AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020694-11.2022.4.03.0000
RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN
AGRAVANTE: ALEX SANDER GUTIERRES
Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEX SANDER GUTIERRES - SP320391-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020694-11.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN AGRAVANTE: ALEX SANDER GUTIERRES Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEX SANDER GUTIERRES - SP320391-A AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALEX SANDER GUTIERRES contra decisão interlocutória proferida em execução fiscal ajuizada pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a cobrança de crédito decorrente de pagamento indevido de benefício previdenciário por erro administrativo. O decisum recorrido foi prolatado pelo juízo da 3ª Vara Federal de Sorocaba/SP e rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, nos seguintes termos: “O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS propôs a presente ação, pelo rito das execuções fiscais (Lei n. 6.830, de 1980), em face de ALEX SANDER GUTIERRES, na qual se pleiteia o pagamento de crédito(s) inscrito(s) na Dívida Ativa sob o n. 17.425.545-4, no valor histórico de R$ 380.566,09. Em petição incidental, a parte executada apresentou defesa, na forma de exceção de pré-executividade, alegando, em breve síntese, que a dívida em questão já foi objeto da Execução Fiscal n. 0003051-80.2012.4.03.6110, que tramitou na 3ª Vara Federal de Sorocaba/SP e foi julgada extinta sem resolução do mérito, bem como que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não cabe execução fiscal para cobrar valores pagos em decorrência de benefício previdenciário indevido (ID 46818565). Resposta do excepto (ID 33688381), sustentando o não cabimento da exceção de pré-executividade e a adequação da execução fiscal para promover a cobrança decorrente do ressarcimento ao erário do valor referente a benefício previdenciário pago indevidamente. É o breve relatório. Passo a decidir. Conforme preceitua o art. 16 da Lei n. 6.830, de 1980, a defesa do devedor em sede de execução fiscal deve se dar em autos apartados, por meio da oposição de embargos, após garantida a execução (STJ, REsp 1.272.827/PE, 1ª Seção, Min. Mauro Campbell Marques, DJ 31/05/2013). Valendo-se de tal instrumento, a parte executada pode “alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite” (§ 2º). Todavia, sempre que constatável, por meio de prova pré-constituída, a existência de questão de ordem pública (e, portanto, cognoscível de ofício pelo juízo), ao devedor é facultado suscitá-la em simples petição interlocutória nos autos da própria execução, na forma da assim denominada exceção (ou objeção) de pré-executividade. Trata-se de figura doutrinária sem previsão expressa em texto legal, mas que, observada a excepcionalidade de sua aplicação, vem contando com amparo jurisprudencial robusto nos últimos anos em todas as modalidades de execução de título extrajudicial. Nesse sentido, confira-se o enunciado 393 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. No caso concreto, a parte executada alega a impossibilidade de utilização da execução fiscal para a cobrança de valores pagos a título de benefício previdenciário indevido. Inicialmente, verifica-se que a anterior propositura de execução fiscal para cobrança do mesmo débito neste caso não é óbice para o prosseguimento desta demanda, uma vez que a sentença proferida nos autos da Execução Fiscal n. 0003051-80.2012.4.03.6110, que tramitou na 3ª Vara Federal de Sorocaba/SP, julgou extinto aquele processo sem resolução do mérito. Ora, a decisão que julga extinto o processo sem resolução do mérito não produz coisa julgada material e, portanto, não há que se falar em impeditivo para a propositura de nova ação de execução fiscal, consoante expressa previsão do art. 486 do CPC, in verbis: Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação. § 1º No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito. Esta é a situação que se verifica nos autos, considerando que, com a edição da Medida Provisória n. 780, de 2017 (posteriormente convertida na Lei n. 13.846, de 2019), o art. 115, § 3º, da Lei n. 8.213, de 1991 passou a contar com a seguinte redação: Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: [...] § 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial. Destarte, com a alteração legislativa posterior à extinção da primeira execução fiscal e havendo expressa previsão legal autorizativa da inscrição em dívida ativa de débitos constituídos em decorrência de pagamento indevido de benefício previdenciário ou assistencial, o crédito assim constituído e inscrito passa a ostentar a condição de título executivo extrajudicial e gozar da presunção legal de certeza e liquidez inerentes à inscrição na dívida ativa, nos termos do art. 784, IX do CPC e art. 3º da Lei n. 6.830, de1980. Legítima, portanto, a cobrança do débito em causa por meio da ação de execução fiscal regulada na Lei n. 6.830, de 1980. Ante o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade. Honorários advocatícios indevidos na espécie, ante a incidência do encargo previsto no art 1º do Decreto-Lei n. 1.025, de 1969, sobre o valor da dívida (TFR, enunciado 168; STJ, REsp 1.143.320/RS, 1ª Seção, Min. Luiz Fux, DJ 21/05/2010). Dê-se andamento ao feito em Secretaria, nos termos da Portaria n. 57, de 2021, da 2ª Vara Federal de Sorocaba/SP.” O agravante requer seja acolhida a exceção de pré-executividade, porque a cobrança de proventos pagos pelo INSS ao segurado não pode ser feita por meio de execução fiscal, além da ocorrência de prescrição. Pede seja condenado o INSS nas penas de litigância de má-fé. Tempestivo o recurso, não houve pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal. Intimado o agravado, nos termos do art. 1.019, II, do CPC/2015, o INSS deixou de se manifestar. É o relatório. KS PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020694-11.2022.4.03.0000 RELATOR: Gab. 33 - DES. FED. GILBERTO JORDAN AGRAVANTE: ALEX SANDER GUTIERRES Advogado do(a) AGRAVANTE: ALEX SANDER GUTIERRES - SP320391-A AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O INSS propôs a execução fiscal em face de agravante, na qual se pleiteia o pagamento de crédito(s) inscrito(s) na Dívida Ativa sob o n. 17.425.545-4, no valor histórico de R$380.566,09. Em precedente obrigatório julgado em 2013, o C. STJ afastou a possibilidade da propositura de executivo fiscal para a cobrança de débito previdenciário, à míngua de amparo legal. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 154, §2º, DO DECRETO N. 3.048/99 QUE EXTRAPOLA O ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA POR AUSÊNCIA DE LEI EXPRESSA. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA. 1. Não cabe agravo regimental de decisão que afeta o recurso como representativo da controvérsia em razão de falta de previsão legal. Caso em que aplicável o princípio da taxatividade recursal, ausência do interesse em recorrer, e prejuízo do julgamento do agravo regimental em razão da inexorável apreciação do mérito do recurso especial do agravante pelo órgão colegiado. 2. À mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil. Precedentes: REsp. nº 867.718 - PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18.12.2008; REsp. nº 440.540 - SC, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 6.11.2003; AgRg no AREsp. n. 225.034/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 07.02.2013; AgRg no AREsp. 252.328/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18.12.2012; REsp. 132.2051/RO, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.10.2012; AgRg no AREsp 188047/AM, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04.10.2012; AgRg no REsp. n. 800.405 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 01.12.2009. 3. Situação em que a Procuradoria-Geral Federal - PGF defende a possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido por particular, qualificado na certidão de inscrição em divida ativa na hipótese prevista no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91, que se refere a benefício pago além do devido, art. 154, §2º, do Decreto n. 3.048/99, que se refere à restituição de uma só vez nos casos de dolo, fraude ou má-fé, e artigos 876, 884 e 885, do CC/2002, que se referem a enriquecimento ilícito. 4. Não há na lei própria do INSS (Lei n. 8.213/91) dispositivo legal semelhante ao que consta do parágrafo único do art. 47, da Lei n. 8.112/90. Sendo assim, o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (REsp 1350804 / PR, RECURSO ESPECIAL 2012/0185253-1, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 12/06/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 28/06/2013). Contudo, em 19/05/2017 foi publicada a Medida Provisória nº 780, convertida na Lei nº 13.494/2017, cujo art. 11 acrescentou o §3º ao art. 115, da lei 8213/91, permitindo a inscrição em dívida ativa de créditos constituídos pelo INSS, em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente, que a seguir se transcreve: “§ 3o Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial." Com a superveniência da MP 780/17, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, em 15/09/2020, afetou o tema 1064 e, em sessão de 23/06/2021 de julgamento dos REsp 1860018 e 1852691, rel. Min. Mauro Campbell Marques (acórdão publicado em 28/06/2021), fixou a tese, de adoção obrigatória (art. 927, III e 1014, do CPC), de que somente são nulas as inscrições em dívida ativa dos valores referentes a benefícios pagos indevidamente, quando os processos administrativos de constituição do crédito tenham sido iniciados antes da vigência da MP 780. Confira-se: “1ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis; e 2ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis.” Como se vê, com a alteração legislativa posterior autorizando expressamente a inscrição em dívida ativa de débitos constituídos em decorrência de pagamento indevido de benefício previdenciário ou assistencial, o crédito assim constituído e inscrito passa a ostentar certeza e liquidez inerentes à inscrição na dívida ativa, legitimando a cobrança do débito por meio de execução fiscal regulada na Lei n.6.830, de 1980. Outrossim, do precedente indicado consta que a constituição dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente constituídos em processos administrativos iniciados antes da MP 780/17 deve ser reiniciada. No caso dos autos, em processo administrativo foi iniciado em 11.03.10, por meio de denúncia de que o segurado estaria trabalhando (fl. 157, id 261518790 - Pág. 54) e findo em 2010 (fl. 206, id Num. 261518790 - Pág. 103), antes da MP 817/17, em que foi apurado retorno voluntário do segurado ao trabalho, incompatível com o pagamento de benefício de aposentadoria por invalidez. Houve execução fiscal antecedente de n. 0003051-80.2012.4.03.6110, protocolada em 26/04/12, distribuída em 02/05/2012, que foi extinta sem resolução de mérito por sentença da 3ª Vara Fed. de Sorocaba de julho de 2016, com esteio no precedente obrigatório do STJ de 2013, mantida nesta Corte e com trânsito em julgado em 04/02/20, conforme consulta ao sítio eletrônico do STJ. Na execução fiscal de n. 5000458-75.2021.4.03.6110, em que proferida a decisão agravada, ref. a CDA 17.425.545-4, inscrita em dívida ativa em 28.11.20, distribuída em 04/02/2021 perante a 2ª Vara Fed. de Sorocaba, o INSS objetiva a cobrança de valores inscritos em dívida ativa relativos ao pagamento indevido de benefício por incapacidade que já fora objeto de cobrança na execução anterior de n. 0003051-80.2012.4.03.6110. Contudo, a CDA é datada de 2020, já na vigência da Lei nº 11.494/2017, o que permite a cobrança por meio de executivo fiscal. Ainda, como se vê, extinta a primeira ação, fora reiniciado o procedimento para inscrição do crédito, na forma do quanto julgado no tema 1064. A anterior propositura de execução fiscal não é óbice para o prosseguimento desta demanda, uma vez que a sentença julgou extinto o processo sem resolução do mérito (art. 486 do CPC). A ação 5000458-75.2021.4.03.6110 foi ajuizada somente em 2021, em princípio, após o prazo prescricional. Todavia, há que se analisar se a execução fiscal anteriormente ajuizada pelo INSS em 2012 teria o condão de interromper o prazo prescricional. Conforme hermenêutica das disposições do CPC/73 (219, §2º), CC/02 (art. 202, I), LEF (art. 8, §2º) e Súmula 106, do STJ, vigentes quando do ajuizamento da primeira execução, o despacho de citação interrompia a prescrição e a interrupção retroagia ao ajuizamento. No caso da execução fiscal de n. 0003051-80.2012.4.03.6110, o cite-se foi proferido em 28.5.12 (conforme consulta ao sítio da JF) e o ajuizamento se deu em 26.04.12 Logo, com o ajuizamento da execução fiscal de n. 0003051-80.2012.4.03.6110 em 26/04/12, o prazo da prescrição para a cobrança judicial dos valores pagos indevidamente ao segurado foi interrompido e somente voltou a correr a partir do trânsito em julgado da decisão proferida naquela execução, a saber, 04/02/20. Em caso parelho, já julgou o C. STJ: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRAZO PRESCRICIONAL. INTERRUPÇÃO COM A IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS PRETÉRITOS. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM. SÚMULA 383/STF. 1. A impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional de modo que tão somente após o trânsito em julgado da decisão nele proferida é que voltará a fluir a prescrição da Ação Ordinária para cobrança das parcelas referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do writ. Precedentes do STJ: REsp 1.151.873/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 23/3/2012; REsp 1.222.417/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/3/2011; AgRg no REsp 1.165.507/MA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 3/11/2010.(...)."(2ª Turma, AgRg no AREsp n° 122727/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 14/08/2012, DJE 11/09/2012) Como obstado o curso da prescrição pelo procedimento administrativo e mesmo interrompida a prescrição pela execução fiscal, na forma da Súmula 383 do STF é inviável a redução do prazo aquém dos cinco anos, pelo que o prazo de prescrição no caso em tela será de cinco anos. Considerando o trânsito em julgado da execução fiscal em 2020 e que a presente ação foi ajuizada em 2021, ilidida está a alegação de prescrição. Quanto à litigância de má-fé, ao juiz é dado decretá-lá ex officio, ou seja, sem pedido da parte, se verificar que a parte deduz pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso, altera a verdade dos fatos, usa o processo para conseguir objetivo ilegal, opõe resistência injustificada ao andamento do processo, procede de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo, provoca incidentes manifestamente infundados ou, ainda, interpõe recurso com intuito manifestamente protelatório. A medida tem por finalidade induzir as partes a proceder com lealdade e boa-fé. No caso dos autos, não há que se falar em litigância de má-fé, tendo o exequente exercido seu direito de ação sem extrapolar os limites legais. Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA DECORRENTE DE RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO INDEVIDAMENTE. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ARTIGO 115, §3º DA LEI 8.213/91 (MP n.º 780/17). TEMA 1064 DO STJ. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO E DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.
- O art. 11 da MP nº 780/17, convertida na Lei nº 13.494 de 24/10/17, acrescentou o §3º ao art. 115 da Lei nº 8.213/91, permitindo a inscrição em dívida ativa de créditos constituídos pelo INSS, em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente.
- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos REsp 1860018/RJ e 1852691/PB de relatoria do E. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, no julgamento do Tema 1.064, em 23/06/2021 (acórdão publicado em 28/06/2021), fixou a tese sobre a questão em debate, nos seguintes termos: “1ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis; e 2ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis.”
- No caso, a certidão da dívida ativa é datada de 28.11.20, isto é, já na vigência da Lei nº 11.494/2017, razão pela qual deve ser reconhecido o cabimento da cobrança por meio de executivo fiscal.
- Com o ajuizamento da execução fiscal de n. 0003051-80.2012.4.03.6110 em 26/04/12, o prazo da prescrição para a cobrança judicial dos valores pagos indevidamente ao segurado foi interrompido e somente voltou a correr a partir do trânsito em julgado da decisão proferida naquela execução, a saber, 04/02/20.
- No caso dos autos, não há que se falar em litigância de má-fé, tendo o exequente exercido seu direito de ação sem extrapolar os limites legais.
- Agravo de instrumento desprovido.