V O T O

Trata-se a impetrante de concessionária prestadora de serviços de telefonia fixa do Estado de São Paulo à época denominada de TELESP, atualmente denominada de Telefônica Brasil S/A. Na prestação de serviços de telefonia relativo a chamadas de longa distância e internacionais, a impetrante utiliza-se da infra-estrutura instalada das demais companhias telefônicas para fazer a conexão de uma ligação do ponto A ao ponto B. Com isso, usuários de uma rede de telecomunicações conseguem comunicar-se com usuários de outras redes, de um estado para outro por exemplo. A isso se dá o nome de interconexão, como bem definido no art. 146 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei n° 9.472/97):

(....)

Art. 146. As redes serão organizadas como vias integradas de livre circulação, nos termos seguintes:

I - é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação;

II - deverá ser assegurada a operação integrada das redes, em âmbito nacional e internacional;

III - o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social.

Parágrafo único. Interconexão é a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis, de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com usuários de serviços de outra ou acessar serviços nela disponíveis.

(...)

Essa interconexão é obrigatória, conforme se pode verificar do artigo 147 que diz “ é obrigatória a interconexão às redes de telecomunicações a que se refere o art. 145 desta Lei, solicitada por prestadora de serviço no regime privado, nos termos da regulamentação”.

Assim, considerado que as empresas de telefonia são obrigadas a repassar, reciprocamente, as quantias pagas pela utilização das redes de outras operadoras, surgiu a discussão se tais valores, por serem transferidos a terceiros por força de lei, constituiriam receita da operadora contratada para fins de inclusão na base de cálculo de PIS/COFINS.

Nessa toada, é justamente o que alega a apelante, que afirma que “por questões regulatórias e de praticidade do usuário a ligação toda é cobrada pela apelante em sua fatura, mas isto não transforma a receita de interconexão da outra operadora em sua receita própria”. E portanto, não pode se sujeitar a exação do PIS/COFINS sobre receitas de terceiros.

 Afirma ainda que: “uma mesma ligação telefônica é fracionada em duas (ou mais) prestações de serviços de comunicação por duas (ou mais) empresas distintas. (....) A remuneração da operadora que termina a chamada (receita de interconexão) está, é óbvio, contida nas entradas financeiras daquela que a origina (tarifa cobrada do usuário em conta). Tratando-se de caso de contratação compulsória - sob pena de intervenção da ANATEL -, sem a qual, ademais, o serviço público essencial de telefonia não se completa, e de apenas um fato (ligação telefônica) que envolve dois prestadores, conclui-se que o valor da interconexão é, para a operadora que a paga, receita de terceiros, passivel de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS. E nem poderia ser diferente porque o valor recebido a título de interconexão é receita da operadora prestadora deste serviço (Prestadora 2) e será submetido por ela ao PIS/COFINS. Se for incluido na base de cálculo da operadora que detém a relação com o usuário (Apelante), haverá dupla tributação sobre um mesmo fato econômico e Jurídico”.

Outrossim, a tese é de que não se deve incluir na base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS os valores de interconexão de redes e roaming, uma vez que não se enquadram no conceito de receita bruta/faturamento da empresa, na medida em que são repassados compulsoriamente à terceiros e não ingressam de forma definitiva no patrimônio do contribuinte.

A especificidade da presente discussão atrai, certamente, a compreensão, segundo a qual, os meros ingressos não constituem receita, porquanto desfalcados do indispensável requisito da integração ao patrimônio da contribuinte (definitividade), premissa extraída da apreciação do Tema n. 69 de repercussão geral, no qual se fixou a tese acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (PLENO, RE 574.706/PR, Ministra CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15.03.2017, DJe 02.10.2017; e Embargos de Declaração rejeitados, consoante ATA n. 13, de 12.05.2021. DJE n. 92, divulgado em 13.05.2021).

E assim foi o entendimento da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que decidiram que os valores decorrentes de interconexão de redes e roaming não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS. No REsp 1.599.065/DF, o colegiado entendeu que esses valores não constituem faturamento para as operadoras, uma vez que são repassados a outras prestadoras de serviço, e, portanto, não integram a base de cálculo das contribuições, conforme se pode verificar:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. REGIME CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INCLUSÃO DE VALORES REPASSADOS A OUTRAS OPERADORAS, A TÍTULO DE INTERCONEXÃO / ROAMING. ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO. APLICÁVEL A VEDAÇÃO DO ART. 26 DA LEI N. 11.457/2007. PRECEDENTES. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 1973. II - O Tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão. III - Configura ilegalidade exigir, das empresas prestadoras de serviços de telefonia, a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins integrada com os montantes concernentes ao uso da estrutura de terceiros – interconexão e roaming. IV - Cuidam-se de somas destinadas a outra operadora daquele sistema, em conformidade com a política regulatória nacional das telecomunicações, não havendo legitimidade para a incidência das exações em tela. V - A base imponível do tributo há sempre de guardar pertinência com aquilo que se pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. VI - O STF, ao julgar, o Tema n. 69 de repercussão geral (RE n. 574.706/PR), declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, por compreender que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta a pretensão de caracterização, como faturamento, de cifras relativas à interconexão e ao roaming, as quais obedecem a sistemática própria do serviço público prestado pelas empresas do setor. VII - A compensação tributária rege-se pela disciplina normativa vigente à época do ajuizamento da demanda. Incide a restrição à compensação forjada no art. 26 da Lei n. 11.457/2007. VIII - Recurso Especial parcialmente provido” (RECURSO ESPECIAL Nº 1.599.065 - DF (2016/0011234-7) RELATORA: MINISTRA REGINA HELENA COSTA- Brasília (DF), 09 de novembro de 2021 (Data do Julgamento).

O Sr. Ministro Gurgel de Faria em seu voto vista ainda afirmou:

(....)

“Essa é a materialidade constitucional de faturamento, definida pelo Supremo Tribunal Federal. Não se trata de excluir algo que pertença à base de cálculo, mas de compreender que os valores repassados a terceiros por força de lei nem sequer constituem hipótese de incidência das exações. Qualquer interpretação em sentido contrário pode significar a desconsideração da definição estabelecida em precedente de observância obrigatória”.

(...)

Assim, o mesmo fundamento adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é aplicável para excluir os valores decorrentes das receitas de interconexão.

Do prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação

A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: "válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".

O artigo 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 04/03/2010 (Id. 90612084 - Pág. 5) aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal.

Da compensação de valores indevidamente recolhidos

 A impetrante pretende o reconhecimento de seu direito à compensação do indébito relativo ao recolhimento a maior do PIS e da COFINS.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda.

In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da impetração do mandamus, as quais estabelecem que a compensação dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11 da Lei nº 8.112/91 (art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). (REsp 1266798/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012).

Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal.

O mandamus foi impetrado em 2010, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Da correção monetária do indébito

Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. (AgRg no REsp 1171912/MG, Primeira Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.05.2012, DJe 10.05.2012).

No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária. (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do contribuinte a fim de reconhecer seu direito à exclusão dos valores de PIS e de COFINS sobre as receitas decorrentes de interconexão, bem como à sua compensação, observada a prescrição quinquenal e conforme explicitada. Sem honorários, a teor do artigo 25 da Lei nº 12.016/09.

 É como voto.