AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002287-66.2018.4.03.6120

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LEILA PAIVA

AGRAVANTE: ANTONIO RUFINO SOBRINHO

Advogados do(a) AGRAVANTE: DARIO ZANI DA SILVA - SP236769-N, JOSÉ DARIO DA SILVA - SP142170-A

AGRAVADO: DECISÃO DE FLS.

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

  V O T O

A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva (Relatora):

Presentes os requisitos de admissibilidade, nos termos do artigo 1.021 do Código de Processo Civil (CPC), conheço do presente recurso.

Antes de adentrar ao mérito recursal, transcrevo excertos das r. decisões impugnada (ID 255947959 e 259308408):

"(...)

DA REAFIRMAÇÃO DA DER

O C. STJ já havia firmado entendimento no sentido de que é imprescindível a análise das provas apresentadas nos autos, “pois o juiz deve aplicar o direito incidente sobre a situação fática constatada” (AgRg no AREsp 155.067/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, DJe 26/06/2012).

Nesse diapasão, a regra do artigo 493 do CPC, (artigo 462 do CPC de 1973), é prestigiada inclusive no segundo grau de jurisdição, nos termos do comando do artigo 933 da lei processual, que estabelece que: “se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias”.

Por essa razão, também foi assentado pelo C. STJ que “não pode o magistrado, se reconhecer devido o benefício, deixar de concedê-lo ao fundamento de não ser explícito o pedido. (Decisão - AREsp nº 75.980/SP, Ministro JORGE MUSSI, j. 27/02/2012, publ. 05/03/2012).

Pacificando definitivamente o assunto, o C. STJ fixou a tese do TEMA 995/STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.727.063/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”. (PRIMEIRA SEÇÃO, j. 23/10/2019, publ. DJe 02/12/2019.

Ainda que não postulada a reafirmação da DER pela parte autora, o seu reconhecimento poderá ser feito de ofício, conforme decidido nos Embargos de Declaração no Resp 1.727.063/SP, destacando-se, do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques, o seguinte trecho: “(...)A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER.” julgado em 19/05/2020 e publicado em 21/05/2020.

De outra parte, apesar da questão relativa à possibilidade de concessão do benefício quando cumpridos os requisitos legais entre a data da entrada do requerimento administrativo e o ajuizamento da ação não ter sido objeto da tese firmada pelo STJ no Tema 995, o certo é que não houve qualquer proibição nesse sentido.

Frise-se que a possibilidade de reafirmação da DER é reconhecida pelo próprio INSS por meio do artigo 690 da Instrução Normativa INSS nº 77/2015, in verbis:

“Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.”

Na mesma senda, o artigo 623 da Instrução Normativa INSS nº 45/2011, previa que "se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER".

A propósito, assim decidiu a Turma Nacional de Uniformização – TNU:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. PEDIDO DA PARTE AUTORA PARA CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À DER E ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DESTA TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO.”

(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 0002863-91.2015.4.01.3506, Relator Juiz Federal SERGIO DE ABREU BRITO, em 26/10/2018, DJe 31/10/2018)

Embora reconhecido que a parte autora preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício antes do ajuizamento da demanda, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação.

Anote-se que a incidência de juros de mora, na reafirmação da DER, somente deve ocorrer caso o INSS não cumpra a obrigação de fazer, consistente em implantar o benefício, no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias da determinação judicial, porquanto exsurgem "a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório". (EDcl nos EDcl no REsp 1727063/SP, multicitado).

Esse é o entendimento desta E. Décima Turma:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FATO CONSTITUTIVO. REAFIRMAÇÃO DA DER. TEMA 995 DO STJ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CITAÇÃO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

1- Tendo em vista que a reafirmação da DER ocorreu antes do ajuizamento da ação, o benefício é devido a partir da citação, quando a autarquia teve ciência da lide, bem como constituiu em mora o devedor, nos termos do Art. 240, caput, do CPC.

2- No que se refere ao termo inicial de incidência dos juros de mora, cumpre esclarecer apenas que devem incidir após o prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da data da publicação da decisão que procedeu à reafirmação da DER. Precedentes.

3- No mais, diante das regras insertas no ordenamento processual civil vigente, não se mostra possível a reanálise do julgado.

4- Embargos parcialmente acolhidos.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5705457-71.2019.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA, j. 21/02/2022, DJEN DATA: 23/02/2022)

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À DER E ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL E EFEITOS FINANCEIROS. JUROS DE MORA. VERBA HONORÁRIA.

(...)

- Portanto, afastada a alegação do INSS de que estria ferindo o princípio do contraditório, pois, ainda que a questão dos autos não seja exatamente a decidida no Tema 995/STJ, qual seja, a possibilidade de aproveitamento do tempo de serviço/contribuição posterior à DER e anterior ao ajuizamento da demanda, foi garantido ao requerido/agravante, o pleno exercício da ampla de defesa e do contraditório.

- Importa destacar que a possibilidade de reafirmação da DER encontra amparo, na hipótese tratada, em dispositivo regulamentar expedido pelo próprio agravante, conforme art. 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015.

(...) - Embora reconhecido que a parte autora preencheu os requisitos necessários à concessão do benefício em 22/05/2016, antes do ajuizamento da demanda em 12/09/2016, o termo inicial e efeitos financeiros do benefício, devem ser fixados na data da citação do INSS (18/10/2016 - Id 8375984 - Pág. 1), conforme decidido pela TNU, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 0002863-91.2015.4.01.3506, o que restou observado na r. decisão agravada.

(...)- Agravo interno parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5073019-75.2018.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, j. 18/08/2021, DJEN DATA: 24/08/2021)

No mesmo sentido: ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002176-22.2013.4.03.6128, 7ª Turma, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 22/02/2022, Intimação via sistema DATA: 04/03/2022; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0010204-77.2015.4.03.6105, 8ª Turma, Rel. Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 15/02/2022, Intimação via sistema DATA: 18/02/2022; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002207-05.2019.4.03.6141, 9ª Turma, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 28/10/2021, DJEN DATA: 09/11/2021.

DO CASO CONCRETO

No que tange ao período ora controvertido, verifica-se que a parte autora desempenhou as atividades de (i) ajudante de soldador, de 01/02/1978 a 23/03/1978 e de 01/04/1978 a 19/12/1978; (ii) ajudante, de 07/01/1980 a 30/05/1980; e (iii) isolador, de 18/02/1981 a 30/07/1981 e de 21/09/1981 a 20/10/1981 (ID 3432691 - Pág. 45/47).

Nesses termos, embora não seja possível atribuir o caráter especial às atividades prestadas na condição de ajudante e isolador, à míngua de previsão nos Decretos n. 53.831, de 25/03/1964 e n. 83.080, de 24/01/1979, reputa-se possível o correspondente reconhecimento nos períodos em que a parte autora desempenhou a atividade de ajudante de soldador, na forma do item 2.5.3 dos citados decretos.

Assim, considerado o tempo especial ora reconhecido, tem-se que na DER, formulada em 28/12/2011, a parte autora não possuía tempo suficiente para que lhe fosse concedido o pretendido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Quanto à reafirmação da DER, in casu, verifica-se do extrato CNIS (ID 3432692 - Pág. 122) que após a data do requerimento administrativo o autor permaneceu vertendo contribuições na condição de contribuinte individual, tendo alcançado, na data de 31/07/2017, 33 anos, 11 meses e 2 dias, fazendo jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, com o coeficiente de 70% (EC 20/98, art. 9º, §1º, inc. II).

Destarte, preenchidos os requisitos legais à concessão do benefício previdenciário após a DER, é o caso de se fixar o termo inicial do benefício com,  reafirmação da DER, em 31/07/2017, e data de início dos pagamentos a partir da citação do INSS.

(...)

Inicialmente, cumpre salientar que os presentes embargos de declaração comportam julgamento na forma do artigo 1024, §2º, do Código de Processo Civil (CPC).

Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, corrigir erro material ou suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual o magistrado não se manifestou de ofício ou a requerimento das partes, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015.

Assim, assiste razão ao embargante, não tendo a decisão embargada delineado a questão acerca do cabimento de honorários advocatícios na hipótese.

Sobre o tema, impende salientar que uma vez reafirmada a DER, descabe a fixação de honorários advocatícios “quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo”, consoante o recurso representativo da controvérsia no Tema 995/STJ.

Assim, tendo a presente demanda sido proposta em 17/04/2015 (ID 3432691 – Pág. 1), com reafirmação da DER para 31/07/2017, sem que, quanto a este aspecto, o INSS tenha apresentado qualquer insurgência, não há que se falar em sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios. (...)"

O agravo interno tem por fim impugnar os fundamentos da decisão agravada que, em caso de não retratação, seja assegurado o direito à ampla defesa, submetendo as alegações recursais ao órgão colegiado, não se prestando à rediscussão de matéria já decidida.

No que diz respeito ao mérito da decisão impugnada, verifica-se que a matéria foi analisada de acordo com entendimento já sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que no julgamento dos Embargos de declaração no RESP n. REsp 1.727.063/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, quanto aos honorários advocatícios, pacificou a tese do  Tema 995/STJ: “ (...) ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS DE ADVOGADO. No caso, haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional" (j. julgado em 19/05/2020 e publicado em 21/05/2020).

Dessa forma, eventual incidência de honorários advocatícios deverá ser determinada na fase de liquidação, porquanto somente se  houver insurgência da Autarquia Previdenciária ao fato novo, ou seja, à reafirmação da DER, a verba será estabelecida, independentemente das matérias que tenha se insurgido à ocasião do requerimento administrativo e ajuizamento da demanda.

No mesmo sentido, precedentes do C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TEMA 995/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp repetitivo 1.727.063/SP, reconheceu o direito à reafirmação da Data de Entrada do Requerimento - DER para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir (Tema 995 do STJ). Também definiu que, no tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
2. Não verificada nenhuma insurgência da autarquia contrária à reafirmação da DER, não está caracterizada a causalidade necessária para fixação dos honorários sucumbenciais.
3. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1.976.067/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 15/08/2022, DJe: 22/08/2022) (grifei)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA A PARTIR DO TÉRMINO DO PRAZO DE 45 DIAS PARA A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. Não ocorreu omissão no aresto combatido, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. No julgamento do Recurso Especial 1.727.063/SP, julgado sob a sistemática do art. 1.036 do Código de Processo Civil (Tema 995/STJ), a Primeira Seção desta Corte, ao apreciar os respectivos embargos de declaração, bem esclareceu que, nos casos de reafirmação da Data de Entrada do Requerimento - DER, para data posterior ao ajuizamento da ação, incidem juros de mora somente a partir do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias fixado pelo juízo para a implantação do benefício.
3. A Corte de origem, seguindo os parâmetros estabelecidos por este Superior Tribunal de Justiça, consignou que o INSS não se opôs ao pedido de reafirmação da DER e, por isso, não há falar em condenação em honorários advocatícios. Nesse contexto, correta a decisão agravada ao concluir que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1.945.581/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, j. 15/08/2022, DJe: 18/06/2022) (grifei)

Portanto, considerando que no presente agravo não foi apresentado nenhum fundamento apto a infirmar a decisão transcrita, mantenho integralmente o posicionamento adotado.

Dispositivo.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

 É o voto.