APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007381-41.2012.4.03.6104

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: JOSE LUIS COSTA GUARITA, MARCIA REGINA LISBOA KUGELMAS GUARITA, ARMINDO BARRETO DE ANDRADE

Advogados do(a) APELANTE: JORGE TADEO GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI - SP182314-A, MAURIZIO COLOMBA - SP94763-A
Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO BRANDAO LEX - SP163665-A
APELADO: SASIP - ASSOCIACAO DOS PROPRIETARIOS DO IPORANGA, UNIÃO FEDERAL

Advogados do(a) APELADO: LUIZ CARLOS DAMASCENO E SOUZA - SP46210-A, RICARDO RODRIGUES DAMASCENO E SOUZA - SP177206-A

V O T O

Senhores Desembargadores, são improcedentes ambos os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recursos interpostos com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

Com efeito, ambos os recursos discutem pontos comuns, sendo os embargos de declaração de Armindo Barreto de Andrade mais amplos, razão pela qual se parte do que neles veiculado para tratamento conjunto das irresignações, como adiante exposto. 

Acerca da alegação de que foi indevida a atuação judicial, por transferir ou invadir a apreciação de questão administrativa, cabe destacar que a ação civil pública foi ajuizada para garantir, na perspectiva da entidade autora, a proteção do meio ambiente, consideradas as características da localização do imóvel, avaliadas no âmbito do Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais - DEPRN, e tendo em conta, ainda, observações contidas no próprio instrumento de compra e venda respectivo, e do termo de ajustamento de conduta com a Procuradoria do Meio Ambiente do Guarujá.

Embora questionado o cabimento da ação civil pública por falta de ilegalidade apontada, enquanto causa de pedir, os autos revelam que as partes discutiram a existência ou não de violação à legislação ambiental na ocupação do imóvel nos pontos destacados, o que é suficiente para ensejar interesse processual na demanda ajuizada, sendo de mérito a conclusão acerca da existência ou não de efetivo dano ambiental.

Perceba-se, neste sentido, que em contestação o embargante Armindo Barreto de Andrade defendeu, no mérito, que "o parecer citado pela autora não possui razão de ser, visto que, o próprio DEPRN, reportando-se à manifestação favorável do Ibama, admite a possibilidade de intervenção no local" (ID 143392299, f. 107), evidenciando o litígio entre as partes para justificar o interesse processual de veicular a ação civil pública e discutir, enfim, a existência ou não de direito a ser o imóvel explorado sem prejuízo à legislação ambiental. 

Não se trata, pois, de invadir mérito administrativo sujeito a juízo exclusivamente discricionário, pois a legislação estabelece critérios para ocupação e exploração de bens diante dos bens jurídicos ambientalmente protegidos. Judicializada a controvérsia, as partes devem discutir os pontos de interesse e pertinência à respectiva pretensão, não havendo que se cogitar de invasão de competência administrativa, pois a coisa julgada delimita, no exercício pelo Judiciário do controle preventivo ou repressivo de legalidade dos atos administrativo, o campo a ser observado em posterior pronunciamento ou deliberação administrativo, quando e como couber. Agem, pois, Judiciário e Administração em sintonia, conforme divisão constitucional de competências, ao contrário do preconizado nos embargos de declaração. 

Inexistente, pois, omissão ou qualquer outro vício a ser sanado neste aspecto como, igualmente, no mérito, pois a alegação de que o laudo pericial foi analisado de forma parcial, acolhendo conclusão diversa do expert, no que este indicou a possibilidade da ocupação da área, desde que sejam os projetos adequados à aprovação dos órgãos competentes, diz respeito à suposta nulidade ou ilegalidade do acórdão embargado, o que não é cabível discutir em embargos de declaração.

O vício de omissão, sanável em embargos declaratórios, não se verificou, pois o aresto recorrido destacou que observações do perito, acerca de aspectos e avaliações técnicas da ocupação no tocante à aplicabilidade ou sujeição à legislação ambiental, não poderiam ser acatadas dada a falta de especialidade técnica do perito, tendo sido analisados dados e informações de aferição física do terreno e da área com a aplicação da legislação ambiental e com apoio em documentos técnicos especializados juntados aos autos. 

Tais documentos, particularmente os pareceres conclusivos da CETESB e IBAMA, foram produzidos depois de ajuizada a ação civil pública, em razão da provocação específica da Procuradoria da República, em Santos, para fim de subsidiar a presente ação civil pública, reforçando, assim, a conclusão quanto ao interesse processual da autora em discutir o tema da ocupação do imóvel e da área, apesar da alegação de parecer favorável do DEPRN que, como visto, divergiu do que documentado no curso do processo. 

Não existe, pois, omissão do acórdão embargado, ao deixar de adotar integralmente as conclusões do perito, mas divergência quanto ao acerto ou não de tal postura judicial, que foi adotada à luz do previsto nos artigos 371, 489, § 1º, CPC, e artigo 93, IX, da Constituição Federal. O Juízo não se obriga nem se vincula a adotar obrigatoriamente as razões do perito técnico, sobretudo se apontado o desbordamento ou mesmo a divergência com outras provas ou por adentrar o laudo no trato de questões jurídicas, afetas à apreciação judicial, bastando a motivação da decisão para afastar a cogitação de nulidade, ilegalidade e inconstitucionalidade do julgamento. 

Seja como for, toda a matéria probatória foi objeto de expressa exposição e apreciação na formação da convicção judicial do magistrado a quo, confirmada pelo acórdão embargado, conforme razões contidas no voto condutor. 

Constou, com efeito, do julgado:

"(...) o teor do Laudo de Dano Ambiental do Departamento Estadual de Proteção de Recursos Naturais - DEPRN, de 20/12/1993, sobre o Loteamento Iporanga, encaminhado por meio do Ofício/ETSA/222/93, que consignou especificamente sobre o imóvel tratado nos autos que (ID 143392298, f. 70/1):

'Quadra 70:

Lote 1: com vegetação primitiva com declividade de 17º ou 30º, Lei 6.766/79, art. 3º, parágrafo único III

Rua 37 não está aberta, parte em área de preservação permanente - (restinga), e parte com vegetação mangue (Reserva Ecológica) e vegetação em estágio primitivo (encosta), Lei 6.766/79, art. 3º, parágrafo único V.'

Determinada produção de perícia judicial, constou do respectivo laudo técnico e esclarecimentos complementares que (grifamos - ID 143392303, f. 160 a ID 143392304, f. 49, e ID 143392306, f. 54/72):

'Rua 37

[...]

A área necessária para a implantação da continuação da Rua 37 é de 3.994m², dado obtido pela análise da Planta do Plano Urbanístico do loteamento Iporanga. Sendo que 96,76% desta área encontra-se em área de preservação permanente (APP), de acordo com a Lei 4.771/65, artigo 2º Letra ‘a’

[...]

A área encontra-se dentro do limite da faixa marginal do curso d´água existente no local; 8,85% ou  353,60m² da área é recoberta por manguezal e 7,78% ou 310,60m² por vegetação de Restinga na área. No entanto, a maior parte da vegetação secundária em estágio médio de regeneração, levando em consideração os critérios da Resolução CONAMA nº 001/94, a qual dispõe sobre a caracterização primária e secundária da vegetação do bioma da Mata Atlântica.

[...]

Praça 34

A praça 34 liga a Rua 37 ao lote 01 da quadra 70 [...] com uma área de 598,65 m² [...]

A declividade do terreno se distribui entre 0 até 30% de declividade (43,35% do total da área) e a mais acentuada entre 47% até 100% de declividade em 56,65% da área [...]

Conforme critérios estabelecidos na Resolução CONAMA 01/94, podemos caracterizar toda a extensão da área projetada para a implantação da Praça 34 como recoberta com vegetação secundária em estágio médio de regeneração.

[...] somente 6,05 m² da praça encontra-se em APP de curso d’água (lei 4.771/65, artigo 5º, Letra ‘a’)

[...]

Lote 1 da quadra 70

[...]

De acordo com a matrícula do terreno, o lote localiza-se em parte em área de marinha [...] com área de 1.200 metros quadrados.

Conforme critérios estabelecidos na Resolução CONAMA 01/94, podemos caracterizar a área total do lote 01 da quadra 70 como sendo vegetação secundária em estágio médio de regeneração.

[...]

Análise: a boa conservação do lote 1 deve-se ao fato da sua não ocupação pela ausência da rua [...]

[...]

Para a implantação da rua 37 e da praça 34, conforme projetada para o loteamento Iporanga e registrada na matrícula 34869, serão necessários 4.592,65 m², sendo 3.554,25 m² em APP, 742,00 m² em área fora de APP e 296 m² sobre massa d’água.

[...]

Análise: O lote 1 da quadra 70 não faz parte dos lotes e áreas que foram objeto do Termo de Acordo 04/97

[...]

O referido lote é composto por duas elevações interligadas por área de restinga, manguezal e lagoa salobra.

Seu acesso se dá na parte baixa do loteamento a partir da Rua 37 em cota inicial de 5,00 de altitude em relação ao nível do mar.

O primeiro trecho a partir do final da Rua 37 hoje existente é a passagem sobre o córrego sem denominação.

[...]

O lote 1 encontra-se numa extremidade do loteamento, rodeado pelo mar, nos lados direito e aos fundos para quem olha a área de frente, e à esquerda pela área verde do loteamento.

[...]

Resposta: O termo de Acordo Ambiental 04/97 não há uma cláusula que libera expressamente a ocupação do lote 1 da quadra 70. Em todas as 15 cláusulas do Termo nenhuma referência ao lote 1 da quadra 70 não é citado nenhuma vez.

O Termo de Acordo 04/97 versa sobre a readequação do projeto original do loteamento Iporanga, principalmente através de maior dimensionamento das áreas verdes, de modo a permitir o desenvolvimento urbano aliado aos estritos princípios de preservação do meio ambiente, com a supressão de parte de lotes não vendidos e sistema viário projetado inicialmente.

[...]

A implantação da rua 37 e da praça 34 conforme o projeto do Plano Urbanístico provocará a supressão da vegetação local de restinga, mangue e vegetação secundária em estágio médio de regeneração.

Quanto à intervenção antrópica sobre a vegetação do local pode-se afirmar que esta já ocorreu, pois a atual cobertura da vegetação presente na área é de vegetação secundária sucessora.

[...]

Com a ocupação ordenada haverá alteração no padrão estético e paisagístico no lote em questão.

Para a implantação de uma obra na área será necessário suprimir parte de sua vegetação [...]'

'03. Sem o desmatamento da praça 34 há como ter acesso ao lote 01 da quadra 70?

Resposta: Não, não há a possibilidade de acesso da rua 37 ao lote 1 da quadra 70 sem o desmatamento de parte da vegetação local.

[...]

Resposta: Não há garantia de que não haverá impacto danoso ao manguezal em questão [...]””

Aduziu o aresto, ainda, que:

"(...) consideradas constatações fáticas e técnicas apuradas em perícia judicial, tem pertinência, na espécie, o disposto no revogado Código Florestal, vigente à época da aquisição do lote:

“Art. 2° Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será:

1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de largura;

2 - de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinquenta) metros de largura;

3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais;

c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d'água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinquenta) metros de largura;

d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;

e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive;

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;

h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação;

i) nas áreas metropolitanas definidas em lei.

Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, obervar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo.

[...]

Art. 4º A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

[...]

§ 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor.

§ 5º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alíneas "c" e "f" do art. 2º deste Código, somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

[...]

Art. 10. Não é permitida a derrubada de florestas, situadas em áreas de inclinação entre 25 a 45 graus, só sendo nelas tolerada a extração de toros, quando em regime de utilização racional, que vise a rendimentos permanentes.”

O atual Código Florestal contempla semelhante previsão (artigos 4º, 8º e 11), com destaque para as seguintes disposições: “Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei. § 1º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública. § 2º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4º poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda”.

A partir de tais previsões legislativas, cumpre destacar, na espécie, as conclusões da Perita e Analista de Engenharia Florestal do Ministério Público Federal, no Parecer MPF/PRSP 034/2013, no sentido de que, “No que se refere à possibilidade de intervenção no Lote 1 da Quadra 70, as principais divergências técnicas encontradas nos documentos analisados no presente parecer dizem respeito à existência de áreas de preservação permanente no interior do lote [...] As cartas planialtimétricas apresentadas tanto pelo assistente técnico da autora, quanto pelo perito judicial, em razão das escalas utilizadas, não alcançaram a precisão necessária para a delimitação, na área do Lote 1 da Quadra 70, das porções do terreno com declividade acima de 45º, consideradas APPs (inciso V, artigo 4º da Lei Federal 12.651/2012) e daquelas com declividade entre 25º e 45º, que possuem uso restrito em razão da declividade (artigo 11 da Lei Federal 12.651/2012). Também não se mostram adequadas para a delimitação de eventual faixa marginal de curso d’água, coberta por restinga, no interior do lote” (grifamos, ID 143392307, f. 155/72).”

Consignou-se, ademais, que:

“Não obstante, tal incongruência citada no parecer técnico do Ministério Público Federal - e, assim, por igual as anteriores manifestações inconclusivas do DEPRN e Ibama - foi superada por pronunciamentos mais recentes e específicos dos órgãos ambientais competentes, nos seguintes termos (ID 143392307, f. 174/7 e 179):

Informação Técnica da CETESB, de 06/05/2013

'Esta informação foi elaborada para o atendimento [...] à solicitação do Ministério Público de análise técnica das conclusões dos laudos periciais elaborados para o lote 01, quadra 70, praça 34 e rua 37, Loteamento Iporanga, Município de Guarujá.

Para o atendimento ao solicitado, temos a informar que em 05/11/2010 foi emitido o Termo de Indeferimento 98.090/2010, referente ao pedido de autorização para supressão de vegetação nativa para construção de residência no lote 01, quadra 70, Loteamento Iporanga, pois, de acordo com o levantamento topográfico apresentado pelo interessado, o lote possui declividade superior a 25º e Floresta Ombrófila Densa. O enquadramento legal na época da emissão do Termo foi o artigo 10, Lei 4.771/65.

Tendo em vista que a solicitação para supressão de vegetação nativa para o lote não pode ser autorizada devido à restrição imposta pelo atual artigo 11, Lei 12.651/2012, informamos que a autorização para supressão de vegetação nativa para a implantação do acesso ao lote não faz sentido.

Diante do exposto, comunicamos que a utilização do lote para construção de residência está comprometida, uma vez que não será admitida autorização para o desmatamento de vegetação nativa em áreas com declividades superiores a 25º.'

Ofício do IBAMA de 27/05/2013

'[...] informamos que, com base nas informações constantes na ACP 0007381-41.2012.4.03.6104, fica evidenciado que independentemente do Lote 1 da quadra 70 do Loteamento Iporanga, no Município do Guarujá, ser passível ou não de licenciamento pela legislação vigente, o acesso ao mesmo (Rua 37) não seria. A rua em tela incidiria em área de preservação permanente e o acesso a um único lote de loteamento de segunda residência não se enquadra em obra de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto.

O erro encontra-se no próprio loteamento, que previu e vendeu lote em área não ocupável por suas características físicas e naturais.

O interesse público pelo patrimônio ambiental preservado, neste caso, se sobrepõe ao interesse privado.'”

O acórdão embargado arrematou, após análise de alegações e provas produzidas nos autos, que, “diante de tais pareceres conclusivos e taxativos da CETESB e IBAMA, no sentido da inviabilidade de supressão da vegetação em área de preservação permanente e de floresta ombrófila densa para fins de ocupação do lote e implantação do respectivo acesso, não há, na espécie, qualquer violação ao princípio da separação dos poderes nem a direito que ampare, legalmente, a pretensão dos apelantes, não procedendo, pois, a pretensão de reforma da sentença, proferida com amparo e em conformidade com a comprovação técnica da sujeição da área às restrições da legislação ambiental, conforme pleiteado na ação civil pública ajuizada".

A alegação de que não houve autuação ambiental nem identificação de dano ambiental, que somente ocorreria com a ocupação desordenada da área, configura argumentação em prol do suposto error in judicando do acórdão embargado, ao apreciar o mérito da ação civil pública, a ser discutido, não em sede de embargos de declaração, mas de recurso dirigido à instância superior competente, para eventual correção de vício de nulidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade da decisão judicial. 

Observe-se que a sentença e o acórdão embargado foram proferidos de forma motivada, no exercício regular de competência judicial, sem violar o princípio da separação dos poderes, garantindo às partes o direito ao contraditório, ampla defesa e devido processo legal, sem qualquer omissão em relação às alegações ou provas que tenham sido apontadas para apreciação judicial, sendo condizente com o mérito a solução adotada para a decretação da procedência do pedido deduzido, como restou fundamentado nos julgamentos em primeira e segunda instância. 

Portanto, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração.

Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere normas apontadas (artigos 2º da CF; 17, 371, 479 e 489, § 1º, do CPC; 23, IV e 31, da Lei 11.428/2006; Resolução SMA 31/09), contraria julgados ou jurisprudência, devem as embargantes veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pelas embargantes, ainda que inadmitidos ou rejeitados os recursos, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

Ante o exposto, rejeito ambos os embargos de declaração.

É como voto.