APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007118-11.2018.4.03.6104

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: CLERMONT SILVEIRA CASTOR

Advogados do(a) APELANTE: ANDRE FIGUEIRAS NOSCHESE GUERATO - SP147963, SORAIA SILVIA FERNANDEZ PRADO - SP198868, TEREZA FERREIRA ALVES NOVAES - SP332333-A
APELADO: FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCACAO, MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

V O T O

Senhores Desembargadores, inicialmente, prejudicado o pedido de suspensão do feito ante o superveniente julgamento do ARE 843.989.

O acórdão embargado foi proferido anteriormente ao julgamento pela Suprema Corte do paradigma cuja aplicação se impõe, observada a própria ressalva contida no exame anterior da espécie. 

Com efeito, em 18/08/2022, no exame da retroatividade ou não das disposições da Lei 14.230/2021 o Plenário do Excelso Pretório proferiu acórdão assim ementado no ARE 843.989, em regime de repercussão geral, com fixação das seguintes teses vinculantes:

ARE 843.989, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 12/12/2022: “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14. Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO. Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Como visto, o contraste entre o decidido no aresto embargado face ao paradigma firmado exige suprimento, uma vez que se constate omissão no tratamento, ainda que por fato superveniente, mas pertinente e relevante à solução do caso concreto, no que concerne, especificamente, à prescrição, em modalidade intercorrente, da pretensão sancionadora quanto às sanções previstas no artigo 12 da Lei 8.429/1992, sendo de rigor a adequação do julgado à luz do entendimento fixado no ARE 843.989, Tese 1.199/STF, afastando-se a prescrição intercorrente, antes reconhecida no aresto embargado.

Contudo, tal solução não altera o resultado recorrido, pois o reconhecimento da prescrição intercorrente, ora afastada em observância à Tese 1.199 definida pela Corte Constitucional, havia sido feito em acréscimo, apenas, à própria improcedência da pretensão autoral, pelo mérito, dada a atipicidade da conduta frente ao artigo 11 da Lei 8.429/1992, com a redação dada pela Lei 14.230/2021.

Com efeito, o acórdão embargado já havia consignado que a inicial imputou ao réu conduta ímproba tipificada no artigo 11, II e VI, da Lei 8.429/1992 que, na redação original, assim dispunha: “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: [...] II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; [...] VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; [...]”.

Assentou o aresto embargado, porém, que, na redação atual, dada pela Lei 14.230/2021, “a caracterização da violação aos princípios administrativos deve decorrer necessariamente de condutas elencadas nos respectivos incisos, tornando, pois, exaustivo e taxativo o rol, além de não mais permitir imputação com fundamento apenas no caput”, encontrando-se, no caso, o inciso II revogado e o inciso VI, ambos do artigo 11, LIA, alterado para “deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;” (grifamos).

Ressalte-se, a propósito, que na ementa que fixou a Tese 1.199 restou expressamente reconhecido pela Suprema Corte que a alteração pela Lei 14.230/2021 do elemento subjetivo de atos ímprobos previstos na lei de improbidade administrativa é “plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa”.

Observou, ainda, o julgado ora impugnado que:

“Dentre outras alterações e inclusões, [...] consta, por igual, a seguinte contida na atual redação do artigo 11 da Lei 8.429/1992:

“§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

[...]

§ 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.”

Tal previsão encontra-se em consonância com as atuais disposições gerais da Lei de Improbidade Administrativa, previstas nos parágrafos do respectivo artigo 1º, nos seguintes termos:

“§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.”

No mesmo sentido, o § 1º do artigo 17-C da LIA, na atual redação: “§ 1º A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.

Neste aspecto subjetivo, igualmente não se ajusta à nova tipicidade legal a imputação de dolo genérico, dissociado do especial intento do agente de ocultar irregularidades para obter proveito ou benefício indevido para si ou para outrem com a prática da infração.

Com efeito, o próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, no exame de outra imputação fundamentada no artigo 11 da LIA, que “O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.429/1992, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado” (RESP 1.926.832, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 24/05/2022, supracitado).”

Ainda que as disposições do artigo 1º, §§ 1º, 2º, e 3º, da Lei 8.429/1992, na atual redação, tenham sido objeto, dentre outros, de ação direta de inconstitucionalidade, o relator já reconheceu, em decisão liminar, prejudicados os pedidos em relação a tais preceitos, por estarem “abrangidos pela tese fixada no referido Tema 1199 da Repercussão Geral” (ADI 7.236, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 09/01/2023).

De fato, como constou expressamente da ementa do ARE 843.989 supratranscrita, a Lei 8.429/1992 objetiva a “responsabilização dos agentes públicos corruptos”, pois “O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA)” (grifamos).

Contudo, a respeito do dolo específico exigido no inciso VI do artigo 11 da LIA - “deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;” (grifamos) - destacou o julgado embargado que:

“No presente caso, a inicial e respectivo aditamento nada discorreram acerca de tal intenção específica do réu, limitando-se a aduzir que o ex-Prefeito manteve-se inerte mesmo após notificado a sanar a irregularidade e que a ausência de comprovação da regular execução do objeto do programa, mediante prestação de contas, poderia mascarar eventual malversação dos recursos públicos, sem, porém, afirmar e, sobretudo, comprovar que esta teria sido a hipótese dos autos. Pelo contrário, sustentou, inclusive, que “a conduta omissiva de não apresentação da prestação de contas, ainda que derivasse de culpa, individualizada pela negligência do gestor público, não afasta a tipificação da improbidade” (ID 55143861, f. 14), o que, à luz da legislação específica e jurisprudência consolidada, conforme realçado, não procede.

Ainda que, eventualmente, se alegasse que não houve tal imputação na inicial porque assim não exigia a Lei 8.429/1992, na redação anterior, vigente à época do ajuizamento da ação, tem-se que, na espécie, não restou comprovado, conforme atual exigência legal, que o réu tenha deixado de prestar contas com a intenção específica de ocultar irregularidades, objetivando proveito ou benefício indevido próprio ou de outrem.

Realmente, conforme consulta ao inteiro teor do Acórdão 185/2019, do Tribunal de Contas da União, no julgamento da Tomada de Contas Especial 025.058/2014-2, a partir de documentos apresentados pela Prefeitura Municipal de Cubatão (ID 55143871, f. 94/187, e IDs 55143950 e 107310042), restou apurado que, até o final da gestão do réu, os repasses federais do PEJA - Programa de Apoio aos Sistemas de Ensino para Atendimento à Educação de Jovens e Adultos, relativos ao exercício de 2006, não foram objeto de saques ou utilização, permanecendo integralmente aplicados em fundos de investimento. Somente na gestão posterior, sob outra titularidade, é que houve o débito de cheques na conta específica do programa, em 19/08/2009 e 02/10/2009, além de transferência de 29/12/2014.

Não há nos autos qualquer indício mínimo de que o réu tenha, de qualquer forma, participado ou colaborado para a aplicação, em tese, indevida dos recursos federais pela prefeita que lhe sucedeu, o que afasta o dolo específico exigido para a configuração da conduta imputada na improbidade administrativa prevista no artigo 11, VI, da Lei 8.429/1992, na atual redação.”

Concluiu-se, assim, “diante do contexto fático e probatório dos autos, e das inovações produzidas pela Lei 14.230/2021, [...] evidenciada a improcedência da imputação de improbidade administrativa com base no artigo 11 da LIA, a impedir, pois, seja aplicada qualquer penalidade, na espécie”. Destacou-se, ademais, que “restou expressamente consignado no respectivo voto do Tribunal de Contas da União que, em 23/04/2017, a Prefeitura de Cubatão devolveu ao FNDE valores repassados para o município, por meio do PEJA, devidamente corrigidos, pelo que foi “afastado o débito originalmente imputado aos ex-gestores e ao Município de Cubatão (SP)””, de modo que se afigura “improcedente a imputação de improbidade administrativa com base no artigo 11 da LIA, para efeito de aplicação de quaisquer das sanções previstas na legislação, inclusive a de ressarcimento de dano ao erário”.

Em consonância com a solução adotada, registrou a Procuradoria Regional da República, em manifestação aos presentes embargos de declaração, que “o Plenário do Supremo Tribunal Federal definiu a necessidade da presença do dolo para a configuração do ato de improbidade. No caso em questão, à vista das provas carreadas aos autos, exsurge que Clermont Silveira Castor, ex-Prefeito do Município de Cubatão, não praticou atos dolosos, mas, sim, culposos, uma vez que não restou comprovado de que ele tenha deixado de prestar contas com o fim específico de ocultar irregularidade objetivando proveito ou benefício indevido próprio ou de outrem, o que afasta o dolo específico exigido para a configuração da conduta prevista no artigo 11, VI, da Lei nº 8.429/1992, na sua atual redação” (grifamos, ID 264413396).

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para afastar, face à superveniente jurisprudência da Suprema Corte, a decretação de ofício da prescrição intercorrente, ficando mantidos, porém, os demais termos do acórdão impugnado, que julgou improcedente a ação, pelo mérito.

É como voto.