APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015362-31.2015.4.03.6100

RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

APELANTE: SAINT LOUIS PARTICIPACOES LTDA.

Advogado do(a) APELANTE: ROMEU TUMA JUNIOR - DF40555-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELADO: RENATO LOPES DA ROCHA - RJ145042-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

De início, estabelece o C. STJ “que as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas de ofício e a qualquer tempo nas instâncias ordinárias”, AgInt nos EREsp n. 1.445.807/PE, Relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 22/11/2022, DJe de 1/12/2022. 

Portanto, superada a tese de inovação recursal, tendo a União exercido o devido contraditório. 

Neste passo, não se há de falar em consumação do prazo decadencial, vez que o tributo foi declarado em 14/05/1992, ID 89595964 - Pág. 90, sendo que o contribuinte foi notificado da glosa, que apurou divergências, em 30/04/1997, ID 89595965 - Pág. 82, portanto dentro do prazo quinquenal. 

No mais, conforme o Relatório Fiscal, ID 89595964 - Pág. 83, o contribuinte não teria apresentado comprovantes das fontes retentoras, a fim de demonstrar o imposto que compensou (pagamento direto pela fonte). 

Em sede administrativa, nos termos do decisório do Conselho de Contribuintes, objetivando provar suas alegações, o polo empresarial carreou, ID 89595964 - Pág. 146 : informes de rendimentos, que não foram aceitos, lá destacando não conseguiu documentação de empresas que encerram atividades; DIRF, mas sem carimbo de recepção; parte de notas fiscais. 

Aquela Corte Tributária assentou que “(...) os documentos apresentados não fazem prova suficiente para comprovar a efetiva retenção de valores na fonte, mas certamente são indícios da ocorrência de retenções. Por outro lado, a fiscalização em momento algum juntou aos autos o extrato das DIRFs referentes ao período, o que seria de praxe em fiscalização como a presente. Por todo o exposto, voto no sentido de converter o julgamento em diligência a fim de que seja trazido o extrato das DIRFs referentes ao período”. 

Em resposta, noticiou a Receita Federal não possuir os elementos solicitados, ID 89595964 - Pág. 147 e 149. 

Importante seja aclarado que “aDirfé a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte, feita pelaFONTE PAGADORA, ou seja, quem efetua pagamentos e retém imposto de renda na fonte”, (https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/assuntos/orientacao-tributaria/declaracoes-e-demonstrativos/dirf). 

Ora, se a própria Receita Federal não possui as DIRF das fontes pagadoras relacionadas ao CNPJ da parte aqui apelante, abalada restou a glosa fazendária, porque, como o próprio Conselho de Contribuintes apontou, presentes indícios de recolhimento na fonte, o que chancelaria a compensação declarada pelo contribuinte, tanto que apresentadas notas fiscais, que poderiam ser conferidas com as DIRF. 

Como se observa, o caso presente é diverso daquele onde o contribuinte não apresenta nenhum elemento, ao contrário, pois foram carreados documentos indiciários e que, se cotejados com as DIRF – que deveriam compor a autuação, como apontado pelo Conselho de Contribuintes – poderiam alterar a glosa fiscal, condição que encontra amparo no exercício do pleno direito de defesa. 

Ora, as notas fiscais representam documentação idônea a evidenciar o decote de tributo retido, uma vez que nada em tom desabonador a tanto a ter sido lançado pelo Fisco (materialidade dos documentos). 

É dizer, com base em tais elementos, possível se punha à RFB aferir a regularidade das operações realizadas, afinal documentos fiscais legalmente instituídos e que servem de controle tributário, tanto quanto palpável o cruzamento de dados com os tomadores de serviço, a fim de identificar se houve o pagamento correlato, em função da retenção expressamente lançada na nota. 

Com efeito, a retenção em pauta brota da Lei 7.450/1985, art. 52, bem assim a o prever o art. 121, CTN, assim cabe à fonte pagadora (tomador do serviço) recolher o tributo junto aos cofres estatais : logo, potencial falha deve ser carreada e cobrada junto a referido responsável tributário, máxime quando expressamente presente na nota fiscal emitida pelo prestador do serviço o desconto. 

Distintas, com efeito, as pessoas jurídicas implicadas, cada qual evidentemente um distinto centro de imputação de direitos e obrigações, irrelevante o papel do recorrente perante aquela, como no caso se ventila, quando nem mesmo a Receita Federal logrou demonstrar a inexistência de retenção, porque não apresentou as DIRF, como diligenciado pelo Conselho de Contribuintes. 

Aliás, cumpre salientar, as implicações para o tomador são extremamente sérias, até em esfera criminal, ao eventualmente praticar apossamento ou inversão da detenção de dinheiro alheio. 

Contudo, avulta efetivamente inadmissível se busque, junto ao que sofreu a retenção, a responsabilização pelo pagamento de um tributo que já lhe foi descontado, ainda mais quando trouxe elementos que poderiam ser conferidos, o que restou impedido em razão da falha da Receita Federal, que sequer fez acompanhar as DIRF ao momento da glosa. 

Então, o mecanismo da responsabilidade tributária por substituição a significar a localização legislativa do terceiro, antes mesmo que o fato ocorra, em lugar do contribuinte, se representa conforto ao Estado, na eficiência arrecadatória, também lhe atribui este elementar ônus de perseguir ao terceiro (o tomador de serviço) que, como se afirma no contexto, venha a desobedecer a seu mister, deduzindo o IRPJ e não o repassando ao Erário. 

Deste sentir, por símile, o C. STJ: 

“TRIBUTÁRIO. TOMADOR DE SERVIÇO. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. RETENÇÃO ANTECIPADA DE CONTRIBUIÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. ART. 30 DA LEI N. 10.833/2003. LEGALIDADE. PREVISÃO NO ART. 121 DO CTN. 

1. O art. 30 da Lei n. 10.833/03 instituiu que, sobre os valores efetuados pelo tomador de serviço, caberia a retenção da CSLL, COFINS e PIS/PASEP. 

2. A sistemática de substituição tributária prevista no indigitado normativo encontra expresso respaldo no art. 121 do CTN, o qual dispõe que o contribuinte (também denominado, na doutrina, de sujeito passivo direto, devedor direto ou destinatário legal tributário) tem relação causal, direta e pessoal com o pressuposto de fato que origina a obrigação tributária (art. 121, I, do CTN), ao passo que o responsável tributário (por alguns chamado sujeito passivo indireto ou devedor indireto) não apresenta liame direto e pessoal com o fato jurídico tributário, decorrendo o dever jurídico de previsão legal (art. 121, II, do CTN). 

3. O dever jurídico imputado ao recorrente está expressamente previsto na Lei n. 10.833/03, o que legitima o mecanismo de recolhimento tributário instituído que visa otimizar a arrecadação do tributo e facilitar a fiscalização de seu recolhimento, sendo acolhido pela doutrina e jurisprudência. 

4. "Existe substituto legal tributário toda a vez em que o legislador escolher para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, em substituição daquele determinado indivíduo de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é fato-signo presuntivo. Em síntese: se em lugar daquele determinado indivíduo (de cuja renda ou capital a hipótese de incidência é signo presuntivo) o legislador escolheu para sujeito passivo da relação jurídica tributária um outro qualquer indivíduo, este outro qualquer indivíduo é o substituto legal tributário" (Alfredo Augusto Becker, in "Teoria Geral do Direito Tributário", Ed. Noeses, 4ª ed., 2007, São Paulo). 

5. "O responsável tributário é aquele que, sem ter relação direta com o fato gerador, deve efetuar o pagamento do tributo por atribuição legal, nos termos do artigo 121, parágrafo único, II, c/c 45, parágrafo único, do Código Tributário Nacional." (REsp 1083005/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe 30/11/2010). 

6. O mecanismo de impor a terceiro, tomador de serviço, o recolhimento de contribuições previdenciárias encontra amparo na jurisprudência desta Corte, quando analisada a nova sistemática arrecadatória instituída pelo art. 31 da Lei n. 8.212/91, alterado pela Lei n. 9.711/98. Mutatis mutandis, precedente em sede de repetitivo: REsp 1036375/SP, Rel. Min. Luiz Fux,  Primeira Seção, julgado em 11/3/2009, DJe 30/3/2009. 

Recurso especial improvido. 

(REsp 1350137/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2012, DJe 17/12/2012) 

Com razão, assim, a parte contribuinte, devendo ser anulada a cobrança tributária debatida nestes autos, porque abalada a presunção que milita em favor do ato administrativo, afinal nem mesmo a Receita Federal acostou a Declaração do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – DIRF, a fim de possibilitar o cotejo com os documentos fiscais apresentados pelo ente empresarial. 

Ausentes honorários recursais, em razão do sucesso do apelo, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017. 

Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF). 

Ante o exposto, pelo provimento à apelação, reformada a r. sentença, para julgamento de procedência ao pedido, para o fim de anular o débito fiscal objeto desta lide, sujeitando-se a União ao pagamento de honorários advocatícios, no importe de 8% sobre o valor atualizado da causa (originários R$ 256.551,36), art. 85, § 3º, inciso II, CPC, bem como ao reembolso de custas, tudo na forma supra estabelecida. 

É como voto.