V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MARCELO SARAIVA (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Akzo Nobel Pulp Performance Química Ltda., atual denominação de Eka Chemiclas do Brasil S/A, no dia 06.03.2006, em face da União Federal – Fazenda Nacional, com lastro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973 (“violar literal disposição de lei”), na qual se objetiva a desconstituição do v. acórdão da Egrégia Sexta Turma deste Egrégio Tribunal, de lavra da Excelentíssima Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, proferido nos autos do Mandado de Segurança nº 1999.61.05.007215-5 (0007215-60.1999.4.03.6105), que negou provimento à apelação da impetrante, ora autora, e deu provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, para reconhecer a constitucionalidade da Lei nº 9.718/1998 quanto à ampliação da base de cálculo da COFINS (art. 3º, § 1º), diante do decidido pelo Egrégio Órgão Especial desta Colenda Corte que rejeitou a Arguição de Inconstitucionalidade nº 1999.61.00.019337-6.

Da aplicação do Código de Processo Civil de 1973

Ab initio, assinalo que a presente ação rescisória foi ajuizada sob a égide do antigo Código de Processo Civil de 1973 (protocolo em 06.03.2006) e, assim, devem ser observados os preceitos desse Diploma Legal, a teor do disposto no artigo 14 da atual Lei Adjetiva Civil e no Enunciado Administrativo nº 02 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Da decadência

De seu turno, superada a prejudicial de mérito alegada pela União Federal em contestação, à vista do decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de afastar a decadência e determinar o prosseguimento da presente ação rescisória.

Da preliminar de carência da ação

Feitas essas considerações, passo ao exame das preliminares arguidas em contestação.

Confunde-se com o mérito a preliminar de carência da ação, por falta de interesse de agir, suscitada ao argumento de permanecer íntegro o decidido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 1999.61.00.019337-6 pelo Egrégio Órgão Especial desta Colenda Corte, não tendo a declaração de inconstitucionalidade pelo Egrégio Supremo Tribunal da norma discutida o condão de propiciar a certeza jurídica de sua aplicação em todas as demandas e, por conseguinte, com ele deve ser apreciada.

Da Súmula nº 343 do E. Supremo Tribunal Federal

Alega, ainda, a União Federal a aplicação da Súmula nº 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Todavia, em consonância com entendimento predominante desta Egrégia Segunda Seção, não incide a Súmula nº 343 do Egrégio Supremo Tribunal Federal no caso, à vista da presente ação rescisória discutir matéria de cunho constitucional e ajuizada no dia 06.03.2006.

A Egrégia Segunda Seção desta Colenda Corte, ao acolher Questão de Ordem, suscitada na AR nº 2012.03.00.030282-0, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, adotou orientação pela irretroatividade dos efeitos do precedente assentado no RE nº 590.809/RS, julgado em 22.10.2014 (DJ 24.10.2014), sob o regime de repercussão geral, o qual modificou entendimento outrora firmado pela Suprema Corte, afastando-se a excepcionalidade da aplicação da referida Súmula nas ações que versam sobre matéria de índole constitucional.

Na oportunidade, restou ainda decidido por esta Egrégia Segunda Seção que a aplicação da Súmula nº 343 deve ser analisada sob a ótica de condição de admissibilidade da ação rescisória, não se confundindo com o mérito, comportando, assim, eventual extinção do processo sem resolução do mérito na hipótese de incidência.

Do iudicium rescindens

Passo ao exame do mérito.

A discussão na presente ação rescisória, fundada no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil de 1973, limita-se a ampliação da base de cálculo da COFINS imposta pelo artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, não sendo abordada a questão relativa à majoração da alíquota estabelecida no artigo 8º da referida Lei, embora constante do mandamus de origem, pois não é matéria ventilada pela autora nesta demanda.

Dispõe o artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973 (correspondência no art. 966, V, CPC/2015), supedâneo da presente ação rescisória, in verbis:

Art. 485. A sentença de mérito transitada em julgado, pode ser rescindida:

(...)

V – violar literal disposição de lei.

Para a viabilidade da ação rescisória, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o indevido contorno de recurso.

Diante disso, o Egrégio Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 343, cujo verbete dispõe, ad litteram: “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Todavia, a Suprema Corte excepcionava a sua aplicação para as ações rescisórias que versassem sobre matéria de índole constitucional, mesmo quando existente controvérsia nos Tribunais no tempo da decisão rescindenda, orientação essa modificada por ocasião do julgamento RE nº 590.809/RS (Tema 136), sob o regime de repercussão geral, já abordado alhures, quando se entendeu pela inaplicabilidade da Súmula ao caso concreto, ante a irretroatividade dos efeitos do paradigma, conforme entendimento desta Egrégia Segunda Seção.

In casu, o v. acórdão rescindendo foi proferido na sessão de julgamento de 10.09.2003, quando adotou orientação pela constitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS promovida pelo artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, com esteio no decidido pelo Egrégio Órgão Especial desta Colenda Corte, que rejeitou a Arguição de Inconstitucionalidade nº 1999.61.00.019337-6, na qual se discutia o referido dispositivo legal, nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COFINS. ALÍQUOTA. BASE DE CÁLCULO. LEI N.º 9.718/98. REJEIÇÃO DA ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA E. CORTE. COMPENSAÇÃO PREVISTA NOS PARÁGRAFOS DO ART. 8.º, DA LEI N.º 9.718/98. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A COFINS – Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, tem por fundamento de validade o art. 195, I, da Constituição Federal, que em sua redação original, contemplava o faturamento das pessoas jurídicas como base de cálculo da contribuição.

2. A Lei n.º 9.718/98, ao alterar a sistemática de determinação do valor da COFINS, definiu como faturamento a “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”, elevando sua alíquota para 3% (três por cento).

3. Ressalvado meu entendimento quanto à inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo da COFINS, adoto o entendimento do C. Órgão Especial desta E. Corte que, por maioria, rejeitou o incidente de arguição de inconstitucionalidade dos arts. 3.º, § 1.º e 8.º, da Lei n.º 9.718/98 (Processo n.º 1999.61.00.019337-6, Rel. Des. Fed. Cecília Marcondes).

4. A Lei n.º 9.718/98, ao majorar a alíquota da COFINS, não incorreu em vício formal de inconstitucionalidade, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 70/91, que instituiu a exação em questão, é materialmente ordinária, não tratando de matéria reservada à lei complementar. Nem padece de vício de inconstitucionalidade, do ponto de vista material, estando resguardados os princípios constitucionais limitadores da imposição tributária. 5. Afastada a inconstitucionalidade da compensação disciplinada nos parágrafos do art. 8.º da Lei n.º 9.718/98, vigente à época dos fatos. 6. Precedente do E. Supremo Tribunal Federal (RE nº 336.134-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 27/11/2002). 7. Apelação da impetrante improvida. Apelação da União e remessa oficial providas.

Contudo, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em 09.11.2005, enfrentando a questão, no julgamento dos Recursos Extraordinários nº 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG e 346.084/PR, consolidou entendimento pela inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/1998, no que ampliou a base de cálculo do PIS e da COFINS, ante sua contrariedade ao disposto no artigo 195 da Carta Federal, com redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/1998.

Confira-se:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. – g.n.

(RE 390840, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15-08-2006 PP-00025   EMENT VOL-02242-03 PP-00372 RDDT n. 133, 2006, p. 214-215)

Na mesma linha de intelecção, o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.235 QO-RG (Tema nº 110), ocorrido em 10.09.2008, reafirmou sua jurisprudência e assentou a seguinte tese: “É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98”:

RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. – g.n.

(STF, Plenário, RE 585.235 QO-RG, Rel. Ministro CEZAR PELUZZO, j. 10/09/2008 e pub. 28/11/2008)

Orientação, essa, também prestigiada nos julgados posteriores do Excelso Pretório:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Inovação recursal. Inadmissibilidade. Tributário. Cofins. Ampliação da base de cálculo pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Regime de compensação previsto no art. 8º, § 1º, da mesma lei. Inexistência de ofensa à isonomia. Questionamento acerca do enquadramento ou não de determinada receita no conceito de receita bruta (faturamento) para fins de incidência da exação. Infraconstitucional. 1. Não se admite, no agravo regimental, a inovação de fundamentos. 2. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da Cofins realizada pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Nesse sentido: RE nº 585.235/MG-QO-RG, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 28/11/08. 3. Não há afronta à isonomia no art. 8º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, que, quando vigente, permitia à pessoa jurídica abater até um terço da contribuição efetivamente paga com a CSLL devida em cada período de apuração trimestral ou anual. Nesse sentido: RE nº 336.134/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 16/5/03. 4. A questão relativa ao enquadramento de determinada receita auferida no caso concreto no conceito de receita bruta (faturamento) ou não para fins de incidência da Cofins cinge-se à legislação infraconstitucional. Nesse sentido, a ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, simplesmente reflexa ou indireta, o que é insuficiente para amparar o recurso extraordinário. 5. Agravo regimental não provido. – g.n.

(RE 479949 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244  DIVULG 24-10-2017  PUBLIC 25-10-2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/1998. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 585.235. TEMA Nº 110 DA REPERCUSSÃO GERAL. PRAZO PRESCRICIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005. APLICAÇÃO APENAS ÀS AÇÕES AJUIZADAS APÓS 9/6/2005. RE 566.621. TEMA Nº 4 DA REPERCUSSÃO GERAL. NATUREZA JURÍDICA DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS PELA CONTRIBUINTE. ENQUADRAMENTO DA EMPRESA COMO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 282 E 356 DO STF. 1. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS prevista no artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998. Precedente: RE 585.235- QO-RG, Plenário, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 28/11/2008, Tema nº 110 da Repercussão Geral. 2. O prazo prescricional de 5 (cinco) anos, para as ações de repetição de indébito ou de compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, previsto na Lei Complementar nº 118/2005, é aplicável tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Precedente: RE 566.621, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011, Tema nº 4 da Repercussão Geral. 3. O Tribunal de origem não emitiu juízo sobre a natureza jurídica das atividades desenvolvidas pela empresa contribuinte. Além disso, não foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão. Ausente, portanto, o prequestionamento da controvérsia relativa ao enquadramento da empresa como instituição financeira. 4. O prequestionamento da matéria é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. As Súmulas nº 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. 5. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: “AGRAVO INTERNO - TRIBUTÁRIO - PRESCRIÇÃO - LC 118/2005 - JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - A matéria relativa às alterações promovidas pela mencionada lei, no que se refere à ampliação da base de cálculo da COFINS e do PIS - art. 3º, § 1º -, foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 346084), havendo-se declarado a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9718/98. II - Agravo Interno improvido.” 6. Agravo regimental DESPROVIDO. – g.n.

(RE 638413 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-088  DIVULG 12-05-2015  PUBLIC 13-05-2015)

Cumpre registrar que o entendimento anteriormente firmado no Órgão Especial deste Egrégio Tribunal pela constitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, em sede da Arguição de Inconstitucionalidade nº 1999.61.00.019337-6, embora de efeito vinculante aos Órgãos Fracionários, teve sua eficácia cessada com o decidido pelo Pretório Excelso em sentido diverso, ex vi do disposto no parágrafo único, do artigo 176, do Regimento Interno desta Colenda Corte, consoante se verifica do seu teor:

Art. 176. A declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato, afirmada pelo Órgão Especial, aplicar-se-á aos feitos submetidos às Turmas, às Seções e ao Órgão Especial.

Parágrafo único – Cessará a vinculação referida neste artigo caso o Supremo Tribunal Federal, apreciando a mesma matéria, decida em sentido diverso, total ou parcialmente. – g.n.

Nesse diapasão, é medida de rigor a desconstituição do v. acórdão rescindendo, no que reconhece legítima a ampliação da base de cálculo da COFINS prevista no artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, posto que fundando em dispositivo legal considerado inconstitucional pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, caracterizando-se a hipótese prevista no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973.

A propósito, registro precedentes desta Colenda Segunda Seção quanto à matéria abordada:

AÇÃO RESCISÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 3º, §1º, DA LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 485, INCISO V, CPC/73. PROCEDÊNCIA.

- Da leitura da inicial, resta evidenciada a pretensão de novo julgamento, porquanto consubstancia o único meio apto nesta fase processual para o fim de se reconhecer a inconstitucionalidade do § 1º do Art. 3º da Lei 9718/98, que ampliou a base de cálculo do PIS para abranger as receitas financeiras da pessoa jurídica, bem como para autorizar o recolhimento da contribuição nos termos da Lei 07/70. O E.S.T.J. já se manifestou no sentido de se abrandar o rigor do artigo 488, inciso I, do CPC/1973, sob o fundamento de que a cumulação de pedidos não é exigência formal absoluta.

- A preliminar de carência de ação quanto ao pedido de compensação dos valores recolhidos indevidamente, por sua vez, deve ser acolhida, pois não foi objeto da pretensão originária. Eventual juízo rescisório deverá respeitar, obrigatoriamente, os limites outrora delineados. Precedente.

- Como a ação desconstitutiva foi proposta em 20/05/2008, inaplicável a Súmula nº 343 do STF, uma vez que a discussão dos autos tem inegável viés constitucional e sobre a qual houve efetiva manifestação da corte suprema em sentido oposto ao julgado combatido.

- Da observação dos autos originários constata-se que, em sede de recurso extraordinário, o decisum que negou provimento ao agravo regimental apresentado pela empresa foi publicado em 05.05.2006 e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional teve carga dos autos em 15/05/2006, ao passo que o trânsito em julgado ocorreu em 25/05/2006, consoante a certidão de fl. 323. Entretanto, ao contrário do que sustentado na contestação, o prazo decadencial só começa após o escoamento dos prazos recursais de ambas as partes.

- O prazo para eventual interposição do recurso pertinente findou-se em 25.05.2006 (quinta-feira), consoante certidão exarada pela serventia do S.T.F. Em consequência, a ação rescisória foi proposta tempestivamente em 20.05.2008, já que teria até 26.05.2008 para fazê-lo (segunda-feira).

- Denota-se que a requerente ingressou com a ação tempestivamente, no entanto, à vista da demora na execução dos atos processuais, deve incidir a regra contida na Súmula 106/STJ, dado que não pode ser prejudicada no seu direito de obter a prestação jurisdicional, de modo que não restou decorrido o prazo decadencial. Precedente.

- Desnecessidade do esgotamento de todos os recursos na ação originária. Súmula n.º 514 do Supremo Tribunal Federal.

- O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, conforme precedentes do Plenário (Recursos Extraordinários nºs 357.950, 390.840, 358.273 e 346.084), em 09.11.2005, em face da contrariedade ao artigo 195, inciso I, da CF, consubstanciada no alargamento do conceito de faturamento previsto em sua redação original para ensejar a incidência do PIS e da COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, ausente a convalidação posterior pela Emenda Constitucional nº 20/98. Posteriormente, em 10.09.2008, sob o regime da repercussão geral, o Plenário do STF reafirmou sua jurisprudência no sentido de que "é inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da cofins prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98" (RE nº 585.235 - Tema nº 110). Concluiu-se, pois, ser indevida a contribuição ao PIS/COFINS incidente sobre receitas não enquadradas no conceito de faturamento ou de receita bruta (receitas provenientes das atividades-fim da pessoa jurídica), nos termos do artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/98.

- Juízo rescindente: o julgado não observou a legislação aplicável à espécie, consoante posteriormente confirmado pelo STF, razão pela qual caracterizada a causa de rescindibilidade prevista no artigo 485, inciso V, do CPC/1973. Nesse sentido, precedentes da 2ª Seção desta corte.

- Juízo rescisório: devem ser desprovidas a apelação e provida parcialmente a remessa oficial para reduzir a sentença aos limites da exordial, no sentido de julgar procedente o pedido e conceder a segurança para reconhecer o direito da autora ao recolhimento da contribuição ao PIS sem a ampliação da base de cálculo promovida do § 1º, do art. 3º da Lei 9.718/98, à vista da inconstitucionalidade do dispositivo.

- Verba honorária fixada em 8% do valor da causa. Custas ex lege.

- Procedente o juízo rescindente, o depósito de que tratava o artigo 488, inciso II, do CPC/1973 deverá ser restituído ao autor, nos termos do artigo 974, caput, do CPC.

- Preliminar de carência de ação quanto ao pedido de compensação acolhida e, em relação a ele, extinção da ação rescisória sem resolução do mérito (artigo 485, inciso IV, do CPC). Demais preliminares arguidas rejeitadas e, no mérito, rescisória julgada procedente para desconstituir o acórdão prolatado nos autos do Mandado de Segurança nº 1999.61.05.009065-0. Em juízo rescisório, desprovidas a apelação da União e provida parcialmente a remessa oficial. – g.n.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 6204 - 0018820-67.2008.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 02/07/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2019)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73, ART. 475, V. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, § 1º, LEI Nº 9.718/98. DEPÓSITO DE 5% DO VALOR DA CAUSA REGULARIZADO. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE UTILIZAÇÃO DA RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 343 DO STF. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL: EXAURIMENTO DOS RECURSOS CABÍVEIS OU DECURSO, IN ALBIS, DOS PRAZOS RECURSAIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO POR FALTA DE PREPARO: IMPOSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DO PRAZO DECADENCIAL, CUJO DIES A QUO DEVE SER A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE DECLAROU A DESERÇÃO.  PIS E COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO PELO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 9.718/98, CONFORME DECIDIDO PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº 585.235, COM REPERCUSSÃO GERAL. VIOLAÇÃO AO ART. 195, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO ORIGINAL. RESCISÃO DO ACÓRDÃO, COM REALIZAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO, PARA NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E AO REEXAME NECESSÁRIO E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE, COM IMPOSIÇÃO DE VERBA HONORÁRIA.

1. A autora, devidamente intimada, regularizou o depósito de 5% do valor da causa (art. 968, II, CPC/15), efetuando-o mediante Documento para Depósitos Judiciais ou Extrajudiciais à Ordem e a Disposição da Autoridade Judicial ou Administrativa Competente - DJE, código da receita nº 8047. Sendo assim, resta prejudicada a preliminar aventada em contestação.

2. Deve-se rejeitar também o "suposto" mau uso da rescisória como sucedâneo recursal em razão do disposto na Súmula 514 do Supremo Tribunal Federal: "Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenham esgotado todos os recursos".

3. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 590.809, submetido à repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu, nos termos do voto do relator, Ministro Marco Aurélio, que "a rescisória deve ser reservada a situações excepcionalíssimas, ante a natureza de cláusula pétrea conferida pelo constituinte ao instituto da coisa julgada", sendo incabível ação rescisória de decisões proferidas em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ainda que posteriormente alterada. Prestigiou-se a coisa julgada em detrimento da admissão da ação rescisória como instrumento de uniformização de jurisprudência, permitindo-se a incidência da Súmula nº 343 mesmo se a controvérsia envolver matéria constitucional quando a decisão rescindenda encontrar abrigo na jurisprudência do STF no tempo em que proferida, ainda que posteriormente haja mudança de entendimento e desde que o novo paradigma não seja ato declaratório de inconstitucionalidade (controle concentrado).

4. Destarte, se a decisão rescindenda tem lastro na jurisprudência do Pretório Excelso vicejante no tempo em que proferida e não houve declaração posterior de inconstitucionalidade, não há espaço para se admitir ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC/73 (art. 966, V, do CPC/15), justamente porque a decisão rescindenda resultou de interpretação possível segundo as manifestações do próprio STF e, ainda que tenha havido mudança posterior de paradigma, o simples fato da mudança interpretativa não pode lastrear a pretensão rescindenda, sob pena de transformar-se a ação rescisória em instrumento de uniformização de jurisprudência. A tese da repercussão geral foi assim firmada (Tema 136): "RE 590809 - Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente".

5. Não houve substancial modificação tradicional e cristalizada jurisprudência do STF no sentido da não aplicação da Súmula nº 343 em ação rescisória fundada em ofensa à Constituição, limitando-se a Corte Superior a vedar a utilização de ação rescisória, ainda que discutida matéria constitucional, apenas no caso de modificação superveniente da jurisprudência do STF (AR 2370 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 11-11-2015 PUBLIC 12-11-2015).

6.  Caso em que se trata de ação rescisória ajuizada após o julgamento do RE nº 590.809, de modo que não se aplica o entendimento firmado por esta C. Seção no julgamento do EI nº 00080038520014030000, segundo o qual o novel posicionamento do STF não pode ser aplicado aos casos pretéritos.

7. In casu, o acordão rescindendo foi proferido na sessão de julgamento de 03.03.2004 e não está fundamentado em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, naquele momento ainda não havia se manifestado sobre a (in)constitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei nº 9.718/98. Com efeito, foi na sessão plenária de 09.11.2005 que o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390.840/MG e 346.084-6/PR, ocasião em que consolidou entendimento pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, promovida pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Posteriormente, na sessão de 10.09.2008, sob o regime da repercussão geral, o Plenário do STF reafirmou sua jurisprudência, firmando tese no sentido de que: "É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98" (RE nº 585.235 - Tema nº 110).

8. Portanto, inexistente mudança de entendimento jurisprudencial pelo STF, não se pode reconhecer na presente demanda a pretensão de uniformização de jurisprudência, o que afasta a aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE nº 590.809, repercussão geral, e, consequentemente, a aplicação do enunciado da Súmula nº 343, tendo em vista a matéria constitucional versada na demanda (art. 195, I, da CF).

10. O prazo decadencial da ação rescisória conta-se do trânsito em julgado da decisão rescindenda, que se aperfeiçoa com o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o decurso, in albis, dos prazos para sua interposição pelas partes, ante a ratio essendi do artigo 495, do CPC/73, vigente ao tempo do ajuizamento da ação (art. 975 do CPC/2015) e da Súmula 401 do Superior Tribunal de Justiça ("O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando não for cabível qualquer recurso do último pronunciamento judicial").

11. Embora o Relator tenha negado seguimento ao recurso extraordinário por força da falta de preparo através de decisão proferida no dia 24.05.2006, cujos embargos de declaração foram julgados em 22.10.2015, o prazo decadencial deve ser contado a partir do trânsito em julgado da decisão que rejeitou os embargos de declaração, operado em 25.11.2015, pois apenas o recurso intempestivo não tem o condão de interromper o prazo para o ajuizamento da ação rescisória, consoante se constata nos seguintes precedentes das Cortes Superiores. Precedentes do STJ e desta Corte.

12. "O prazo decadencial para a propositura da ação rescisória é de 02 anos, sendo o termo a quo a data do trânsito em julgado do acórdão rescindendo na hipótese de deserção, a solução é de que o biênio conta-se do trânsito em julgado, mesmo que este se limite a julgar deserto o recurso, por falta de preparo" (AgRg no AREsp 303.308/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 25/06/2013).

13. Na sessão de 10.09.2008, sob o regime da repercussão geral, o Plenário do STF reafirmou sua jurisprudência, firmando tese no sentido de que: "É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98" (RE nº 585.235 - Tema nº 110). Verifica-se, pois, que o acórdão rescindendo violou o art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação original. Precedente desta Seção.

14. Ação rescisória julgada procedente para negar provimento à apelação da UNIÃO e à remessa necessária e dar provimento à apelação da impetrante a fim de conceder integralmente a segurança pleiteada, de modo a afastar o recolhimento do PIS e da COFINS com a base de cálculo ampliada pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, desde a impetração até o advento das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 (supervenientes à impetração), interregno durante o qual o recolhimento deve ser feito nos termos das Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91.

15. Condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da causa atualizado, com oportuno levantamento do depósito pela autora, após o trânsito em julgado. – g.n.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 11042 - 0005649-62.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgado em 04/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/09/2018 )

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC/1973. COFINS. BASE DE CÁLCULO. ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/1998. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. CABIMENTO DA PRETENSÃO RESCISÓRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343/STF. CARÊNCIA DA AÇÃO RECONHECIDA EM PARTE. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.

- Ação rescisória objetivando a desconstituição de acórdão que deu provimento a apelação da União e remessa oficial para reformar sentença proferida em mandado de segurança, impetrado para afastar a exigibilidade do PIS e da COFINS nos moldes do art. 3º, §§ 1º e 8º, da Lei nº 9.718/1998, de modo a prevalecer a forma de apuração prevista nas LCs nºs 7/1970 e 70/1991, e assegurar o direito à compensação dos valores da COFINS recolhidos a maior no período de fevereiro/1999 a outubro/2001.

- A sentença concedera parcialmente a ordem para reconhecer somente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/1998, apenas no tocante à COFINS, e permitir o recolhimento dessa exação "à alíquota de 3% sobre o conceito de faturamento contido na Lei Complementar nº 70/91", bem como para declarar o direito da impetrante, a ser exercido após o trânsito em julgado, à compensação dos valores da referida contribuição recolhidos a maior "(majoração da base de cálculo da COFINS naquilo que veio a exceder o conceito de faturamento previsto na LC 70/91)" desde fevereiro/1999 com parcelas de contribuições da mesma espécie.

- Alegação de utilização da rescisória como sucedâneo recursal afastada, com arrimo na Súmula nº 514/STF.

- Inaplicabilidade da Súmula nº 343/STF, por se tratar de matéria de caráter constitucional, sobre a qual já houve pronunciamento definitivo do STF. Aplicação do entendimento predominante da 2ª Seção desta Corte.

- Não é admissível, na ação rescisória, a formulação de pretensão desbordante daquela deduzida na ação de origem, com o intuito de ampliar o seu alcance, pois a rescisória, apesar de autônoma, vincula-se nesse aspecto aos limites traçados pela demanda originária.

- Inadmissível, também, que a autora, sucumbente na parte da sentença em que foi vencedora a Fazenda Nacional, revelando-se conformada com esse decisum, à míngua de interposição de recurso, venha a beneficiar-se em ação rescisória com o novo julgamento do apelo da União e da remessa oficial, sob pena de violação da proibição da reformatio in pejus. Precedentes deste Tribunal.

- O C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE - QO nº 585.235, em sede de repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS promovida pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998.

- Tratando-se de compensação tributária, deve ser respeitado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda (REsp repetitivo nº 1.137.738/SP).

- O art. 170-A do CTN aplica-se às ações ajuizadas após o advento da LC nº 104, de 10/01/2001, inclusive nas hipóteses de tributo já declarado inconstitucional, como a versada nestes autos (REsp's repetitivos nºs 1.164.452/MG e 1.167.039/DF).

- Em vista da data da propositura da ação original, a compensação dos valores da COFINS recolhidos a mais rege-se pelas regras da Lei nº 9.430/1996, podendo realizar-se com parcelas devidas de quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, condicionada à autorização desta.

- Contudo, sendo a ação posterior ao início da vigência da LC nº 104/2001, a compensação terá de se submeter à restrição do art. 170-A do CTN, que veda o procedimento antes do trânsito em julgado da decisão judicial que declarou o direito de realizá-lo.

- No tocante aos consectários (atualização e juros), é de rigor a observância dos parâmetros estabelecidos no julgamento do REsp representativo de controvérsia nº 1.112.524/DF, ressaltando-se que a taxa Selic, por abranger correção monetária e juros moratórios, não pode ser cumulada com qualquer outra taxa de juros ou índice de correção.

- Cuidando-se de restituição de tributos pagos indevidamente, seja pela via da repetição seja pela da compensação, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN e da Súmula 188/STJ, ou, na hipótese de trânsito em julgado após 01/01/1996, exclusivamente pela taxa Selic.

- Preliminar de carência da ação parcialmente acolhida. Demais preliminares rejeitadas. Procedência parcial da ação. Agravo regimental prejudicado.

- Em juízo rescisório, apelação da União e remessa oficial desprovidas, mantendo-se a sentença de primeiro grau e explicitando-se seus termos no que tange à compensação autorizada e à aplicação da correção monetária e dos juros moratórios.

- Reconhecida a sucumbência recíproca, determinando-se a restituição do depósito prévio à parte autora. – g.n.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 4935 - 0077000-47.2006.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 07/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2018)

Do iudicium rescissorium

Efetuado o iudicium rescindes, segue-se o iudicium rescissorium.

O Mandado de Segurança nº 1999.61.05.007215-5, processo de origem, foi impetrado pela autora, em 24/05/1999, com o objetivo de afastar a exigência da COFINS nos termos da Lei nº 9.718/1998, mantendo, por conseguinte, a base de cálculo (faturamento) e alíquota (2%) previstas na Lei Complementar nº 70/1991; ou, quanto à alíquota, caso validado o adicional, assegurar o direito à sua plena compensação com qualquer outro tributo arrecadado pela Receita Federal em períodos de apuração posteriores, e não apenas com CSLL, sem limitação temporal e aplicado o prazo nonagesimal nos termos do § 6º do artigo 195 da Constituição Federal (ID 255226910, págs. 33/66).

Após o deferimento da liminar, sobreveio r. sentença, integrada por decisão de acolhimento dos embargos de declaração opostos, para conceder parcialmente a ordem apenas a fim de afastar a exigência da base de cálculo da COFINS, nos termos do § 1º do artigo 3º Lei nº 9.718/1998, mantendo a majoração da alíquota, conforme previsto no artigo 8º da referida Lei, sem condenação em honorários advocatícios (ID 255226910, págs. 70/72, 73/81).

Interpostos recursos de apelação pelas partes, a Colenda Sexta Turma deste Egrégio Tribunal, em 10.09.2003, negou provimento ao apelo da autora e deu provimento ao recurso da União Federal e à remessa oficial, a fim de reconhecer a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS promovida pela Lei nº 9.718/1998 (art. 3º, § 1), com base no decidido pelo Colendo Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade nº 1999.61.00.019337-6 (ID 255226912, págs. 6/15).

Ao subsequente recurso extraordinário da autora (RE nº 432.174-2), foi negado seguimento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, (ID 255226912, pág. 34), certificando-se o trânsito em julgado do v. acórdão rescindendo no dia 23.02.2006 (ID 255226912, pág. 35).

O juízo rescisório, na espécie, imbrica-se com todas as considerações já tecidas quando do juízo rescindendo, de tal sorte que, resta-se afastado o entendimento adotado pela legitimidade da ampliação da base de cálculo da COFINS perpetrada pelo artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, em virtude da declaração de inconstitucionalidade pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.235 QO-RG (Tema nº 110), sob o regime de repercussão geral.

Portanto, impõe-se negar provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dar provimento ao recurso de apelação da autora, interpostos no mandamus subjacente, para reconhecer o direito ao recolhimento da COFINS pela base de cálculo prevista na forma da Lei Complementar nº 70/1991, até o advento da Lei nº 10.833/2003, concedendo-se parcialmente a segurança postulada.

Destaque-se que a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98 não se estendeu à Lei nº 10.833/2003, posto que instituída sob a vigência da nova redação atribuída ao artigo 195, inciso I, letra “b”, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que elegeu como base de cálculo da COFINS o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (artigo 1º, caput). Referido texto normativo coexiste no ordenamento jurídico, razão pela qual a inconstitucionalidade da COFINS persistiu até a entrada em vigor da citada norma.

Dos ônus de sucumbência – CPC 1973

No tocando aos ônus sucumbenciais, segundo orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça “O marco temporal para a aplicação das normas do CPC/2015 a respeito da fixação e distribuição dos ônus sucumbenciais é a data da prolação da sentença ou, no caso dos feitos de competência originária dos tribunais, do ato jurisdicional equivalente à sentença” (EDcl na MC 17.411/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017).

No caso concreto, é vedado a condenação em honorários advocatícios na demanda originária, por se tratar de Mandado de Segurança (art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas nºs 512 do E. STF e 105 do C. STJ). Logo, comporta a aplicação de honorários advocatícios de sucumbência nesta ação rescisória.

Nesse diapasão, ante a concessão parcial da segurança pleiteada e, considerando que o primeiro julgamento da presente ação rescisória perante este Egrégio Tribunal se deu na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (quando reconheceu a decadência, afastada posteriormente por força de julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, com o retorno dos autos para o seu prosseguimento), devem ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes as despesas e honorários advocatícios, nos termos do caput, do artigo 21, e o depósito prévio restituído à autora, dada a procedência da ação rescisória, na forma no caput, do artigo 494.

Do agravo regimental

Por derradeiro, resta prejudicado o agravo regimental interposto pela União Federal contra a r. decisão de deferimento do pedido de liminar, em face do julgamento do mérito da demanda.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente a ação rescisória para, em juízo rescindente, com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, desconstituir o v. acórdão rescindendo quanto à matéria objeto desta demanda e, em juízo rescisório, nego provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial e dou provimento ao recurso de apelação da autora, interpostos no mandamus subjacente, para reconhecer o direito ao recolhimento da COFINS na forma da Lei Complementar nº 70/1991, até o advento da Lei nº 10.833/2003, com a concessão parcial da segurança postulada, devendo ser recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes as despesas e honorários advocatícios, nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil de 1973, com a restituição do depósito prévio à autora, na forma do artigo 949, caput, do aludido Codex. Julgo prejudicado o agravo regimental da União Federal.

É o voto.