reiteradamente proclamados por este Tribunal. Não há, neste caso, qualquer inovação no litígio ou adoção de fundamentos que seriam desconhecidos pelas partes, razão pela qual inexiste a alegada nulidade da decisão agravada, à míngua de intimação acerca dos fundamentos utilizados para o não conhecimento do Recurso Especial, que deixou de preencher os pressupostos constitucionais e legais do apelo." (AgInt no AREsp 1.205.959/SP, Rel. Ministra Assussete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25.9.2019); "Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias. 4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. [...] 7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, 'Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015.' (AgInt no RMS 61732/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.12.2019)"; "Não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser do conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação." (REsp 1.755.266/SC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 20.11.2018). 6. Sob outra perspectiva, a dos fatos, citam-se os precedentes que seguem: "O princípio da 'não surpresa', constante no art. 10 do CPC/2015, não é aplicável à hipótese em que há adoção de fundamentos jurídicos contrários à pretensão da parte com aplicação da lei aos fatos narrados pelas partes, como no caso dos autos (AgInt no AREsp 1.359.921/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 21/11/2019)". (AgInt no REsp 1.833.449/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 10.2.2020); "Não fere o princípio da não surpresa o acórdão que, para fundamentar a aplicação do direito à espécie, enfrenta a natureza jurídica de contrato cujos elementos essenciais, além de não serem incontroversos, foram descritos pela própria parte embargante". (EDcl no REsp 1.676.623/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellize, Terceira Turma, DJe de 21.2.2019) 7. Recurso Especial não provido”. (REsp n. 1.781.459/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2020, DJe de 21/8/2020.) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. DECISÃO PELA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. 10 DO CPC/2015). NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O recorrente defende a nulidade do julgado impugnado pelo mandado de segurança por teratologia consistente na declinação de competência de ofício do juízo singular para o Tribunal de Justiça Militar. Isso porque não houve observação do princípio da não surpresa e porque a impugnação da decisão de perda de patente não está elencada na competência originária do Tribunal. 2. O art. 10 do CPC/2015 faz referência expressa ao princípio da não surpresa. Assim, em regra, o magistrado não pode decidir com base em algum fundamento que as partes não teve oportunidade de se manifestar. 3. Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias. 4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. 5. A controvérsia atinente à violação do princípio da não surpresa decorre de possível incompetência absoluta. Eventual vício dessa natureza é considerado tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015). 6. Ademais, a declaração - em si considerada - atinente à declinação de competência absoluta não implica prejuízos ao requerente. Afinal, a decisão judicial não se manifesta quanto ao mérito da controvérsia. Esse deverá ser devidamente analisado (caso não haja preliminares ou prejudiciais de mérito) pelo juízo competente após o transcurso do devido processo legal. Ou seja, a declaração de incompetência não traduz risco ao eventual direito subjetivo do requerente. Na verdade, a declinação de competência absoluta prestigia o princípio do juiz natural e, consequentemente, o escopo político do processo. 7. Como nos casos em que não se reconhece violação do princípio da não surpresa na declaração de algum óbice de recurso especial, na declaração de incompetência absoluta, a fundamentação amparada em lei não constitui inovação no litígio, porque é de rigor o exame da competência em função da matéria ou hierárquica antes da análise efetiva das questões controvertidas apresentadas ao juiz. Assim, tem-se que, nos termos do Enunciado n. 4 da ENFAM, "Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015." 8. Ademais, o ato judicial impugnado pelo mandado de segurança é decisão monocrática proferida em sede de ação ordinária que visa à anulação de ato que determinou perda de graduação do ora recorrente. Não há teratologia nessa decisão porque os membros do Poder Judiciário possuem competência para analisar a sua competência (kompentez kompentez). Além disso, independente da natureza do ato de demissão, a análise da competência está fundamentada tanto pela Constituição Federal quanto pela Constituição Estadual. Não havendo manifesta ilegalidade, não é cabível mandado de segurança contra ato judicial. 9. Por fim, poderia o recorrente ter utilizado do recurso próprio para a impugnar a declinação de competência a partir da eventual natureza administrativa do ato demissionário. Ocorre que mandado de segurança não pode ser utilizado como sucedâneo recursal. 10. Agravo interno não provido”. (AgInt no RMS n. 61.732/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/12/2019.) (grifei)

No que tange à alegação de impossibilidade de manutenção da decisão liminar que determina a continuação dos depósitos na Justiça Estadual pela embargante, em feito que esta sequer figurará como parte, há que se esclarecer o seguinte: os depósitos têm caráter cautelar e, sendo assim, podem ser determinados por juízo incompetente até que a questão seja revista pelo juízo competente, cabendo ao juízo estadual decidir em definitivo sobre essa questão.

E mais, com relação ao prequestionamento, frise-se ser desnecessária a referência expressa dos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da questão, à luz dos temas invocados, é mais do que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração da ADCAP, do BNY Mellon e da ECT; e ACOLHO os embargos de declaração da KPMG, do Postalis e da União para sanar as omissões apontadas, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento.

É como voto.