V O T O

A JUÍZA FEDERAL CONVOCADA MONICA BONAVINA:

A ré ÉRICA MOREIRA DOS SANTOS foi condenada pela prática do crime de descaminho, descrito no artigo 334, §1º, inciso IV, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008, de 26.06.2014), in verbis:

 Descaminho

Art. 334.  Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria 

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 1^o  Incorre na mesma pena quem:

(...)

IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

De acordo com a denúncia, na data de 28.04.2014, a ré foi flagrada transportando mercadoria de procedência paraguaia (544 jaquetas aparentemente de couro), avaliada em R$ 54.416,32 (cinquenta e quatro mil, quatrocentos e dezesseis reais e trinta e dois centavos), introduzida irregularmente em território nacional, eis que desacompanhada de documentação legal de regular importação e recolhimento dos respectivos tributos federais incidentes na operação, estimados no valor de R$ 26.235,96  (vinte e seis mil, duzentos e trinta e cinco reais e noventa e seis centavos).

ADEQUAÇÃO TÍPICA

Cumpre, inicialmente, adequar a figura típica do delito imputado à ré, pois, ocorrido na data de 28.04.2014, os fatos são anteriores à alteração da redação do artigo 334 do Código Penal, dada pela Lei n.º 13.008, de 26 de junho de 2014, in verbis:

Contrabando ou Descaminho.

Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§1º Incorre na mesma pena quem:

a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;

b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;

c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;

d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.

Nestes termos, a conduta perpetrada, em tese, pela acusada se amolda ao tipo penal do artigo 334, §1º, alínea “d”, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014).

DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO AO CRIME DE DESCAMINHO

Como é cediço, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, de modo que sua atuação se torne necessária em casos de relevante violação dos bens jurídicos tutelados pelo Estado.

O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade.

Dentro desse contexto, a insignificância tem o condão de afastar a tipicidade da conduta sob o aspecto material ao reconhecer que ela possui um reduzido grau de reprovabilidade e que houve pequena ofensa ao bem jurídico tutelado, remanescendo apenas a tipicidade formal, ou seja, adequação entre fato e lei penal incriminadora.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Pretório Excelso tem exigido para a aplicação do referido princípio o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente; 2) ausência de periculosidade social da ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e 4) relativa inexpressividade da lesão jurídica. Logo, a jurisprudência de nossa Corte maior determina a aplicação do princípio de forma criteriosa e realizada caso a caso.

Especificamente no que tange ao crime de descaminho, o bem jurídico tutelado não se restringe aos valores a que tem direito a receber a Fazenda Pública, mas também abarca a própria Administração Pública, sua moralidade, bem como os valores da livre concorrência, motivo pelo qual não seria possível a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho.

Como se vê, não apenas o caráter patrimonial visa ser resguardado, de modo que, neste ponto, ressalvo meu entendimento pessoal acerca da impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de descaminho, porquanto ainda que se possa, em princípio , em determinados casos, considerar de pequena expressão o valor do tributo iludido, não há que se falar no reduzido grau de reprovabilidade da conduta típica, tampouco na inexpressividade da lesão jurídica, considerando que o delito em comento atinge igualmente o aspecto do interesse público (caráter dúplice).

A despeito disso, no que tange ao delito de descaminho, adoto o  entendimento preconizado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Representativo da Controvérsia (que adiante será mencionado), de observância obrigatória sob o pálio do disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil, e que também tem sido adotado por esta Décima Primeira Turma, no sentido da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

Feitas tais considerações, tem-se que a Administração Tributária edita normas sobre o valor a ser inscrito em dívida ativa. Assim, tem-se entendido que se a Fazenda não executa uma dívida civilmente em razão do valor, não se justificaria a persecução penal. Adviria desta constatação a aplicação do princípio da insignificância que, analisado em conjunto com os postulados da fragmentariedade e da mínima intervenção estatal na seara penal, afasta a tipicidade penal em determinadas situações.

O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve de igual modo, ser tida na seara penal.

Sob esta ótica, o valor a ser considerado deve ser o aferido no momento da constituição definitiva do crédito tributário, excluído os juros e multa aplicados ao valor do tributo sonegado já no momento da inscrição do crédito em dívida ativa.

Antes o valor era de R$ 10.000,00, com fundamento no artigo 20 da Lei nº 10.522, de 19.07.2002, com a redação dada pela Lei nº 11.033, de 21.12.2004, e no artigo 14 da Lei nº 11.941, de 27.05.2009.

Este valor foi elevado pela edição da Portaria n° 75, de 22.03.2012, do Ministério da Fazenda, a saber: art. 1º Determinar: I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência foi originalmente firmada no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.112.748/TO, oportunidade em que se fixou a orientação de que incide o princípio da insignificância aos crimes federais contra a Ordem Tributária e de descaminho, na hipótese de o débito tributário não ultrapassar a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002.

Naquela ocasião, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça passaram a adotar a possibilidade de aplicação do princípio com base no parâmetro estatuído no artigo 20 da Lei n.º 10.522/2002.

Com o advento da edição das Portarias nºs 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou a tese fixada no paradigma mencionado (REsp nº 1.112.748/TO), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro estabelecido nestes atos infralegais, que estabeleceram o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como limite da aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

Eis a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. 1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho. 2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. 3. Recurso especial improvido. Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada. (RESP 201702016211, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR - 3ª Seção, DJE: 04.04.2018)

Desta forma, em tese, o crime de descaminho mostra-se compatível com o princípio da insignificância, desde que presentes no caso concreto os requisitos que ensejam o reconhecimento da atipicidade material da conduta.

DA EXCLUSÃO DO PIS E COFINS

De certo, a conduta delitiva prevista no artigo 334, caput, do Código Penal, refere-se a ilusão de pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. No caso do crime de descaminho, pune-se a sonegação do imposto devido pela entrada clandestina da mercadoria de procedência estrangeira, não sendo admitida qualquer interpretação extensiva em desfavor do réu.

Portanto, considerando que o PIS e COFINS são espécies de contribuição e não impostos (que no caso seria apenas o II - Imposto de Importação e IPI - Imposto sobre Produto Industrializado) devem ser excluídos do cálculo efetuado para incidência do princípio da insignificância.

No mais, conforme preconizado no artigo 2º, inciso III, da Lei n. 10.865, de 30.04.2004 (que dispõe sobre a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a importação de bens e serviços), citadas contribuições (contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - PIS/PASEP-Importação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - COFINS-Importação) não incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento.

Neste sentido, destaco os seguintes julgados:

PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DOS VALOR ES DO PIS E DA CONFINS. HABITUALIDADE DELITIVA. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE NÃO REGISTRA A EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO, AÇÃO PENAL OU INQUÉRITO POLICIAL EM CURSO. AFASTAR A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que se afere o montante do tributo não recolhido quando da entrada de mercadoria no território nacional sem a incidência do PIS e da COFINS. (...) g.n. (STJ - EDAGRESP - Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial - 1320130, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, 5ª Turma, v.u., julgado em 20.03.2018, DJE: 04.04.2018)

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DESCAMINHO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. LEGALIDADE DA BUSCA VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA. MATERIALIDADE. DESNECESSIDADE DO LAUDO MERCEOLÓGICO. NÃO INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. A busca pessoal realizada foi baseada na existência de fundada suspeita, conforme exige o art. 244 do Código de Processo Penal, tanto que os acusados foram presos em flagrante transportando 273 (duzentos e setenta e três) equipamentos eletrônicos/acessórios, de marcas diversas, de origem estrangeira, desacompanhadas de qualquer documento comprobatório que atestasse o regular ingresso no território nacional. Portanto, não há que se falar em ilicitude da prova. Precedentes. 2. Ante a existência de outros meios que demonstram a materialidade delitiva, o laudo pericial torna-se dispensável para o oferecimento da denúncia, uma vez que a perícia das mercadorias apreendidas pode ser realizada durante a instrução criminal. 3. O crime de descaminho pune apenas a sonegação do imposto devido pela entrada clandestina da mercadoria de procedência estrangeira, não sendo admitida qualquer interpretação extensiva em prejuízo do réu. Desse modo, tendo em vista que PIS e Cofins não constituem impostos, mas espécies de contribuição, devem ser excluídos do cálculo efetuado pela Receita Federal. 4. Em que pese o pequeno valor dos impostos suprimidos, não é possível a aplicação ao caso do princípio da insignificância. Isso porque também é consagrado no STF que a reiteração de comportamentos antinormativos por parte do agente impede a aplicação do princípio em questão, já que não se pode considerar irrelevantes repetidas lesões a bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. 5. Recurso provido. (g.n.) (TRF3 - RSE 0009511-78.2015.4.03.6110, Relator Desembargador Federal NINO TOLDO, 11ª Turma, v.u., julgado em 06.02.2018, e-DJF3 Judicial: 14.02.2018)

PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RECONHECIMENTO MANTIDO. MONTANTE DE IMPOSTOS SUPERIOR A DEZ MIL REAIS. Prejudicada, em parte, a apelação, quanto ao pedido acolhido pelo juiz a quo após a sentença. O princípio da insignificância, como corolário do princípio da pequenez ofensiva inserto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto (de minimis non curat praetor). O valor a ser considerado como limite para aplicação do princípio da insignificância é o de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Artigo 20 da Lei n.º 10.522/02. O artigo 334 do Código Penal pune apenas a sonegação do imposto devido pela entrada clandestina da mercadoria de procedência estrangeira, inadmitindo-se qualquer interpretação extensiva em prejuízo do réu. Assim, revela-se ilegítima a inclusão do PIS e do COFINS no cálculo apresentado. Apelação do Ministério Público Federal parcialmente prejudicada. Na parte remanescente, apelação a que se nega provimento (g.n.) (TRF3 - ACR 0001540-13.2008.4.03.6005, Relator Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI, 11ª Turma, v.u., julgado em 04.04.2017, e-DJF3 Judicial: 18.04.2017)

Desta forma, para a apuração do valor de tributos devidos na prática do delito de descaminho, a fim de verificar a aplicação do princípio da insignificância, deve ser excluído o montante referente ao PIS e COFINS.

INCOMPATIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA À HIPÓTESE DE CONTUMÁCIA DELITIVA

Conforme exposto anteriormente, para a aplicação do princípio da insignificância exige-se a presença dos requisitos da mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e relativa inexpressividade da lesão jurídica. A ausência de qualquer destes requisitos caracteriza a relevância material do fato formalmente típico.

Na hipótese de conduta praticada em contexto de habitualidade delitiva, visualiza-se obstinação deliberada de oposição à convivência de acordo com as normas jurídicas.

A contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas de ofensividade mínima.

Em relação aos crimes tributários federais e descaminho, não basta que os valores iludidos no caso concreto sejam inferiores ao paradigma de R$ 20.000,00, para que determinada conduta seja reputada inofensiva. A lesão constante do Fisco por meio de comedidos delitos adquire vulto pelo desvalor da própria ação global do agente, observável pelo conjunto da obra criminosa.

A propósito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal enfatiza a relevância penal do descaminho, independentemente do valor iludido, quando presente a reiteração delitiva:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ARTIGO 334, § 1º, d, DO CÓDIGO PENAL (REDAÇÃO ANTERIOR). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. VALOR INFERIOR AO PREVISTO NO ARTIGO 20 DA LEI N.º 10.522/2002. PORTARIAS N.º 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. CIGARROS. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. CRIME DE CONTRABANDO. REITERAÇÃO DELITIVA. COMPROVAÇÃO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO PELO JUÍZO DE ORIGEM. NOVO TÍTULO PRISIONAL. PREJUDICIALIDADE. 1. O princípio da insignificância não incide na hipótese de contrabando de cigarros, tendo em vista que, além do valor material, os bens jurídicos que o ordenamento jurídico busca tutelar são os valores éticos-jurídicos e a saúde pública. Precedentes: HC 120550, Primeira Turma, Relator Min. Roberto Barroso, DJe 13/02/2014; ARE 924.284 AgR, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe 25/11/2015, HC 125847 AgR, Primeira Turma, Relator Min. Rosa Weber, DJe 26/05/2015, HC 119.596, Segunda Turma, Relator: Min. Cármen Lúcia, DJe 26/03/2014. 2. A reiteração delitiva do delito de descaminho e figuras assemelhadas impede o reconhecimento do princípio da insignificância , ainda que o valor apurado esteja dentro dos limites fixados pela jurisprudência pacífica desta Corte para fins de reconhecimento da atipicidade. Precedentes: HC 133.566, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia DJe de 12/05/2016, HC 130.489AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin DJe de 09/05/2016, HC 133.736 AgR, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, DJe 18/05/2016. 3. In casu, o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 334, caput, §1º, alínea d, do Código Penal, por ter sido flagrado ingressando no território nacional com grande quantidade de maços de cigarros de origem estrangeira, desacompanhados da documentação legal, cujo valor total dos tributos federais não recolhidos aos cofres públicos seria, em tese, de R$ 13.593,48 (treze mil, quinhentos e noventa e três reais e quarenta e oito centavos). 4. A superveniência do julgamento do mérito de ação penal pela instância a quo torna prejudicada a impetração, considerando-se o advento do novo título prisional. Precedentes: HC 125.614, Primeira Turma, Relator Min. Rosa Weber, DJe 18/09/2015, Rcl 21.548 AgR, Segunda Turma, Relator: Min. Dias Toffoli, DJe 11/11/2015. 5. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 6. Agravo regimental desprovido. (HC-AgR 129382, LUIZ FUX, STF, 1ª Turma, DJe. Public. 16.09.2016)

Desta forma, a habitualidade delitiva constitui fator idôneo ao afastamento do princípio da insignificância, ainda que a conduta criminosa não supere o referencial de R$ 20.000,00 em matéria de crimes tributários federais e descaminho.

DO CASO DOS AUTOS

De acordo com a planilha dos valores dos tributos federais não recolhidos, que acompanha o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de Mercadorias, constante da Representação Fiscal para Fins Penais (ID 158516721), a mercadoria apreendida com a ré, na data de 28.04.2014, consubstanciada em 544 jaquetas (aparentemente de couro), foi avaliada em R$ 54.416,32 (cinquenta e quatro mil, quatrocentos e dezesseis reais e trinta e dois centavos), com cálculo de tributos devidos no montante de R$ 26.235,96  (vinte e seis mil, duzentos e trinta e cinco reais e noventa e seis centavos), sendo R$ 19.045,71 (dezenove mil, quarenta e cinco reais e setenta e um centavos) de Imposto de Importação (II), nenhum valor apurado para o Imposto sobre Produto Industrializado (em decorrência de sua alíquota de 0%) e R$ 7.190,24 (sete mil, cento e noventa reais e vinte e quatro centavos) de PIS/COFINS.

Considerando, portanto, apenas o valor do II, tem-se o montante de R$ 19.045,71 (dezenove mil, quarenta e cinco reais e setenta e um centavos) de tributos iludidos, sendo aplicável, ao caso concreto, o princípio da insignificância.

Ressalte-se, por fim, que em consulta aos antecedentes criminais da acusada ÉRICA MOREIRA DOS SANTOS constou a ação penal de n.º 0000755-33.2014.403.6137, em trâmite na Vara Federal de Andradina/SP, também pela prática do crime de descaminho, com suspensão do processo nos termos do artigo 89 da Lei n.º 9.099/1995 (ID 158516726 – fl. 39 e 47). Contudo, nos termos da denúncia, juntada aos presentes autos (ID 158516726 – fls. 49/58), o fato apurado no processo criminal de n.º 0000755-33.2014.403.6137 ocorreu em 21.11.2014, portanto, posteriormente ao fato ora apurado, de forma que não há que se reconhecer, no presente processo criminal, a contumácia delitiva da ré.

Nestes termos, com o reconhecimento da incidência do princípio da insignificância, a sentença deve ser reformada para absolver ÉRICA MOREIRA DOS SANTOS da imputação da prática do crime do artigo 334, §1º, alínea “d”, do Código Penal (redação anterior à Lei n.º 13.008/2014).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO à Apelação da defesa para ABSOLVER a ré ÉRICA MOREIRA DOS SANTOS da imputação do delito de descaminho (artigo 334, §1º, alínea “d”, do Código Penal - redação anterior à Lei n.º 13.008/2014), pela aplicação do princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É o voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO (ART. 334, §1º, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL - REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N.º 13.008/2014). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. TRIBUTOS DEVIDOS. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS. CONTUMÁCIA DELITIVA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

- Princípio da insignificância. Surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade. O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do princípio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve de igual modo, ser tida na seara penal. Sob esta ótica, o valor a ser considerado deve ser o aferido no momento da constituição definitiva do crédito tributário, excluído os juros e multa aplicados ao valor do tributo sonegado já no momento da inscrição do crédito em dívida ativa. Com o advento da edição das Portarias nºs 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou a tese fixada no paradigma mencionado (REsp nº 1.112.748/TO), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro estabelecido nestes atos infralegais, que estabeleceram o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como limite da aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

- Exclusão do PIS/COFINS. A conduta delitiva prevista no artigo 334, caput, do Código Penal, refere-se a ilusão de pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. No caso do crime de descaminho, pune-se a sonegação do imposto devido pela entrada clandestina da mercadoria de procedência estrangeira, não sendo admitida qualquer interpretação extensiva em desfavor do réu. Considerando que o PIS e COFINS são espécies de contribuição e não impostos (que no caso seria apenas o II e IPI) devem ser excluídos do cálculo efetuado para incidência do princípio da insignificância. No mais, citadas contribuições não incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento.

- Contumácia delitiva. Na hipótese de conduta praticada em contexto de habitualidade delitiva, visualiza-se obstinação deliberada de oposição à convivência de acordo com as normas jurídicas. A contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas de ofensividade mínima. Em relação aos crimes tributários federais e descaminho, não basta que os valores iludidos no caso concreto sejam inferiores ao paradigma de R$ 20.000,00, para que determinada conduta seja reputada inofensiva. A lesão constante do Fisco por meio de comedidos delitos adquire vulto pelo desvalor da própria ação global do agente, observável pelo conjunto da obra criminosa. Portanto, a habitualidade delitiva constitui fator idôneo ao afastamento do princípio da insignificância, ainda que a conduta criminosa não supere o referencial de R$ 20.000,00 em matéria de crimes tributários federais e descaminho.

- Do caso concreto. De acordo com a Planilha dos valores dos tributos federais não recolhidos, a mercadoria apreendida com a ré foi avaliada em R$ 54.416,32, computando R$ 26.235,96 de tributos sonegados, sendo R$ 19.045,71 de Imposto de Importação (II), nenhum valor apurado para o Imposto sobre Produto Industrializado (em decorrência de sua alíquota de 0%) e R$ 7.190,24 de PIS/COFINS. Portanto, considerando apenas o valor do II, tem-se que o montante de impostos iludidos inferior ao patamar de R$ 20.000,00, sendo o caso de aplicação do princípio da insignificância.

- Ainda que em consulta aos antecedentes criminais, conste o andamento de ação penal em face da acusada, constata-se que o fato então apurado é posterior ao ora analisado, de forma que não há que se reconhecer, no presente processo criminal, a contumácia delitiva da ré.

- Apelação da defesa a que se dá provimento para absolver a ré com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, pela aplicação do princípio da insignificância.