AgInt no RMS 65.486, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26/08/2021: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A sindicância investigativa não interrompe prescrição administrativa, mas sim a instauração do processo administrativo. 2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. 3. Contudo, o processo administrativo foi instaurado em 11 de abril de 2013 pela Portaria n. 247/2013. Independente da modificação do termo inicial para a instauração do processo administrativo disciplinar advinda pela LCE n. 744/2013, a instauração do PAD ocorreu oportunamente. Ou seja, os autos não revelam a ocorrência da prescrição durante o regular processamento do PAD. 4. Agravo interno não provido."

 

RMS 37.031, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20/02/2018: "DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido."

 

Assim, considerando que o processo administrativo que tramitou no CADE e culminou na aplicação de penalidade pecuniária pela prática de infração à ordem econômica, ainda que regido pelo direito administrativo, pode ser tido como espécie de procedimento sancionador, equiparável, por analogia, ao sistema de persecução de ilícitos penais, a análise mais detida da controvérsia, revela que é plausível, no caso, a interpretação adotada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, no sentido de que para evitar novatio in pejus, quando a lei revogada for mais favorável ao agente do que a lei nova, a primeira, em caráter de ultratividade, continua a reger os fatos ocorridos em sua vigência, em consonância com a previsão do artigo 5º, XL, da CF ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu").

Neste contexto, não se verifica, a priori, sob tal prisma, a alegada nulidade na fundamentação da penalidade pecuniária aplicada pelo CADE.

Ademais, sem prejuízo do exercício do efetivo contraditório e, se o caso, da regular dilação probatória, acerca da materialidade e enquadramento da infração, e da condição do agente para responsabilização e aplicação da penalidade cabível, o exame perfunctório do conjunto probatório não permite concluir, em juízo próprio à fase processual em exame, pela ilegalidade da multa imposta pelo CADE, para autorizar concessão da tutela de urgência para suspensão da respectiva cobrança. 

Sobre a alegada prescrição da pretensão punitiva, dispõem o artigo 1º, § 2º, da Lei 9.873/1999, e o artigo 46, § 4º, da Lei 12.529/2011 que "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal".

Desse modo, independentemente da apuração do ato ilícito na esfera criminal, havendo previsão legal de que também constitui crime o objeto da ação punitiva da Administração na esfera administrativa, adota-se os prazos previstos na legislação penal, para fins de contagem do prazo prescricional.        

Neste sentido:

 

REsp 1.871.758, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 05/05/2022: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA PELO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PENAL. DESNECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL PACÍFICA DA PRIMEIRA SEÇÃO. 1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC (Enunciado n. 3 do Plenário do STJ). 2. O § 2º do art. 1º da Lei n. 9.873/1999 estabelece que, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal". 3. Havendo previsão legal, a incidência dos prazos de prescrição previstos na legislação penal não está condicionada à apuração criminal do fato ilícito, notadamente em razão da independência entre as esferas criminal e administrativa. Precedentes da Primeira Seção. 4. No caso dos autos, o recurso da autarquia federal deve ser provido e o acórdão, cassado, pois o TRF da 4ª Região decidiu: "a pretensão punitiva relativa à infração administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional previsto para a infração penal quando instaurada a respectiva ação penal". 5. Recurso especial provido." (g.n.)

 

A este respeito, consta na contraminuta que (ID 261988672, f. 52, 59, 72/76):

 

"Considerando que a infração à ordem econômica teria sido praticada entre 2006 e 2010, e tendo em vista que o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16 foi concluído pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade em 14 de abril de 2021, verifica-se que os dispositivos legais acima citados sucessivamente incidiram sobre o caso ora analisado.

Não obstante, a leitura deles deixa claro que esta sucessão de normas legais não alterou substancialmente o regime jurídico aplicável ao caso — que seria o seguinte:

a) a pretensão punitiva do Cade, em relação às infrações à ordem econômica, prescreve no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da prática das infrações à ordem econômica instantâneas ou da data da cessação da prática das infrações à ordem econômica permanentes ou continuadas;

b) quando a infração à ordem econômica também for capitulada como crime, a pretensão punitiva do Cade prescreve no prazo previsto pela lei penal;

c) a prescrição da pretensão punitiva do Cade, em relação às infrações à ordem econômica, é interrompida, entre outras causas, por qualquer ato inequívoco que importe em apuração das infrações ou pela notificação do representado;

d) a pretensão punitiva do Cade, em relação às infrações à ordem econômica, também prescreve na hipótese de paralisação do procedimento administrativo por 03 (três) anos ou mais sem julgamento ou despacho (prescrição intercorrente).

Partindo destas premissas, não se consumou a prescrição da pretensão punitiva do Cade in casu.

Diferentemente do que o Sr. Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho alegou na petição inicial do Processo nº 5001128-19.2022.4.03.6130, o prazo prescricional da pretensão punitiva do Cade não seria o quinquenal. É que a infração à ordem econômica em apreço é igualmente capitulada como crime pelo inciso I do artigo 4º da Lei nº 8.137/1990, de maneira que o prazo prescricional é o estabelecido pela legislação penal. Como o artigo 4º da Lei nº 8.137/1990 comina para o crime de cartel uma pena máxima de reclusão de 05 (cinco) anos, o prazo prescricional seria de 12 (doze) anos, segundo o inciso III do artigo 109 do Código Penal. (...)

Como é cediço, existe, em princípio, uma independência entre a instância administrativa e a instância criminal e, especificamente no que concerne à prescrição, nem o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, nem o § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 condicionaram a aplicação do prazo previsto pela lei penal, no âmbito do processo administrativo sancionador, à abertura de inquérito policial, à propositura da ação penal, ao recebimento da denúncia ou queixa, à prolação de sentença penal condenatória ou, ainda, ao trânsito em julgado da última decisão condenatória proferida na instância criminal. (...)

Assentado que o lapso prescricional in casu é de 12 (doze) anos, não se pode perder de vista que o cartel é uma infração permanente. Sendo assim, o termo inicial do prazo prescricional ocorreu em 2010, ano em que cessou a prática.

Consequentemente, o prazo prescricional ainda não havia sequer começado a correr, quando a atualmente extinta SDE promoveu uma averiguação preliminar (em 16 de outubro de 2008). Depois da cessação da prática da infração à ordem econômica, houve a realização de diligências instrutórias (entre 2010 e 2012), a convolação da averiguação preliminar em inquérito administrativo para apuração de infração à ordem econômica (em 04 de abril de 2013), a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica (em 05 de novembro de 2014), a expedição de ofícios para secretarias da Prefeitura do Município de São Paulo (em 16 de julho de 2016), a oitiva de testemunhas (em 29 de agosto de 2016) e a expedição de ofícios para o Grupo de Atuação Especial de Combate a Delitos Econômicos do Ministério Público do Estado de São Paulo e para o Laboratório  Bromatológico Nacional (em 23 de julho de 2017). Trata-se de atos inequívocos que importaram em apuração dos fatos e, consequentemente, causas interruptivas do curso do prazo prescricional, à luz do inciso II do artigo 2º da Lei nº 9.873/1999 e do § 1º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011.

Ademais, em 18 de novembro de 2014, houve a notificação inicial do Sr. Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho para apresentar defesa, isto é, verificou-se outra causa interruptiva do curso do prazo prescricional, à luz do inciso I do artigo 2º da Lei nº 9.873/1999 e do § 1º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011.

Ou seja, não se operou in casu a prescrição da pretensão punitiva do Cade, pois o prazo prescricional veio a ser interrompido tanto pela prática de atos que tinham por objeto a apuração dos fatos, quanto pela notificação inicial do representado para apresentar defesa.

Ao contrário do que o Sr. Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho aduziu na petição do agravo de instrumento que interpôs, pouco importa que o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16 tenha sido concluído em 14 de abril de 2021, isto é, mais de 15 (quinze) anos depois da data da reunião realizada na sede da SP Alimentação e Serviços Ltda. que teria levado o agravante a ser condenado na seara administrativa (30 de março de 2006).

Afinal, não é o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16 o único acontecimento apto a afastar a consumação da prescrição da pretensão punitiva do Cade. Como se viu, tanto o artigo 2º da Lei nº 9.873/1999, quanto o § 1º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 elencam diversas causas interruptivas do curso do prazo prescricional, de maneira que a avaliação sobre a consumação ou não da prescrição da pretensão punitiva do Cade pressupõe uma verificação dos marcos interruptivos.

Como se viu, a prescrição foi interrompida numerosas vezes, desde a cessação da prática da infração à ordem econômica (2010) até a conclusão do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16 (2021), de maneira que o intervalo de mais de 15 (quinze) anos entre tais eventos se mostra totalmente irrelevante.

(...) o Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16 nunca chegou a ficar paralisado por mais de 03 (três) anos e, em decorrência disso, não se operou a prescrição intercorrente (...)"

 

De fato, tanto os artigos 1º, § 1º, e 2º, I a IV, da Lei 9.873/1999, como o artigo 46, §§ 1º a 3º, da Lei 12.529/2011, dispõem acerca de hipóteses de interrupção e suspensão da prescrição em procedimento punitivo da Administração Pública Federal, in verbis: 

 

"Art. 1o  Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1o  Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...)


Art. 2o  Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

 

Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada.

§ 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações.

§ 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. (...)"

 

Assim, apesar do agravante alegar genericamente que entre a reunião na "SP Alimentação" em 30/03/2006 e sua condenação (em 2021) decorreram mais de quinze anos, o que se poderia cogitar, na falta de sentença penal condenatória transitada em julgado, seria de prescrição da pretensão punitiva em abstrato (em 30/03/2018), por transcurso de lapso temporal superior a doze anos, aplicável à previsão penal de crime punível com pena máxima superior a quatro anos e que não excede a oito, se houvesse comprovação documental capaz de afastar eventuais causas interruptivas e suspensivas do prazo prescricional, segundo a legislação vigente, o que não se verifica na espécie.

Em contrapartida, a agravada suscitou diversos fatos interruptivos do cálculo do prazo prescricional, conforme acima destacado.

Desse modo, sem efetiva e concreta demonstração da materialidade do fato alegado, não cabe reconhecer, como aventado, prescrição punitiva.

De outra parte, além de não se verificar ser o caso de penalidade pecuniária claramente indevida ou prescrita, não restou demonstrado o risco de difícil ou impossível reparação no caso de prosseguimento da cobrança do débito em execução fiscal, que exija ou justifique excepcional intervenção precária do Juízo, em caráter interlocutório.

Neste sentido:

 

Assim, a análise mais detida da controvérsia revela que não concorrem os requisitos legais da probabilidade do direito e perigo de dano ou ao resultado útil do processo para efeito de tutela de urgência.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.