V O T O

Do caso dos autos. GLAUCO DE ARRUDA BARLEBEM foi denunciado pela prática dos delitos tipificados nos artigos do 317 do Código Penal e 90 da Lei nº 8.666/93. Por sua vez, ELIEZER ALVES DOS SANTOS foi denunciado pela prática do crime previsto no art.  90 da Lei nº 8.666/93. Por fim, Claudemir Pinto Moraes foi denunciado como incurso nas penas dos artigos 317 do Código Penal e 90 da Lei nº 8.666/93. 

Narra a denúncia (ID 251674296) o que se segue:

"... O presente inquérito policial foi instaurado, mediante Portaria (fl. 02), após a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, encaminhar ao Ministério Público Federal, o Ofício ASJURIDRISPI-104/2007 (fls. 02/05 - Apenso I), dando conta de que foram apuradas no Procedimento Administrativo GINSP/DRSPI - 74.00287-07 irregularidades em Processos de Dispensa de Licitação.

Conforme consta nos autos, o procedimento administrativo em referência foi instaurado com intuito de averiguar denúncia de Eliezer Alves dos Santos, representante legal da empresa Santos e Moraes Valinhos SIC LTDA., de que o funcionário da ECT, Glauco Arruda Barbelem, teria beneficiado a empresa Moraes Zimbaldi Comércio e Instalações LTDA., de propriedade de Claudemir Pinto de Moraes, passando-lhe informações sigilosas, sobre planilhas de preços da EBCT em Processos de Dispensa de Licitação.

Inquirido pela autoridade policial (fls. 54/56), Glauco Arruda Barbelem declarou que passou os valores da planilha base da EBCT para todas as empresas participantes do Processo de Dispensa de Licitação e não apenas para a empresa Moraes Zimbaldi. Esclareceu que Claudemir realmente lhe ofereceu a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), a título de presente, mas não aceitou. Esclareceu que, quando começou a trabalhar na EBCT, tal planilha não era sigilosa e que, só posteriormente, passou a sê-lo. Declarou que sabia de tal determinação. No entanto, como as empresas não se mostravam interessadas em participar dos processos, tendo em vista não ter ideia do preço que a EBCT estava disposta a pagar pelas obras, consultou seus superiores e aqueles lhe deram autorização para passar o preço base às empresas, o que foi feito a partir de então. Ressaltou que a empresa supostamente beneficiada, ganhava os processos porque conseguia apresentar propostas com preços inferiores ao valor da planilha base da EBCT, e não porque era privilegiada com informações sigilosas, uma vez que todos os concorrentes tinham acesso às mesmas informações. Quanto aos e-mails enviados a Claudemir (fls. 128/130), esclareceu que realmente os enviou com as planilhas. No entanto, disse que os textos originais não eram aqueles, tampouco tinha ideia de quem os teria alterado. Ressaltou que não mantinha nenhum contato social com o representante da empresa Moraes Zimbaldi, tampouco com o representante da empresa Santos e Moraes Valinhos, mantendo com ambos apenas contato comercial. 

Inquirido pela autoridade policial (fl. 149), Eliezer Alves dos Santos declarou que conhecia o primeiro indiciado, pois mantinha relações profissionais com referida pessoa. Confirmou também que partiu de sua pessoa a denúncia de irregularidades em Processos de Dispensa de Licitações, envolvendo a empresa Moraes Zimbaldi Comércio e Instalações LTDA., de propriedade do segundo indiciado, e o funcionário Glauco Arruda Barlebem. Declarou que, o primeiro indiciado enviava e-mails ao segundo indiciado, com os valores contidos nas propostas e pedia que aquele lhe enviasse um valor menor para ganhar a licitação. Ressaltou que, na obra do CDD de Avaré/SP, sua proposta foi coberta pela da empresa Moraes Zimbaldi, quando então, confrontou o primeiro indiciado e o mesmo lhe ofereceu as obras de Avaré e Araraquara/SP. Esclareceu que, aceitou a obra de Avaré/SP, pois achava que era direito seu e que, recursou as outras que lhe foram oferecidas. Ressaltou que tinha conhecimento de que a empresa Moraes Zimbaldi estava sendo beneficiada, pois havia prestado serviços para o segundo indiciado e, na ocasião, fora-lhe dado senha do e-mail da empresa e, posteriormente, utilizou-se de tal senha para acessar o e-mail do segundo indiciado. Por fim, declarou que nenhum outro funcionário lhe passou preços de planilha base da ECT.

Embora Glauco, quando de seu depoimento à autoridade policial (fls. 54/56) negou ter recebido qualquer valor indevidamente, tal fato restou comprovado, tendo em vista que o mesmo, em seu depoimento na esfera administrativa (fls. 108/109 - apenso I), admitiu que o segundo indiciado lhe dera a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), fato este confirmado por aquele, em seu depoimento (fls. 138/139).

Ademais, Eliezer em seu depoimento (fl. 149), acabou por admitir que também se beneficiou da divulgação da planilha base da ECT para adjudicar irregularmente a obra do CDD/Avaré/SP, em detrimento das demais empresas concorrentes.

Ante o exposto, a materialidade restou comprovada por meio do Relatório Final do Processo n' 74.00287.07 (fis. 1231126 - Apenso 1), que demonstrou a existência dos fatos ora apurados. A autoria, por sua vez, restou comprovada pelos diversos depoimentos colhidos, em especial o dos acusados.

Posto isso, o Ministério Público Federal denuncia a Vossa Excelência GLAUCO DE ARRUDA BARLEBEM, como incurso nas penas do art. 317 do Código Penal e art. 90 da Lei 8.666193, CLAUDEMIR PINTO DE MORAES, como incurso nas penas do art. 333 do Código Penal e art. 90 da Lei 8.666193 e ELIEZER ALVES DOS SANTOS, corno incurso nas penas do art. 90 da Lei 8.666193, requerendo seja instaurada a necessária ação penal..."

A peça acusatória foi inicialmente rejeitada, com fulcro no art. 395, inc. I, do Código de Processo Penal (ID - fls. 176/179) e, após interposição de recurso em sentido estrito pelo Ministério Público Federal, foi recebida parcialmente por este E. Tribunal, remanescendo somente a apuração das condutas dos réus, GLAUCO e ELIESER, no procedimento licitatório referente às obras do CDD/Avaré/SP - art. 90 da Lei nº 8.666/93 (ID 251674297 - fls. 258/269).

Após o regular processamento do feito, sobreveio sentença (ID 251674303 - fls. 743/753v), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal Federal de Bauru/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva.

Não havendo arguições preliminares, passa-se ao mérito recursal.

Do mérito recursal. No caso em tela, a apuração diz respeito somente as condutas de ELIESER e GLAUCO, no procedimento de dispensa de licitação referente às obras do CDD/Avaré/SP.

Narra a denúncia que Glauco de Arruda Barlebem teria fornecido a Eliezer Alves dos Santos a planilha base da ECT, documento supostamente sigiloso que lhe teria possibilitado vencer o certame.

De acordo com as informações colhidas nos autos, a Santos e Morais Valinho S/C LTDA., empresa de propriedade de ELIESER, foi a vencedora do procedimento de dispensa de licitação para execução das obras no CDD/Avaré/SP, ao apresentar proposta no valor de R$ 9.212,14 (nove mil, duzentos e doze reais e quatorze centavos) (ID 251673947 - fls. 167/267 do Apenso II).

Naquele processo, além da empresa de ELIESER, outras três empresas apresentaram propostas, a saber: Moraes Zimbaldi, de propriedade de Claudemir, no valor de R$ 9.299,09 (nove mil, duzentos e noventa e nove reais e nove centavos) (ID 251673947 - fls. 214/215 do Apenso II); Ômega Engenharia e Construções LTDA., no valor de R$ 11.949,74 (onze mil, novecentos e quarenta e nove reais e setenta e quatro centavos) (ID 251673947 - fl. 218 do Apenso II); e C.R.B. Engenharia e Construções LTDA., no valor de R$ 13.619,56 (treze mil, seiscentos e dezenove reais e cinquenta e seis centavos) (ID 251673947 - fls. 224/225 do Apenso II).

Ocorre que, em que pese o documento de fl. 209 do Apenso II indicar que a proposta apresentada pela Santos e Morais Valinho S/C LTDA. foi no valor de R$ 9.212,14 (nove mil, duzentos e doze reais e quatorze centavos), ELIESER afirmou, em Juízo, que este preço final só foi apresentado para cobrir a oferta da empresa Moraes Zimbaldi, haja vista que o valor apresentado, inicialmente, foi de R$ 9.400,00 (nove mil e quatrocentos reais). 

A fraude consistiu no fornecimento de Glauco a Elieser de planilha com valores recebidos por aquele da proposta apresentada pela empresa Morais Zimbaldi Comércio e Instalações LTDA ME, o que propiciou a Elieser formalizar outra proposta com valores mais baixos, de modo a sair vencedor. 

Estabelece o artigo 90 da Lei de Licitações, in verbis:

"Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."

De acordo com o princípio da legalidade estrita ou taxatividade (cf. artigo 1º do Código Penal), um crime deve estar descrito e detalhado na lei, de modo a não provocar dúvidas e questionamentos intransponíveis, bem como sendo possível visualizar ofensa ao bem jurídico tutelado, agindo o autor com dolo ou culpa.

Sendo assim, verifica-se que o delito previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666, de 21/6/1993 (Lei de Licitações) exige para sua configuração a existência de um procedimento licitatório, o que não ocorreu no caso, uma vez que a hipótese é de dispensa de licitação.

Aliás, nesse sentido, o entendimento da jurisprudência. Confira-se:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PELO ENTE MUNICIPAL SEM A REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO. IMPUTAÇÃO DO CRIME LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 1º, XI, DO DL Nº 201/67. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.  1. Apelações de Francivaldo Santos de Araújo, Gildevar Araújo dos Santos, Luciano Fernandes dos Santos, Alcimar Nóbrega Moura, Márcio Costa, Theodomiro Delano de Lucena Medeiros e Saulo de Tarso Adonai de Brito Barros contra sentença do juízo da 6ª Vara Federal da Paraíba que julgou procedente a ação penal materializada nos autos do processo nº 0000688-93.2015.4.05.8201, para condenar os Apelantes pela prática do crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações). 2. Caso em que a r. sentença apelada constatou a existência de irregularidades na execução do Convênio nº 01132/2009, firmado entre o Município e a União por meio do Ministério do Turismo, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), na contratação de bandas e equipe técnica necessária ao evento realizado em Frei Martinho atinente aos festejos juninos fora de época - "João Pedro", com o fracionamento indevido da licitação e a elaboração de processos licitatórios fictícios.  3. O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93 define a conduta de "frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação". Se licitação não houve, mas um mero simulacro para dar aparência de sua realização, não se pode falar em frustração ou fraude de seu caráter competitivo. 4. De uma vez que o prefeito-réu não dispensou nem reconheceu inexigível a licitação ou deixou de cumprir formalidades necessárias para tanto, não se tem por aperfeiçoado o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, pois não houve um ato formal nesse sentido. A dispensa e a inexigibilidade são institutos jurídicos abordados nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, respectivamente, não se confundindo com a mera não realização da licitação, o que foi praticado pelo réu.  5. A conduta do réu, considerado o princípio da legalidade estrita, subsume-se ao crime do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, que tem a seguinte redação: "adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei". O termo concorrência deve ser entendido, na espécie, como licitação, já que quando editado o Decreto-lei nº 201/67, estava em vigor a Lei nº 4.370/64, a qual previa a figura da "concorrência" como único procedimento de disputa para seleção daquele a ser contratado pelos órgãos federais (art. 1º, caput e parágrafo 1º, e art. 4º, parágrafo 3º).  6. O tipo do art. 1º, XI, do Decreto-lei nº 201/67, único ao qual se subsume com perfeição a conduta imputada ao réu, contém norma penal dirigida especificamente aos gestores municipais, o que, ante o princípio da especialidade, afastaria a incidência das regras penais gerais previstas nos artigos 89 e 90 da Lei nº 8.666/93, ainda que houvesse conflito aparente de normas.  7. Desclassificação da conduta descrita na denúncia para a prevista no art. 1º, inciso XI, do Decreto-lei nº 201/67. Afastada a prescrição pela pena em abstrato. 8. Materialidade e autoria delitivas comprovadas.  9. Revisão da dosimetria, aplicando-se as seguintes penas: (i) Francivaldo Santos de Araújo, ex-prefeito, 1 (um) ano e 9 (nove) meses de detenção, perda do cargo público que ocupa e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação; ii) Alcimar Nóbrega Moura, Presidente da Comissão de Licitação, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção; iii) Gildevar Araújo dos Santos e Luciano Fernandes dos Santos, demais membros da comissão de licitação, 7 (sete) meses de detenção; iv) Márcio Costa, dono da empresa contratada, 7 (sete) meses de detenção; v) Theodomiro Delano de Lucena Medeiros e Saulo de Tarso Adonai de Brito Barros, donos das demais empresas que participaram da licitação fictícia, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção. 10. Recursos parcialmente providos."

(ACR - Apelação Criminal - 14742 0000688-93.2015.4.05.8201, Desembargador Federal Frederico Dantas, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data: 13/12/2017 - Página: 92).

Logo, ausente tipicidade da conduta dos réus quanto ao delito previsto no artigo 90 da Lei de Licitações, com fundamento no princípio da estrita legalidade ou taxatividade, previsto no artigo 1º do Código Penal.

Verificada a não subsunção da conduta à norma classificada na peça acusatória, resta considerar a hipótese de emendatio libelli.

Diante do conjunto probatório carreado aos autos, tenho por inaplicável outro tipo penal, porquanto a conduta descrita na denúncia não se encaixa em outra norma prevista na Lei nº 8.666/93, nem no Código Penal. 

Desta feita, diante da atipicidade da conduta, de rigor a absolvição, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, de ofício, absolvo GLAUCO DE ARRUDA BARLEBEM e ELIEZER ALVES DOS SANTOS, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Recursos prejudicados.

É COMO VOTO.