V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Inicialmente, recebo o recurso de apelação em seu duplo efeito.

A sentença a quo merece reforma.

Cuida-se, na origem, de ação movida com o objetivo de substituir o índice de correção monetária da conta vinculada ao FGTS, a TR, por outro índice que melhor reflita a inflação.

A matéria discutida na presente ação trata de direitos individuais homogêneos que, nos termos do art. 81, III do CDC, são aqueles decorrentes de origem comum, divisíveis e indivíduos determinados.

Conforme ensina Hugo Nigro Mazzili: “Interesses individuais homogêneos são aqueles que têm origem comum e são compartilhados na mesma medida por pessoas que se encontram unidas pela mesma situação de fato. São divisíveis, ou seja, quantificáveis em face dos titulares, como os consumidores que compram produto fabricado em série, com o mesmo defeito” (in A defesa dos interesses difusos em juízo, Saraiva, 1998, p. 209).

O STJ possui sedimentado entendimento de que a ação civil pública não é o meio adequado para veicular pretensão atinente a devolução de tributo (Precedente: RESP 97455 – Recurso Especial 1996/0035101-5, relatado pelo Ministro Demócrito Reinaldo e publicado no DJ em 10/03/1997- página 05903).

A ação civil pública, portanto, não pode veicular qualquer pretensão atinente a tributos (impostos, taxas e contribuições de melhoria), posto que o direito e o benefício pleiteado nestas ações poderá ser individualmente auferido.

Este entendimento foi abraçado pelo legislador, que pacificou definitivamente a questão com a criação do parágrafo único do artigo 1.º da Lei 7.347/85, incluído pela Medida Provisória 2.180-35 de 2001, ao vedar a utilização da ação civil pública para veicular qualquer pretensão atinente a tributos.

Por outro lado, as diferenças de correção monetária incidentes sobre os depósitos existentes em contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não se enquadram na matéria tributária.

Conforme já afirmado, a matéria discutida nesta ação possui titulares determinados, quais sejam, os trabalhadores pertencentes à categoria laboral representada pelo sindicato, além de tratar-se de direito cujo conteúdo é divisível, o que autoriza a defesa em ação coletiva proposta por sindicato.

O art. 8º, III da CF/88 dispõe que: “Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

Dessa forma, nos termos do artigo supra, o sindicato possui legitimidade ativa extraordinária para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de seus associados, observada a existência de pertinência subjetiva entre o sindicato autor e o direito postulado em juízo.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS DO FGTS. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO E DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA DEMANDA. DISTINÇÕES. 1. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de direitos homogêneos e que guardem relação de pertencialidade com os fins institucionais do Sindicato demandante. 2. A legitimação ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes da prevista no art. 95 da Lei n. 8078/90, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos substituídos. 3. A individualização da situação particular, bem assim a correspondente liquidação e execução dos valores devidos a cada um dos substituídos, se não compostas espontaneamente, serão objeto de ação própria (ação de cumprimento da sentença condenatória genérica), a ser promovida pelos interessados, ou pelo Sindicato, aqui em regime de representação. 4. Não se pode confundir "documento essencial à propositura da ação" com "ônus da prova do fato constitutivo do direito". Ao autor cumpre provar os fatos que dão sustento ao direito afirmado na petição inicial, mas isso não significa dizer que deve fazê-lo mediante apresentação de prova pré-constituída e já por ocasião do ajuizamento da demanda. Nada impede que o faça na instrução processual e pelos meios de prova regulares. 5. Em se tratando de ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos, que visa a uma sentença condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das situações particulares dos substituídos, visando a identificar e mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos na sentença de procedência. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (RESP 200201385318, TEORI ALBINO ZAVASCKI, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJ DATA:24/05/2004 PG:00164 RSTJ VOL.:00180 PG:00123 ..DTPB:.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FGTS. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA SINDICATOS. SUBSTITUIÇÃO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. SOBRESTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Primeiramente, face à garantia prevista no art. 8º, III, da Constituição Federal, a seguir transcrito, o sindicato possui legitimidade ativa extraordinária para a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais de seus associados. 2. É certo que, na espécie, está caracterizada a pertinência subjetiva entre o sindicato autor e o direito postulado, porquanto as diferenças de correção monetária incidentes sobre os depósitos existentes em contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço possuem titulares determinados, quais sejam, os trabalhadores pertencentes à categoria laboral representada pelo sindicato, além de tratar-se de direito cujo conteúdo é divisível, o que autoriza a sua defesa coletiva por sindicato representativo da categoria profissional dos trabalhadores substituídos. 3. Desse modo, constatada a existência de direitos individuais homogêneos e que guardam relação de pertencialidade com os fins institucionais do sindicato autor, deve ser reconhecida a sua legitimidade para propor ação coletiva, como substituto processual, nos termos do art. 8º, III, da Constituição Federal. 4. Ademais, consoante entendimento firmado por este Tribunal, a vedação inserida no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/85, cujas disposições são expressas ao determinar que: "não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço", não alcançou as entidades sindicais, por força do art. 8º, III, da Constituição da Republica. 5. Trata-se, originariamente, de ação movida com o objetivo de substituir o índice de correção monetária da conta vinculada ao FGTS. Ocorre que, recentemente, o C. STF, no bojo da ADI 5090 - DF, deferiu medida cautelar para sobrestar todos os processos que versem sobre a rentabilidade do FGTS. 6. Nesse cenário, determino o sobrestamento do feito, aguardando-se o desfecho da ADI 5090, ou nova deliberação quanto à suspensão dos processos que envolvam a temática em questão. 7. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento. (TRF-3 - AI: 50211968120214030000 SP, Relator: Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 10/03/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 16/03/2022)

Ademais, consoante entendimento firmado por este Tribunal, a vedação inserida no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/85, cujas disposições são expressas ao determinar que: "não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço", não alcançou as entidades sindicais, por força do art. 8º, III, da Constituição da República.

Nesse sentido os seguintes precedentes:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FGTS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. 1. Precedentes jurisprudenciais sinalizam para o cabimento da ação civil pública por entidade sindical para postular diferenças de atualização monetária de saldos de contas vinculadas do FGTS de trabalhadores integrantes da respectiva categoria profissional (STJ, REsp n. 838353, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 24.10.06). A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, do mesmo modo, admite o emprego da ação civil pública por entidade sindical para cobrança de diferenças de correção monetária do FGTS (TRF da 3ª Região, AC n. 04035045619974036103, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 13.09.11; AC n. 00012194719954036000, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 07.02.06; AC n. 06030716219974036105, Rel. Des. Fed. Peixoto Júnior, j. 05.04.05; C n. 97030208479, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 05.05.98). 2. Apelações providas.” (AC 06024867819954036105, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/09/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

“PROCESSO CIVIL. FGTS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. LEGITIMIDADE ATIVA DE SINDICATO. ART. 8º, III, DO CPC. AFASTADA EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 515, § 3º, DO CPC. PLANO VERÃO. SÚMULA 252 DO STJ. INCIDÊNCIA DO ÍNDICE OFICIAL. IPC DE 42,72%. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O sindicato possui legitimidade ativa para propor ação de cobrança de expurgos inflacionários incidentes sobre a conta vinculada ao FGTS de titularidade de seus associados, face à garantia prevista no art. 8º, III, da Constituição Federal. Na espécie, está caracterizada a pertinência subjetiva entre o sindicato autor e o direito postulado, porquanto as diferenças de correção monetária incidentes sobre os depósitos existentes em contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço possuem titulares determinados, quais sejam, os trabalhadores pertencentes à categoria laboral representada pelo sindicato, além de tratar-se de direito cujo conteúdo é divisível, o que autoriza a sua defesa coletiva por sindicato representativo da categoria profissional dos trabalhadores substituídos. 2. A vedação inserida no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/85, cujas disposições são expressas ao determinar que: "não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço", não alcançou as entidades sindicais, por força do art. 8º, III, da Constituição da República 3. Sentença reformada, com vistas a afastar a extinção do processo, sem resolução do mérito, diante da legitimidade ativa do sindicato autor para propositura da presente ação. 4. Por força do princípio da causa madura, consagrado nas disposições do art. 515 , §3º, do Código de Processo Civil, é possível a este Tribunal adentrar ao mérito da causa, porquanto, na espécie, houve a regular formação do contraditório e as questões tratadas na presente demanda encontram-se em condições de imediato julgamento 5. No caso dos autos, a responsabilidade da Caixa Econômica pelos depósitos fundiários decorre da Lei 8.036/90, que disciplina o FGTS, o que a legitima, com exclusividade, a figurar no pólo passivo da presente demanda. Por sua vez, o sindicato autor juntou aos autos ata de Assembléia Geral Extraordinária, na qual foi deliberada a propositura da demanda, bem como o comprovante de inscrição e de situação cadastral, indicativo da regularidade de sua constituição. 6. Nos termos da Súmula de nº 252 do Superior Tribunal de Justiça, os titulares das contas vinculadas ao FGTS possuem direito à atualização dos saldos de sua conta vinculada ao FGTS, pelo IPC de 42,72%, apurado no mês de janeiro de 1989. Acrescente-se que o próprio Governo Federal admitiu serem devidos os percentuais em tela quando editou a Lei Complementar n.º 110/01. Por tratar-se de posicionamento pacificado nas instâncias superiores, cumpre acolhê-lo em benefício da pacificação dos litígios, da uniformização do direito e da segurança jurídica. 9. Nas ações concernentes ao FGTS, devem ser utilizados os critérios do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça federal, atualmente aprovado pela Resolução nº 134, de 21/12/2010, do Conselho da Justiça Federal, descritos no Capítulo 4 - Liquidação de Sentença - item 4.2 - Ações Condenatórias em Geral. Afastada a aplicação do art. 29-C da Lei 8.036/1990 para permitir a condenação da CEF em honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). 10. Apelação provida, para reformar a sentença de extinção do processo, sem resolução do mérito, bem como para, com fulcro no §3º, do art. 515 do CPC, julgar procedente a demanda.” (AC 00118075520054036100, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/11/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Dessa forma, a sentença merece ser anulada pelos fundamentos até aqui expostos.

Por fim, conquanto a causa esteja madura para o julgamento (art. 1.013, §3º do CPC), deixo de analisar o mérito em razão de determinação de sobrestamento de decisões que cuja matéria se discute a possibilidade de afastamento da TR como índice de correção monetária do saldo da conta do FGTS.

Na ADI n. 5090 foi deferida medida cautelar pelo Relator determinando a suspensão de todas as ações individuais e coletivas que tenham por objeto a discussão sobre esta matéria, independentemente de Juízo ou Tribunal, nos termos da Lei nº 9.868/1999.

Dessa forma, determino o sobrestamento do feito até o julgamento da ADI n. 5090 pelo STF.

Por fim, inaplicável o §11º art. 85 do CPC uma vez que não há condenação em custas, honorários advocatícios e outras despesas em ações coletivas, consoante disposto no art. 87 do CDC.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de apelação para anular a sentença a quo e determinar o sobrestamento do feito em razão do julgamento da ADI nº 5090 pelo STF.

É como voto.