V O T O 

I – Das questões preliminares

a) Legitimidade ativa e alcance subjetivo da presente ação coletiva: 

Afirma a UNIÃO que a associação autora não possui legitimidade ativa para propor a presente demanda, pois esta ação é uma ação civil pública e, como tal, não pode versar sobre pretensões que envolvam tributo, a teor do artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/85 (ID 98230172). 

A Lei nº 7.347/85 disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. A ação civil pública é apenas uma espécie de ação coletiva. No caso concreto, dentro do que é requerido nestes autos, a parte não intenta uma ação civil pública regulada pelo citado diploma legal, razão pela qual não está impedida discutir em juízo questão tributária. A legitimidade das entidades associativas para representar os seus filiados judicial ou extrajudicialmente, quando expressamente autorizadas, está prevista no artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal. A autorização para que a Associação dos Aposentados e Pensionistas da SABESP (AAPS) atuasse na condição de substituta processual e propusesse ação tributária coletiva que teria como objeto a declaração de isenção do imposto de renda na fonte dos valores das parcelas de contribuições extraordinárias foi aprovada na 28ª Assembleia Geral Extraordinária da AAPS (ID 98229902).  

A associação autora é, portanto, parte legítima para a defesa dos interesses individuais homogêneos dos substituídos nesta ação ordinária de índole coletiva interposta contra a UNIÃO. 

Sobre a eficácia da coisa julgada formada a partir de ação coletiva de rito ordinário, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que somente alcança os filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador em momento anterior ou até a data da propositura da demanda. O tema de repercussão geral é o de número 499, cuja tese encontra-se assim redigida: 

A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. 

Na espécie, a identificação dos substituídos pode ser extraída da listagem que acompanhou a inicial (ID 98229912). Como bem delimitou o juízo a quo na sentença, uma vez que a ação foi proposta na Subseção Judiciária de São Paulo, deve alcançar somente aqueles que residem nas cidades que se encontram dentro da competência territorial da 1ª Subseção Judiciária, quais sejam, Caieiras, Embu-Guaçu, Francisco Morato, Franco da Rocha, Juquitiba, São Lourenço da Serra, São Paulo e Taboão da Serra. No entender da AAPS, os efeitos da coisa julgada deveriam atingir a todos os substituídos residentes no Estado de São Paulo. No entanto, esse entendimento não se sustenta diante das regras de organização judiciária da Justiça Federal da Terceira Região. 

Sobre a questão da legitimidade ativa da associação de classe para a propositura da ação coletiva e o alcance da eficácia subjetiva da coisa julgada, transcrevo ementa do seguinte julgado desta corte regional: 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COLETIVA. ASSOCIAÇÃO DE CLASSE. LEGITIMIDADE AD CAUSAM ATIVA PARA DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EFEITOS SUBJETIVOS DA COISA JULGADA: ASSOCIADOS DA PESSOA JURÍDICA AUTORA RESIDENTES NO ÂMBITO DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO JURISDICIONAL DE 1º GRAU. PRECEDENTES. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. APELO DA UNIÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 

1. Preliminarmente, de se repisar que a jurisprudência já assentou entendimento segundo o qual as associações de classe e os sindicatos possuem ampla legitimidade para atuarem como substitutos processuais da categoria, quer nas ações ordinárias, quer nas coletivas, na fase de conhecimento, na liquidação e na execução, até mesmo para a defesa de direitos individuais homogêneos. Precedentes. 

2. Não há, portanto, que se falar em ilegitimidade ad causam ativa da pessoa jurídica autora, in casu. Afastada a preliminar recursal. 

3. Acerca do pedido subsidiário de restrição dos efeitos subjetivos da coisa julgada, consoante entendimento já pacificado no Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário repetitivo (tema 499), de se prover em parte o apelo da União, visto que a r. sentença a quo somente poderá produzir efeitos com relação àqueles associados substituídos que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador (qual seja, in casu, os limites territoriais da Subsecção Judiciária de São Paulo), antes do ajuizamento, já detinham a qualidade de filiados à associação autora, constando expressamente da lista apresentada com a exordial. 

4. Por derradeiro, de se manter a r. sentença de origem quanto à correção monetária, visto ser razoável e pacífica a aplicação, neste caso, do Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal, desde a data em que devidos os respectivos pagamentos. 

5. Dessarte, a reforma parcial da r. sentença de origem, quanto à extensão dos efeitos subjetivos da coisa julgada, é medida que se impõe. 

6. Apelo provido em parte.  

(TRF3. ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2119872 / SP 0019718-06.2014.4.03.6100. Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO. Órgão Julgador SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 20/08/2019. Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/08/2019) 

b) Impugnação ao valor da causa 

A UNIÃO insurge-se contra o valor atribuído a causa. Essa questão será objeto de apreciação a seguir, pois confunde-se com o mérito do recurso de apelação que interpôs. 

II – Do apelo da UNIÃO 

Insurge-se a UNIÃO contra a atribuição do valor da causa pela autora da ação em R$ 10.000,00. No entender da apelante, a sentença deve ser reformada nesse ponto, a fim de que a parte contrária emende a inicial e corrija o montante, bem como os recolhimentos das custas processuais remanescentes. Aduz que o valor está aquém do proveito econômico almejado, que se refere à não incidência para os substituídos do IR em relação às contribuições extraordinárias destinadas ao equacionamento do déficit por eles pagos em prol das patrocinadoras e a dedução desses valores no ajuste anual, no limite de 12%. No seu entender, a autora detém o rol dos seus substituídos, bem como o valor que estes pagam de IR em relação às contribuições extraordinárias destinadas ao equacionamento do déficit e, por consequência, sabe dizer qual seria o valor de dedução de 12% no ajuste anual do IR de seus substituídos. 

A apelada afirma que o proveito econômico somente será aferível por ocasião da fase de liquidação - por certo, acrescente-se, caso obtenha provimento favorável ao seu recurso -, pois, por ora, não é possível saber quais serão os beneficiários e também o valor do benefício de cada qual, dadas as diferenças salariais existentes entre eles. 

Inclinam-se recentes julgados pela conclusão de que a ação coletiva possui características próprias, em que muitas vezes o proveito econômico não está necessariamente vinculado ao benefício patrimonial direto ou imediato de determinado conjunto de pessoas. Nessas situações, admite-se a atribuição de valor simbólico e provisório à causa, passível de posterior adequação. É o caso dos autos. Cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta corte regional nesse sentido: 

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VALOR DA CAUSA. IMPUGNAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO. MENSURAÇÃO INVIÁVEL. FIXAÇÃO POR ESTIMATIVA. POSSIBILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. 

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 

2. O valor da causa deve equivaler, em princípio, ao conteúdo econômico a ser obtido na demanda, ainda que o provimento jurisdicional buscado tenha conteúdo meramente declaratório. 

3. Admite-se que o valor da causa seja fixado por estimativa, quando não for possível a determinação exata da expressão econômica da demanda, estando sujeito a posterior adequação ao valor apurado na sentença ou no procedimento de liquidação.  

4. A incidência da Súmula nº 7/STJ impede a aferição, em recurso especial, do valor atribuído à causa quando as instâncias ordinárias entenderem pela sua proporcionalidade e razoabilidade.  

5. Resta prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial em razão da incidência da Súmula 7/STJ ao caso concreto.   

6. Agravo interno não provido.  

(STJ. AgInt no REsp 1698699/PR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL  2017/0143687-2.  RELATOR Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA (1147). ÓRGÃO JULGADOR T3 - TERCEIRA TURMA. DATA DO JULGAMENTO 06/02/2018. DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 23/02/2018) [grifo nosso] 

FGTS. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA POR ENTIDADE SINDICAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR: AFASTADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA: AFASTADA. REPERCUSSÃO GERAL QUANTO À COMPATIBILIDADE DO ARTIGO 1º, PAR. ÚNICO, DA LEI 7.347/1985 COM A CONSTITUIÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE VALOR PROVISÓRIO À CAUSA: POSSIBILIDADE. ATRIBUIÇÃO DE VALOR À CAUSA COM BASE NO NÚMERO DE TRABALHADORES SINDICALIZADOS. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO SUBJETIVA. RECURSO PROVIDO.   

1. Não há falar em falta de interesse de agir, na medida em que a parte autora tem necessidade do provimento judicial e elegeu a via adequada. Quanto a este último aspecto, deve-se considerar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral no RE 643.978/DF, no qual é discutida a compatibilidade do artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 7.347/1985 com a Constituição da República.   

2. Considerada a peculiaridade da ação coletiva, na qual o proveito econômico não está necessariamente vinculado ao benefício patrimonial direto ou imediato de determinado conjunto de pessoas, admite-se a atribuição de valor simbólico e provisório à causa, passível de posterior adequação. Precedente.   

3. No caso, a imposição de recálculo do valor atribuído à causa adotando como parâmetro o número de trabalhadores sindicalizados somente teria lugar caso a indicação precisa dos substituídos processuais fosse possível.  

4. No âmbito do processo coletivo, o provimento jurisdicional deve produzir efeitos sobre a toda a situação jurídica coletiva, cuja abrangência estende-se, indistintamente, a todos os indivíduos que integram a relação jurídica de direito material subjacente, não sendo o regime jurídico da coisa julgada passível de modificação e delimitação pela parte. Precedentes.  

5. Sendo incabível a limitação subjetiva dos efeitos da coisa julgada a determinados substituídos processuais abrangidos pela ação, não há possibilidade de atribuição de valor à causa com base no número de trabalhadores sindicalizados.  

6. Preliminares afastadas. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado. Processo. 

(TRF3. AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO/SP 5019776-41.2021.4.03.0000. Relator(a) Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA. Órgão Julgador 1ª Turma. Data do Julgamento 17/02/2022. Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 21/02/2022) [grifo nosso] 

O apelo da UNIÃO, portanto, há de ser desprovido por não ser possível estimar, no momento da propositura da ação, o proveito econômico a ser eventualmente obtido para a fixação do valor da causa, o que não impede de ser posteriormente adequado em eventual procedimento de liquidação. 

III – Do apelo da ASSOCIAÇÃO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA SABESP (AAPS) 

Cinge-se a questão a saber se as contribuições extraordinárias pagas desde 2016 para equacionamento de déficit por parte dos participantes do plano de benefício definido de previdência complementar fechada da Fundação Sabesp de Seguridade Social – SABESPREV, que tem como patrocinadora a própria fundação e a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP, devem ser tributadas. No entender da apelante o desconto relativo ao imposto de renda na fonte sobre estas contribuições é indevido. O pedido compreende a declaração de inexistência de obrigação tributária sobre as parcelas de contribuição destinadas ao equacionamento de déficits, bem como a dedução no ajuste anual de até 12%, de forma a se conceder às extraordinárias o mesmo tratamento tributário dado às contribuições normais. Com o acolhimento do pedido, requer a apelante a restituição dos valores indevidamente retidos ou pagos a título de imposto de renda, acrescidos da taxa SELIC até a data do efetivo pagamento. 

Em relação ao imposto de renda, o artigo 153, inciso III, da Constituição Federal prevê a competência da União para instituir a exação sobre renda e proventos de qualquer natureza. Já o artigo 43 do Código Tributário Nacional define como hipótese de incidência a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (inciso I) e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (inciso II).  

É possível afirmar, portanto, que aquilo que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. 

A Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, que dispõe sobre o regime de previdência complementar, prevê, no artigo 19, duas espécies de contribuições, in verbis: 

Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar. 

Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em: 

I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e 

II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal. 

Ainda que o dispositivo preveja duas espécies de contribuições aos planos de previdência privada, ou seja, as normais (destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano) e as extraordinárias (destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal), não se encontra na legislação tributária qualquer disposição expressa no sentido de que apenas as contribuições previstas no inciso I (normais) sejam passíveis de dedução na base de cálculo do IRPF.  

Dispõe o artigo 21 da Lei Complementar nº 109/2001:  

Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar. 

§ 1º O equacionamento referido no caput poderá ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador. 

§ 2º A redução dos valores dos benefícios não se aplica aos assistidos, sendo cabível, nesse caso, a instituição de contribuição adicional para cobertura do acréscimo ocorrido em razão da revisão do plano. 

§ 3º Na hipótese de retorno à entidade dos recursos equivalentes ao déficit previsto no caput deste artigo, em conseqüência de apuração de responsabilidade mediante ação judicial ou administrativa, os respectivos valores deverão ser aplicados necessariamente na redução proporcional das contribuições devidas ao plano ou em melhoria dos benefícios. 

De acordo com o artigo 21 da Lei Complementar nº 109/2001, a contribuição extraordinária não configura hipótese de acréscimo patrimonial e tampouco acarreta qualquer disponibilidade econômica sobre o numerário, cuja cobrança é realizada por desconto direto na folha de pagamento dos substituídos. Trata-se de quantia que não visa à formação de reserva matemática, mas à mera recomposição da parcela que foi perdida. Em verdade, configura, por via transversa, redução temporária do benefício percebido, já que a simples redução de valores é vedada (v.g. artigo 21, § 2º). Afigura-se evidente que a quantia paga a título de contribuição extraordinária instituída em razão de déficit do plano não configura acréscimo patrimonial, de modo que os contribuintes possuem direito à dedução do valor correlato da base de cálculo do imposto de renda. Em outras palavras, não é fato gerador do imposto de renda. Se, por um lado, as contribuições normais para os planos de entidades de previdência privada objetivam a constituição de reservas que garantam custeio do benefício contratado, a contribuição extraordinária se destina, dentre outros, para cobrir os prejuízos. Ao invés de aumentar o patrimônio a contribuição destinada a cobrir o déficit retira parte dos proventos, motivo pelo qual deve integrar a base dedutível do imposto de renda.   

O reconhecimento da ausência de incremento patrimonial no desconto das contribuições extraordinárias para custeio de déficit do plano de previdência privada, é motivo para que se afaste a incidência do imposto de renda, consoante regra estatuída pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional. Isso não significa qualquer interpretação extensiva, aplicação de analogia, de doutrina ou de jurisprudência em matéria tributária.  

No que diz respeito à dedução no ajuste anual, às contribuições extraordinárias deve ser dado o mesmo tratamento que é aplicado às contribuições normais, ou seja, limitada a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos tributáveis, consoante disposto no artigo 11 da Lei nº 9.532/97, in verbis: 

Art. 11. As deduções relativas às contribuições para entidades de previdência privada, a que se refere a alínea e do inciso II do art. 8º da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, e às contribuições para o Fundo de Aposentadoria Programada Individual - Fapi, a que se refere a Lei nº 9.477, de 24 de julho de 1997, cujo ônus seja da própria pessoa física, ficam condicionadas ao recolhimento, também, de contribuições para o regime geral de previdência social ou, quando for o caso, para regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, observada a contribuição mínima, e limitadas a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos.         

Bem ilustra esse entendimento julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região que transcrevo a seguir: 

TRIBUTÁRIO. AÇÃO CIVIL COLETIVA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PRIVADA. FUNCEF. VALORES RECOLHIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÕES EXTRAORDINÁRIAS. LEI COMPLEMENTAR Nº 109/2001. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO LIMITE LEGAL DEDUTÍVEL DE 12% (DOZE POR CENTO). ART. 11, DA LEI Nº 9.532/1997. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDAS. 

1. O reclamo Fazenda apelantes se volta contra a sentença que julgou procedente Ação Civil Coletiva para autorizar a dedução dos valores pagos pelos autores, a título de contribuição extraordinária para reposição de déficit do fundo de plano de previdência privada complementar, da base de cálculo do IRPF, declarando, ainda, que por ocasião da declaração de Imposto de Renda Anual, as deduções aconteçam sem a aplicação de limite do índice de 12% (doze por cento). 

2. Ao entender da Fazenda apelante, em breve síntese, as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios, quais sejam, as contribuições normais (conceituadas no art. 19, da LC nº 109/2001), são dedutíveis para fins de incidência do IRPF. Daí que, tratando-se de recolhimento de valores de contribuição extraordinária não haveria base legal ou constitucional para se deferir a dedução pretendida. Ademais, deve ser observado o limite de 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base de cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. 

3. Nos termos da Lei Complementar 109/2001, as contribuições ordinárias para os planos de previdência privada visam à constituição de reservas que garantam custeio do benefício contratado. De outra parte, a extraordinária tem como razão promover o custeio de saldo deficitário. É dizer, a sua finalidade é de mera recomposição do plano de previdência. Embora haja, de fato, essa distinção entre as parcelas, a Lei Complementar em comento não faz qualquer diferença quanto ao objetivo da contribuição vertida pelo participante para fins de dedução de imposto de renda. 

4. Quanto ao limite de dedução, a Lei nº 9.532/1997, em seu art. 11, estabeleceu percentual de 12% (doze por cento) do total dos rendimentos computados na determinação da base-de-cálculo do imposto devido na declaração de rendimentos. Tal limite não se restringe à contribuição normal, estendendo-se também à contribuição extraordinária. Precedentes do STJ (REsp 1.354.409/CE, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17.5.2016, com publicação no DJe em 1º.6.2016) e da Segunda Turma deste Tribunal (TRF5, 0808959-04.2019.4.05.8400, Relator: Des. Federal Paulo Cordeiro, julgado em 2.6.2020). Assim, deve ser dado parcial provimento à apelação e à remessa oficial para ser observada a limitação - nessa dedução - de 12% (doze por cento) dos rendimentos tributáveis do contribuinte, consoante estabelecido no art. 11, da Lei nº 9.532/1997.  

5. Apelação e Remessa oficial parcialmente providas. 

(TRF5. 2ª Turma. Apelação Cível 08114153120174058000, Desembargador Federal André Carvalho Monteiro (Conv.). Data do julgamento: 14/09/2021) 

Em razão do reconhecimento da não incidência do imposto de renda sobre as contribuições extraordinárias, de rigor o deferimento da devolução das quantias indevidamente recolhidas pela UNIÃO a esse título, relativamente aos substituídos residentes na esfera de competência territorial da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo até a propositura desta ação, respeitada a prescrição quinquenal do crédito. Quanto aos depósitos judiciais realizados por força da decisão que deferiu a tutela de urgência (ID 98229915) estes deverão ser levantados em favor da apelante, após a fase de liquidação da sentença. 

A atualização monetária do indébito deverá ocorrer a partir da data de cada recolhimento indevido, de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e, a partir do trânsito em julgado, pela taxa SELIC. 

IV - Demais dispositivos legais citados

As demais questões, fulcradas nos seguintes dispositivos legais citados pela UNIÃO nas contrarrazões de apelação, não têm o condão de alterar o entendimento exarado neste julgado: artigos 2º, 150, § 6º, 153, inciso III e 202, § 3º, da Constituição Federal; artigos 97, 111 e 176 do Código Tributário Nacional; artigos 1º e 6º da Lei Complementar nº 108/2001; artigos 2º, 8º, 12, 13, 19, 21, 31, 32, 68, § 1º e 69 da Lei Complementar nº 109/2001; artigo 4º da Lei nº 9.250/95; artigo 11 da Lei nº 9.532/97; artigos 39 e 43 do Decreto nº 3000/99; artigo 62 do Decreto nº 4.942/2003; Instrução Normativa nº 588/2005; Solução de Consulta Cosit de 06/07/2017; artigos 19, 20 e 24 da Resolução do Ministério da Previdência Social/Conselho de Gestão da Previdência Complementar MPS/CGPC nº 06, de 30/10/2003; artigos 1º, 3º, 4º, 9º, 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 da Resolução CMN nº 3.792/2009. 

V – Dos pedidos formulados em favor de substituídos 

Deixo de apreciar os pedidos de exclusão de Felipe Vieito Perez como substituído neste feito por falta de interesse em compor a ação (ID 133219841) e de levantamento das quantias depositadas judicialmente pertencentes a Luiz Fernandez Augusto, a quem teria sido concedida a isenção do imposto de renda em razão de moléstia grave (ID 257821594), uma vez que não cabem ser apreciados dentro da esfera de competência recursal. Caberá ao juiz natural do feito avaliá-los em momento oportuno. 

VI – Dos honorários advocatícios  

A presente ação versou sobre questões de direito, sem necessidade de dilação probatória, motivo pelo qual reputo suficiente a condenação da UNIÃO aos honorários advocatícios da parte contrária no montante de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, a teor do artigo 85, § 2º, incisos I, III e IV, c/c § 3º, do Código de Processo Civil, o qual deverá ser apurado na fase de liquidação da sentença e deverá incidir sobre a quantia total que será efetivamente levantada em favor da apelante.       

VII – Dispositivo 

Ante o exposto, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa, reconheço que a eficácia subjetiva da coisa julgada alcança apenas os filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao apelo da UNIÃO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela ASSOCIAÇÃO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA SABESP (AAPS) para reconhecer a não incidência do imposto de renda sobre as contribuições extraordinárias cobradas dos substituídos, limitada a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos tributáveis, bem como condenar a UNIÃO devolver as quantias indevidamente recolhidas a esse título, respeitada a prescrição quinquenal do crédito. 

Condeno a UNIÃO aos honorários advocatícios da parte contrária em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, conforme acima fundamentado. 

Custas na forma da lei. 

É como voto. 

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI Nº 7.347/85. DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. EFICÁCIA SUBJETIVA DA COISA JULGADA COLETIVA - TEMA  499, STF. MUNICÍPIOS DA 1ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA - SÃO PAULO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE PARCELAS EXTRAORDINÁRIAS DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RESTRIÇÃO NO ARTIGO 11 DA LEI Nº 9.532/97. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. ÍNDICES ESTABELECIDOS PELO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NÃO DEVIDOS. APLICAÇÃO POR SIMETRIA DO ARTIGO 18. PRECEDENTES DO STJ. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL DESPROVIDA. APELAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PROVIDA.

1. A legitimidade das entidades associativas para representar os seus filiados judicial ou extrajudicialmente, quando expressamente autorizadas, está prevista no artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal.

2. Sobre a eficácia da coisa julgada formada a partir de ação coletiva de rito ordinário, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que somente alcança os filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador em momento anterior ou até a data da propositura da demanda (Tema 499).

3. Em relação ao imposto de renda, o artigo 153, inciso III, da Constituição Federal prevê a competência da União para instituir a exação sobre renda e proventos de qualquer natureza. Já o artigo 43 do Código Tributário Nacional define como hipótese de incidência a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos (inciso I) e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior (inciso II).  

4. É possível afirmar, portanto, que aquilo que não seja produto do capital ou do trabalho ou que não implique acréscimo patrimonial afasta a incidência do imposto de renda e, por esse fundamento, não deve ser cobrado o tributo sobre as indenizações que visam a recompor a perda patrimonial. 

5. Ainda que o dispositivo preveja duas espécies de contribuições aos planos de previdência privada, ou seja, as normais (destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano) e as extraordinárias (destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal), não se encontra na legislação tributária qualquer disposição expressa no sentido de que apenas as contribuições previstas no inciso I (normais) sejam passíveis de dedução na base de cálculo do IRPF.  

6. Afigura-se evidente que a quantia paga a título de contribuição extraordinária instituída em razão de déficit do plano não configura acréscimo patrimonial, de modo que os contribuintes possuem direito à dedução do valor correlato da base de cálculo do imposto de renda. 

7. O reconhecimento da ausência de incremento patrimonial no desconto das contribuições extraordinárias para custeio de déficit do plano de previdência privada, é motivo para que se afaste a incidência do imposto de renda, consoante regra estatuída pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional. Isso não significa qualquer interpretação extensiva, aplicação de analogia, de doutrina ou de jurisprudência em matéria tributária.  

8. Em razão do reconhecimento da não incidência do imposto de renda sobre as contribuições extraordinárias, de rigor o deferimento da devolução das quantias indevidamente recolhidas pela UNIÃO a esse título, relativamente aos substituídos residentes na esfera de competência territorial da 1ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo até a propositura desta ação, respeitada a prescrição quinquenal do crédito.

9. Quanto aos honorários advocatícios, embora a matéria tenha sido objeto de afetação pelo C. STJ (Tema 1177), predomina no âmbito da E. 1ª Seção que o art. 18 da Lei 7.347/85 deve ser aplicado por simetria ao polo passivo nas ações civis públicas condenatórias.

10. Rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa, reconhecendo que a eficácia subjetiva da coisa julgada alcança apenas os filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador.

11. Apelação da União Federal desprovida, com provimento ao recurso interposto pela ASSOCIAÇÃO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS DA SABESP (AAPS) para reconhecer a não incidência do imposto de renda sobre as contribuições extraordinárias cobradas dos substituídos, limitada a 12% (doze por cento) do total dos rendimentos tributáveis, bem como condenar a UNIÃO devolver as quantias indevidamente recolhidas a esse título, respeitada a prescrição quinquenal do crédito. Sem condenação em honorários.