V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A execução refere-se à cobrança de crédito de natureza não tributária, inscrito em certidão de dívida ativa e referente a valores pagos indevidamente, a título de benefício assistencial.

Com relação a essa questão, é necessário tecer algumas considerações preliminares.

A execução fiscal constitui meio absolutamente excepcional, que permite ao Estado cobrar crédito por ele unilateralmente constituído, sem submeter tal ato administrativo ao crivo do Poder Judiciário, em uma discussão prévia no bojo da ação condenatória, de modo semelhante ao tratamento jurídico conferido aos títulos executivos extrajudiciais, taxativamente enumerados no artigo 585 do diploma civil adjetivo de 1973 e em outros dispositivos esparsos na legislação processual extravagante.

A fim de compatibilizar tal poder administrativo com a garantia constitucional do due process of law, em sua dimensão substantiva, a intervenção no patrimônio de terceiros albergada pela execução fiscal deve ser respaldada por prévia inscrição em dívida ativa do crédito que, por sua vez, só pode ser efetivada nas hipóteses taxativamente previstas em lei, sob pena de abolir a necessidade dos entes públicos ajuizarem ações condenatórias para iniciar a execução de atos expropriatórios em face dos cidadãos.

A exigibilidade dos valores pagos indevidamente aos segurados, a título de benefícios previdenciários, por sua vez, está previsto no artigo 115, inciso II e §1º, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 13.183/2015, in verbis:

"Art. 115.  Podem ser descontados dos benefícios:

I - contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;

II - pagamento de benefício além do devido;

(...)

§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)"

Depreende-se da leitura do preceito normativo supramencionado, que a legislação previdenciária apenas conferia à Autarquia Previdenciária o direito de descontar os valores pagos indevidamente ao segurado das prestações vincendas do benefício por ele usufruído.

Todavia, o artigo 154, §4º, inciso II, do Regulamento da Previdência Social (Decreto n. 3.048/99) autorizou o INSS a inscrever tais créditos em certidão de dívida ativa, a fim de instrumentalizar o manejo da execução fiscal para sua cobrança.

"Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício:

(...)

§ 4º Se o débito for originário de erro da previdência social e o segurado não usufruir de benefício, o valor deverá ser devolvido, com a correção de que trata o parágrafo anterior, da seguinte forma:

I - no caso de empregado, com a observância do disposto no art. 365; e

II - no caso dos demais beneficiários, será observado:

a) se superior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de sessenta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa; e

b) se inferior a cinco vezes o valor do benefício suspenso ou cessado, no prazo de trinta dias, contados da notificação para fazê-lo, sob pena de inscrição em Dívida Ativa."

Assim, ao regulamentar a forma de cobrança dos valores pagos indevidamente aos segurados, nota-se que o Poder Executivo exorbitou de seu poder normativo, pois não havia amparo legal que assegurasse fundamento de validade para a constituição unilateral do crédito na Lei de Benefícios da Previdência Social.

A ilegalidade desta forma de exercício da pretensão executória restou assentada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.350.804/PR, representativo de controvérsia, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973 (atual art. 1036 do CPC/2015).

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ART. 154, §2º, DO DECRETO N. 3.048/99 QUE EXTRAPOLA O ART. 115, II, DA LEI N. 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA POR AUSÊNCIA DE LEI EXPRESSA. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.

1. Não cabe agravo regimental de decisão que afeta o recurso como representativo da controvérsia em razão de falta de previsão legal. Caso em que aplicável o princípio da taxatividade recursal, ausência do interesse em recorrer, e prejuízo do julgamento do agravo regimental em razão da inexorável apreciação do mérito do recurso especial do agravante pelo órgão colegiado.

2. À mingua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil. Precedentes: REsp. nº 867.718 - PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18.12.2008; REsp. nº 440.540 - SC, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 6.11.2003; AgRg no AREsp. n. 225.034/BA, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 07.02.2013; AgRg no AREsp. 252.328/CE, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18.12.2012; REsp. 132.2051/RO, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.10.2012; AgRg no AREsp 188047/AM, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 04.10.2012; AgRg no REsp. n. 800.405 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 01.12.2009.

3. Situação em que a Procuradoria-Geral Federal - PGF defende a possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido por particular, qualificado na certidão de inscrição em divida ativa na hipótese prevista no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91, que se refere a benefício pago além do devido, art. 154, §2º, do Decreto n. 3.048/99, que se refere à restituição de uma só vez nos casos de dolo, fraude ou má-fé, e artigos 876, 884 e 885, do CC/2002, que se referem a enriquecimento ilícito.

4. Não há na lei própria do INSS (Lei n. 8.213/91) dispositivo legal semelhante ao que consta do parágrafo único do art. 47, da Lei n. 8.112/90. Sendo assim, o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

(STJ - REsp 1350804/PR - 1ª Seção - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/6/2013, DJe 28/06/2013)

Esse entendimento é compartilhado por esta Corte Regional, conforme se infere dos seguintes precedentes que trago à colação:

"PROCESSO CIVIL. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO DE FORMA IRREGULAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA STJ N. 421.

1. O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp 1350804/PR, firmou o entendimento no sentido de que a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário e que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito para apuração da responsabilidade civil.

2. O benefício previdenciário não se inclui no conceito de dívida ativa não tributária.

3. Não são devidos honorários advocatícios pelo INSS em favor da DPU. Precedentes: Súmula STJ n. 421 e REsp 1699966/SC.

4. Apelações desprovidas."

(TRF da 3ª Região - Proc. n. 0033929-97.2011.4.03.6182 - 10ª Turma - Rel. Des. Fed. BAPTISTA PEREIRA, julgado em 17/4/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2018)

"PROCESSUAL CIVIL. DÍVIDA DECORRENTE DE RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE MANEIRA INDEVIDA. EXECUÇÃO FISCAL. DESCABIMENTO.

- Hipótese de execução fiscal ajuizada pelo INSS visando à cobrança de dívida referente a ressarcimento ao Erário de pagamento de benefício previdenciário realizado de maneira indevida.

- À falta de previsão legal, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário, devendo submeter-se a ação própria de conhecimento. Precedentes.

- De ofício extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, prejudicado o recurso de apelação."

(TRF da 3ª Região - Proc. n. 0006633-61.2012.4.03.9999 - 2ª Turma - Rel. Des. Fed. PEIXOTO JÚNIOR, julgado em 20/6/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/08/2017)

"DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO IRREGULARMENTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VALOR NÃO COMPREENDIDO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

- O C. STJ firmou entendimento pela sistemática dos recursos repetitivos no sentido de que a inscrição em Dívida Ativa não representa a forma de cobrança adequada de valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário (REsp 1350804/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 12/06/2013, DJe 28/06/2013).

- O meio processual mais adequado à cobrança dos valores devidos pelo contribuinte refere-se à ação ordinária de indenização, e não a execução fiscal, pois o título executivo apresentado pelo INSS em tais situações não atende ao necessário requisito da certeza. O valor supostamente devido à Fazenda Pública em virtude de benefício previdenciário indevidamente recebido não pode ser incluído no conceito de Dívida Ativa, o que enseja a impossibilidade de se utilizar da execução fiscal com o fito de reavê-lo.

- Apelação a que se nega provimento."

(TRF da 3ª Região - Proc. n. 0000151-24.2013.4.03.6132 - 1ª Turma - Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY, julgado em 13/6/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2017)

Com a entrada em vigor da Lei 13.494/2017, que incluiu o parágrafo 3º no artigo 115 da Lei 8.213/91, foi prevista expressamente a possibilidade de inscrição dos créditos relativos ao pagamento indevido de benefícios em certidão de dívida ativa e, consequentemente, autorizada a cobrança destes valores por via da execução fiscal.

"§ 3o  Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.  (Incluído pela Lei nº 13.494, de 2017)"

Entretanto, tal modificação legislativa superveniente não socorre o INSS, tampouco convalida formalmente a presente execução. Aliás, esse é o entendimento jurisprudencial dominante conforme se infere do precedente firmado recentemente pelo C. Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp 1.852.691/PB, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia, nos termos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:

"RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TEMA CORRELATO AO TEMA N. 598 CONSTANTE DO REPETITIVO RESP. N. 1.350.804-PR. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO FINANCEIRO E PREVIDENCIÁRIO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE RECEBIDO, QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. APLICABILIDADE DOS §§3º E 4º, DO ART. 115, DA LEI N. 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N. 780/2017 (LEI N. 13.494/2017) E MEDIDA PROVISÓRIA N. 871/2019 (LEI N. 13.846/2019) AOS PROCESSOS EM CURSO DONDE CONSTAM CRÉDITOS CONSTITUÍDOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DAS REFERIDAS LEIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O presente repetitivo Tema/Repetitivo n. 1064 é um desdobramento do Tema/Repetitivo n. 598, onde foi submetida a julgamento no âmbito do REsp. n. 1.350.804-PR (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.06.2013) a "Questão referente à possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido, qualificado como enriquecimento ilícito".

Naquela ocasião foi definido que a inscrição em dívida ativa de valor decorrente de ilícito extracontratual deve ser fundamentada em dispositivo legal específico que a autorize expressamente, o que impossibilitava a inscrição em dívida ativa de valor indevidamente recebido, a título de benefício previdenciário do INSS, pois não havia lei específica que assim o dispusesse. Essa lacuna de lei tornava ilegal o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determinava a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente, já que não dispunha de amparo legal.

2. Pode-se colher da ratio decidendi do repetitivo REsp. n. 1.350.804-PR três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º) a oportunização de contraditório prévio nessa apuração; e 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa.

3. Após o advento da Medida Provisória n. 780/2017 (convertida na Lei n. 13.494/2017) a que se sucedeu a Medida Provisória n. 871/2019 (convertida na Lei n. 13.846/2019), que alteraram e adicionaram os §§ 3º, 4º e 5º ao art. 115, da Lei n. 8.213/91, foi determinada a inscrição em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal - PGF dos créditos constituídos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive para terceiro beneficiado que sabia ou deveria saber da origem do benefício pago indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação.

4. Considerando-se as razões de decidir do repetitivo REsp. n. 1.350.804-PR, as alterações legais não podem retroagir para alcançar créditos constituídos (lançados) antes de sua vigência, indiferente, portanto, que a inscrição em dívida ativa tenha sido feita depois da vigência das respectivas alterações legislativas. O processo administrativo que enseja a constituição do crédito (lançamento) há que ter início (notificação para defesa) e término (lançamento) dentro da vigência das leis novas para que a inscrição em dívida ativa seja válida. Precedentes: REsp. n. 1.793.584/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 02.04.2019; AREsp n. 1.669.577/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 04.08.2020; AREsp. n. 1.570.630 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.11.2019; REsp. n. 1.826.472 / PE, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 15.10.2019; AREsp. n. 1.521.461 / RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03.10.2019; REsp. n. 1.776.760 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.04.2019; AREsp n. 1.432.591/RJ, decisão monocrática, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 21.2.2019; REsp. n. 1.772.921/SC, Decisão monocrática, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 18.2.2019.

5. Desta forma, propõe-se as seguintes teses: 5.1. "As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis"; e 5.2. "As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis".

6. Recurso especial não provido."

(REsp 1852691/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 28/06/2021)

No caso concreto, constata-se que a execução fiscal foi proposta com a finalidade de cobrar débito de natureza não tributária, cujo lançamento ocorreu em 04 de agosto de 2011 (ID 258268562 - p. 4). Não houve apresentação de defesa tempestiva pelos devedores.

Por outro lado, verifica-se que a modificação do artigo 115 da Lei 8.213/91, introduzida pela Medida Provisória n. 780/2017, posteriormente convertida na  Lei 13.494/2017, só entrou em vigor em 22 de maio de 2017.

Assim, em respeito à garantia constitucional da inviolabilidade do ato jurídico perfeito, a referida inovação legislativa não pode ter efeitos retroativos, a fim de sanar a irregularidade formal do procedimento escolhido pela Autarquia Previdenciária para postular a cobrança do crédito.

Em decorrência, verificada a carência da ação, por falta de interesse processual, na modalidade adequação, deve ser mantida a extinção da execução fiscal por fundamento diverso, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS.

É como voto.