DECLARAÇÃO DE VOTO DO DES. FEDERAL JOHONSOM di SALVO:

Quanto à questão preliminar, invoca-se a Súmula nº 579 do E. STJ, que dispõe: "Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior". Seja como for, a UNIÃO ratificou, a fls. 844, seu pleito de julgamento dos embargos infringentes anteriormente interpostos.

Aqui, os embargos devem mesmo ser conhecidos e providos, para afastar-se qualquer vício processual.

Em embargos de declaração a parte busca efeitos infringentes para alterar o resultado dos embargos infringentes, seja no tocante a apelação, seja no tocante ao afastamento do fato consumado, afirmando que o colegiado não apreciou corretamente os contornos fáticos do caso “sub judice”.

O v. aresto tratou com precisão suficiente os temas da prescrição (adotando como  termo "a quo" a publicação do edital da primeira fase do concurso), porque os atos objeto de impugnação pelos autores encontram-se restritos à primeira fase do certame, como restou bem esclarecido.

Também não há que se falar em omissão quanto a teoria do fato consumado.

É certo, como dito nos embargos, que a negativa de aplicação da mesma não é monolítica ((Ag.Reg. no Recurso Extraordinário 740.029/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. em 14.08.2018 - AgInt no AREsp n. 1.726.015/PR, rel. Min. , Primeira Turma, julgado em 28/6/2021, DJe de 6/8/2021 - AgInt no REsp 1.338.886/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/04/2018.), notadamente quando a reversão operada no cenário fático chancelado ou criado por decisão liminar ou de mérito possa inexoravelmente trazer danos desnecessários e irreparáveis ao jurisdicionado que se valeu da decisão de outrora.

Nesta Corte Regional, ainda recentemente, esta teoria foi aplicada para favorecer quem teve a sua situação estudantil (colação de grau) ajustada após largo período de tempo: 6ª Turma, RemNecCiv - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL - 5024803-09.2019.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 05/08/2022, Intimação via sistema DATA: 10/08/2022 – 6ª Turma, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 358113 - 0000301-94.2015.4.03.6112, Rel.para acórdão DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM di SALVO, julgado em 26/11/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2015.

Apesar disso, “O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 608.482-RG/RN (Tema 476 da Sistemática de Repercussão Geral, da relatoria do Min. Teori Zavascki), decidiu ser incabível invocar o princípio do fato consumado para manutenção de servidor em cargo cuja posse ocorreu por execução provisória de medida liminar. A decisão do Tribunal de origem está em dissonância com o entendimento desta Corte” (RE 1283800 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-275  DIVULG 18-11-2020  PUBLIC 19-11-2020).

Ou seja, “A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado (Tema 476 da repercussão geral).” (RE 1265471 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258  DIVULG 26-10-2020  PUBLIC 27-10-2020).

Tais julgados – das duas Turmas do STF – contém especificidade análoga ao caso “sub judice”, de modo a atrair o Tema 476.

No ponto, o próprio STF faz essa distinção – entre casos de perpetuação no serviço público e suas consequências, e entre outras casos – como se vê: “Inaplicável a tese firmada pelo STF no Tema 476 da sistemática da repercussão geral, visto que não se trata de hipótese de manutenção de servidor em cargo público, com base na teoria do fato consumado, mas de confirmação de remoção para localidade diversa deferida em 1997 a servidor público, fundada em tal teoria, por motivo de saúde” (ARE 1156287 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127  DIVULG 21-05-2020  PUBLIC 22-05-2020).

Portanto, seja porque o aresto embargado e o voto que o conduziu trataram do caso de modo suficiente, com invocação de julgados de outras Cortes, seja porque o desiderato dos embargante de qualquer modo colide contra o Tema 476, como visto antes, acompanho a srª Relatora.

V O T O - V I S T A 

O  Exmo. Sr. Desembargador Federal NERY JÚNIOR:

Trata-se de embargos de declaração opostos por CONCEICAO DE MARIA SOEIRO SILVA , MANOEL MORENO MARTINS, REINALDO CAMPOS SPERANDIO e  ANTONIO DE ALBUQUERQUE MACHADO FILHO em face do v. Acórdão (Id 119404613 – fls. 24/25) que, por maioria, deu provimento aos embargos infringentes.

O acordão embargado restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL. EDITAL 001/93. TERMO INICIAL PARA A CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 1º DA LEI 7.144/83. ART. 11 DO DECRETO-LEI 2.320/87. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. INSCRIÇÃO EM CURSO DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL ASSEGURADA POR FORÇA DE LIMINAR. CARÁTER PRECÁRIO. AFASTAMENTO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE REGIONAL. RECURSO PROVIDO.

1 - Da análise do Edital 001/93, em interpretação conjunta com o art. 1º da Lei 7.144/83 e art. 11 do Decreto-lei 2.320/87, extrai-se que a prescrição para a propositura de ação judicial visando à impugnação de qualquer ato relativo a processo seletivo para a matrícula no Curso de Formação Profissional da Academia Nacional de Polícia Federal inicia-se com a sua publicação.

2 - Insurgem-se os autores contra a pontuação por eles obtida na primeira fase do certame, consistente na realização de provas objetivas, de modo que a pretensão requerida limita-se à revisão dos critérios utilizados para a correção das provas realizadas na primeira fase do concurso, a fim de lhes possibilitar o ingresso na fase subsequente, por meio de matrícula no Curso de Formação Profissional de Polícia Federal.

3 - Os atos objeto de impugnação pelos autores encontram-se restritos à primeira fase do certame, sendo conclusão lógica que o prazo prescricional para a propositura de ação judicial inicia-se com a publicação do resultado final das provas dessa primeira fase. Entendimento contrário levaria à conclusão equivocada de que o candidato deveria aguardar o encerramento de todas as etapas do certame para só então proceder à impugnação da primeira fase, o que, por sua vez, não seria possível em decorrência da preclusão.

4 - Considerando-se que a homologação do resultado final da primeira fase do concurso público em apreço ocorreu por meio da publicação em diário oficial de 29/12/1994, e ainda que a presente demanda foi proposta em 20/11/2000, tem-se que expirado o prazo prescricional de que trata o item "12.02" do Edital nº 001/93/ANP. Precedentes do STF e desta E. Corte.

5 - A concessão de medida liminar para o fim de garantir a inscrição do candidato em curso de formação profissional não lhe garante a nomeação para o cargo público pretendido em caráter definitivo, dada a eficácia precária do provimento cautelar obtido, afastando-se a aplicação da teoria do fato consumado à hipótese dos autos. Precedentes do STF e STJ.

6 - Embargos infringentes providos. (grifos)

A parte embargante alegou, em suma, a existência de omissão quanto à preliminar arguida em contrarrazões, consubstanciada na ausência de ratificação das razões recursais, assim como omissão em relação à teoria do fato consumado, em relação às peculiaridades que tornam o caso presente excepcional. Alegou também obscuridade quanto à prescrição, considerando a validade do concurso até 1998.

Pedi vista para analisar com maior precisão a matéria em discussão em relação à omissão no que toca à prescrição e à teoria do fato consumado, cuja aplicação os embargantes sustentam a particularidade do caso.

No que toca à prescrição, de fato, tendo o concurso permanecido válido até 1998, não há que se falar decurso do prazo prescricional.

Noutro giro, os recorrentes defendem a aplicação da aludida teoria, considerando que,  conquanto  a precariedade da decisão que os empossou em cargo público, houve a superveniência da aposentadoria, concedida pela própria Administração Pública (para Conceição, Reinaldo e Manoel , enquanto Antonio preenche os requisitos para concessão da aposentadoria).

Nada obstante o entendimento consolidado no Tema 476, nos autos do RE 608482, de reconhecida repercussão geral, penso que a concessão da aposentaria confere à hipótese contornos peculiares e distintos do mencionado paradigma.

De fato, o precedente qualificado reconheceu que “não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”.

Entretanto, no caso concreto, não existe a manutenção no cargo assumido em razão de decisão judicial precária, uma vez que, com o decorrer dos anos, os embargantes logram acumular os requisitos necessários para aposentadoria.

Reverter tal situação implicaria em claro prejuízo social aos recorrentes. Nessas circunstâncias, há precedentes que entendem pela manutenção da situação precária e preservação do benefício alcançado.

Confira-se:

ADMINISTRATIVO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. REMOÇÃO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. INSCRIÇÃO NO CONCURSO  DE REMOÇÃO CONCEDIDA POR LIMINAR, CONFIRMADA POR SENTENÇA.CARÁTER  PRECÁRIO  DA  DECISÃO AFASTADO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO.  DECURSO DE MAIS DE 12 ANOS DESDE A CONCESSÃO DA LIMINAR.SITUAÇÃO   CONSOLIDADA   PELO  TEMPO.  AGRAVO  REGIMENTAL  DA  UNIÃO DESPROVIDO.

1.  In  casu,  extrai-se  do  acórdão  recorrido,  que a liminar foi concedida  em  primeira  instância  em  1.2.2005,  e confirmada pela sentença  em  28.8.2006, possibilitando que os autores participassem do  concurso  de  remoção,  a  despeito  de estarem ainda em estágio probatório,  ou seja, há mais de 12 anos. 2. Há uma solidificação de situações  fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre  o  concurso  de  remoção  e os dias atuais, de maneira que, a reversão   desse   quadro   implicaria   inexoravelmente   em  danos

desnecessários e irreparáveis aos agravados.

3. Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria  mais  danos  sociais  do  que  a manutenção da situação consolidada,  é  possível  a  aplicação da teoria do fato consumado. Precedentes:  AgRg no AREsp. 445.860/MG, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 28.3.2014  e  AgRg no Ag 1.397.693/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 23.3.2012.

4. Ressalte-se, por oportuno, que não há que se falar em afastamento de  tal  teoria, uma vez que a liminar foi confirmada em sentença, o que afasta seu caráter provisório. 

5.   Agravo Regimental da União desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 446429 / DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 09/08/2017).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. AFERIÇÃO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. NÃO APLICAÇÃO. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDO.

1. A questão trazida aos autos reside na possibilidade, ou não, de a autora obter a disponibilização, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), da lista completa de candidatos classificados e de sua pontuação, a fim de nortear sua classificação em concurso público.

2. Como o edital 06/2009 previa uma única vaga para os candidatos portadores de necessidades especiais, a desclassificação da autora, no decorrer do certame, teve como consequência a aprovação, nomeação e posse de outro candidato portador de deficiência.

3. O STJ, interpretando o disposto no art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99, assentou jurisprudência no sentido de que somente no decorrer do estágio probatório é que pode ser feita a análise da incompatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo. Precedentes.

4. A previsão do item 3.6 do edital 06/09 IBGE não pode prevalecer sobre o disposto no artigo 43, § 2º, do Decreto 3.298/99.

5. Não é aplicável ao caso em tela a teoria do fato consumado, que só é admitida excepcionalmente, quando a restauração da legalidade acarretar mais danos do que a manutenção do status quo. Precedentes.

6. Apelações não providas. Reexame necessário não provido. (TRF 3ª Região, ApelRemNec 0003553-20.2010.4.03.6100, Terceira Turma). 

Dito isso, modifico o voto por proferido no julgamento original para reconhecer a aplicação da teoria do fato consumado.

A alteração do voto, por conseguinte, altera o resultado inicial do julgamento, nos termos da jurisprudência do C. STJ, verbis:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TÉCNICA DE JULGAMENTO AMPLIADO. APELAÇÃO PROVIDA POR UNANIMIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS POR MAIORIA. VOTO VENCIDO QUE ALTERA O RESULTADO INICIAL DA APELAÇÃO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO. NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DA MAIORIA QUALIFICADA. EFEITO INTEGRATIVO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A controvérsia recursal cinge-se a definir se a técnica de julgamento ampliado prevista no art. 942 do CPC/2015 aplica-se quando os embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação são julgados por maioria, possuindo o voto vencido o condão de alterar o resultado inicial da apelação.
2. A técnica de julgamento ampliado possui a finalidade de formação de uma maioria qualificada, pressupondo, na apelação, tão somente o julgamento não unânime e a aptidão do voto vencido de alterar a conclusão inicial.
3. O procedimento do art. 942 do CPC/2015 aplica-se nos embargos de declaração opostos ao acórdão de apelação quando o voto vencido nascido apenas nos embargos for suficiente a alterar o resultado primitivo da apelação, independentemente do desfecho não unânime dos declaratórios (se rejeitados ou se acolhidos, com ou sem efeito modificativo), em razão do efeito integrativo deste recurso.
4. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.786.158/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1/9/2020.)
 

Ante o exposto, com a devida vênia, divirjo da relatoria para acolher os embargos de declaração, com excepcional efeito infringente, para modificar o voto por mim proferido no acórdão embargado e assim reconhecer a aplicação da teoria do fato consumado, com a consequente alteração do resultado inicial do julgamento dos embargos infringentes.

É como voto.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRIDA A OMISSÃO RELATIVA À PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. NOS DEMAIS ASPECTOS, VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTINAMENTO. REQUISITOS DO ARTIGO ART. 1.022 NCPC ( ART. 535 DO CPC 1973). INEXISTÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

- Assiste razão parcial aos embargantes pois consta das contrarrazões de fls. 848/857 requerimento preliminar de não conhecimento do recurso em razão da ausência de reiteração das razões recursais após o julgamento dos embargos declaratórios, sendo que tal pedido não foi apreciado quando do julgamento realizado por esta 2ª Seção em 06/12/2016 (fls. 873/899).

- Cabe suprir a omissão mencionada para se destacar que a referida preliminar não comporta acolhimento, tendo em vista que a UNIÃO FEDERAL reiterou, a fls. 844, seu pleito de julgamento dos embargos infringentes anteriormente interpostos a fls. 749 e seguintes, atendendo ao requisito mencionado pelos ora embargantes.

- Não é demais ressaltar ser desnecessária nova exposição fática na peça de ratificação, como entendem os ora embargantes, ainda mais quando o v. Acórdão proferido em sede de embargos declaratórios limitou-se a manter o aresto embargado, sem acrescentar novos fundamentos ou reformar o julgado.

- Confira-se, a respeito, o teor da Súmula nº 579 do E. STJ, que dispõe que "Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior".

- Suprida a omissão, rejeita-se a preliminar arguida em contrarrazões.

- Quanto às demais matérias, não assiste razão aos embargantes.

- Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 NCPC (art. 535 do CPC de 1973) somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II).

- À evidência, o v. Acórdão, superada a questão preliminar, não se ressente de quaisquer desses vícios. Da simples leitura do julgado verifica-se que foram abordadas todas as questões debatidas pelas partes. No mais, resulta que pretendem os embargantes rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos. Precedentes.

- Desconstituir os fundamentos do aresto embargado implicaria, in casu, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

- É preciso ressaltar que, superada a omissão relativa à preliminar, o aresto embargado abordou as questões apontadas pelos embargantes, inexistindo nele, pois, nesses temas, qualquer contradição, obscuridade ou omissão.

- Embargos parcialmente acolhidos apenas para sanar omissão relativa à preliminar de não conhecimento do recurso e rejeitá-la.