V O T O

De início, não conheço da remessa oficial, à vista do disposto no artigo 475, § 2º, do CPC/73, vigente à época em que foi proferida a sentença.

I - DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL

A apelante, que a época dos fatos tinha 5 anos, pleiteia indenização por danos materiais e morais, que, segundo alega, teriam sido causados, em razão de, em 13.07.98, ter sido atropelada por uma composição da Ferrovia Novoeste Ltda., em Campo Grande - MS, ocasião em que teve a perna e pé esquerdos gravemente lesionados. Sustenta que a requerida deve ser responsabilizada, na medida em que se omitiu em relação à vigilância e sinalização do local do acidente. Pleiteia R$ 250.000,00 a título de indenização por danos morais e R$ 1.500,00 para o ressarcimento das despesas que teve com internação, cirurgias, medicação, consultas, transporte e aparelho ortopédico. 

II - DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO

A ação foi proposta contra a RFFSA e contra a Novoeste S/A. A União foi chamada para o polo passivo do feito em razão da extinção da RFFSA. No entanto, restou demonstrado que esta não tinha legitimidade para figurar no feito, à vista de que a União já havia transferido a malha oeste, que antes era de responsabilidade da RFFSA, por meio de contrato de concessão, à Ferrovia Novoeste S/A, em 27/06/96, ou seja, anteriormente aos fatos narrados. Note-se que a ação não foi proposta inicialmente contra a União. Assim, à vista de que essa questão surgiu posteriormente, cabe analisar se é caso de litisconsórcio passivo necessário. Sobre o tema dispunha o art. 47, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da propositura da ação, verbis:

 
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

 

A concessão de serviço público transfere ao concessionário riscos e perigos inerentes ao serviço prestado. Conforme leciona Celso Bandeira de Mello:

 "concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço" (Curso de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 499).

Da prestação do serviço deriva, inclusive, a responsabilidade da empresa concessionária pelos mesmos critérios que regem a responsabilidade estatal, nos exatos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal, bem como do art. 25 da Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão previsto pelo art. 175 da CF – portanto, configurando-se sua legitimidade passiva em hipótese de dano a terceiros em razão de defeituosa prestação do serviço.

De outro lado, segundo doutrina e jurisprudência subsiste responsabilidade estatal subsidiária, de maneira que, na hipótese de a concessionária revelar-se insolvente e inadimplir a obrigação de indenizar, transfere-se ao Estado o dever de reparar a parte lesada. Nesse sentido, confira-se:

 
"[...] o concessionário não tiver meios efetivos para reparar os prejuízos causados, pode o lesado dirigir-se ao concedente, que sempre terá responsabilidade subsidiária pelo fato de ser o concessionário um agente seu. Insolvente o concessionário, passa a não mais existir aquele a quem o concedente atribuiu a responsabilidade primária. Sendo assim, a relação jurídica indenizatória se fixará diretamente entre o lesado e o Poder Público, de modo a ser a este atribuída a responsabilidade civil subsidiária" (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 299).
 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MÁ CONSERVAÇÃO DA RODOVIA ESTADUAL. AUTARQUIA RESPONSÁVEL PELA CONSERVAÇÃO DAS ESTRADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. NEXO DE CAUSALIDADE. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
(...)
2. A jurisprudência desta Corte considera que, muito embora a autarquia seja responsável pela conservação das estradas estaduais, bem como seja responsável pelos danos causados a terceiros em decorrência de má-conservação destas estradas, o Estado possui responsabilidade subsidiária. Assim, possui este legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.
(...)
4. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp n.º 539.057/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 09.10.2014)
 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - DESCABIMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DANO MORAL - ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO - MANUTENÇÃO DA RODOVIA - LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO - JUROS DE MORA: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
(...)
5. Reconhecimento da responsabilidade subsidiária da União em relação a acidente ocorrido em rodovia federal.
6. Recurso especiais conhecidos em parte e não providos.
(STJ, REsp 1.175.906/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJe 30.08.2010)
 
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER CONCEDENTE. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Precedentes.
2. No que tange à alegada ofensa ao art. 1º, do Decreto 20.910/32, mostra-se improcedente a tese de contagem da prescrição desde o evento danoso, vez que os autos revelam que a demanda foi originalmente intentada em face da empresa concessionária do serviço público, no tempo e no modo devidos, sendo que a pretensão de responsabilidade subsidiária do Estado somente surgira no momento em que a referida empresa tornou-se insolvente para a recomposição do dano.
3. Em apreço ao princípio da actio nata que informa o regime jurídico da prescrição (art. 189, do CC), há de se reconhecer que o termo a quo do lapso prescricional somente teve início no momento em que se configurou o fato gerador da responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, in casu, a falência da empresa concessionária, sob pena de esvaziamento da garantia de responsabilidade civil do Estado nos casos de incapacidade econômica das empresas delegatárias de serviço público.
4. Recurso especial não provido.
(STJ, REsp 1.135.927/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJe 19.08.2010)
 
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ESTADO.
1. As regras de Direito Administrativo e Constitucional dispõem que as empresas criadas pelo Governo respondem por danos segundo as regras da responsabilidade objetiva, e, na hipótese de exaurimento dos recursos da prestadora de serviços, o Estado responde subsidiariamente (art. 37, § 6º, da Constituição Federal).
2. É defeso atribuir o cumprimento de obrigação por ato ilícito contraída por empresa prestadora de serviços públicos a outra que não concorreu para o evento danoso, apenas porque também é prestadora dos mesmos serviços públicos executados pela verdadeira devedora. Tal atribuição não encontra amparo no instituto da responsabilidade administrativa, assentado na responsabilidade objetiva da causadora do dano e na subsidiária do Estado, diante da impotência econômica ou financeira daquela.
3. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 738.026/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ 22.08.2007, p. 452)
 

A responsabilidade subsidiária, no entanto, não impõe o litisconsórcio passivo necessário, eis que o feito prescinde da participação da União, que só responderá pela condenação, caso seja demonstrada a insolvência da empresa concessionária. Ressalte-se que a legitimidade passiva estaria configurada somente no caso de a ação ter sido proposta contra a União, o que não ocorreu na espécie e não cabe ao juízo impô-la. Assim, o agravo retido deve ser provido.

III - DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DA CONCESSIONÁRIA

A Constituição Federal de 1988 impõe ao Estado o dever de indenizar os danos causados a terceiros por seus servidores, independentemente da prova do dolo ou culpa, verbis:

Art. 37 § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Tal norma firmou, em nosso sistema jurídico, o postulado da responsabilidade civil objetiva do poder público, sob a modalidade do risco administrativo. A doutrina é pacífica no que toca à sua aplicação em relação aos atos comissivos, contudo, diverge em relação aos atos omissivos. Prevalece no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o referido princípio constitucional se refere tanto à ação quanto à omissão, o qual encontra apoio na doutrina de Hely Lopes Meirelles, dentre outros. Segundo esse autor:

"Desde que a Administração defere ou possibilita ao servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de sua execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros. Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco da sua ação ou omissão, é que assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administração, vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque esta falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins". (Direito Administrativo Brasileiro, 36ª atual. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 687)

Nesse sentido trago à colação os seguintes julgados das cortes superiores:

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO - ELEMENTOS ESTRUTURAIS - PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO - INFECÇÃO POR CITOMEGALOVÍRUS - FATO DANOSO PARA O OFENDIDO (MENOR IMPÚBERE) RESULTANTE DA EXPOSIÇÃO DE SUA MÃE, QUANDO GESTANTE, A AGENTES INFECCIOSOS, POR EFEITO DO DESEMPENHO, POR ELA, DE ATIVIDADES DESENVOLVIDAS EM HOSPITAL PÚBLICO, A SERVIÇO DA ADMINISTRAÇÃO ESTATAL - PRESTAÇÃO DEFICIENTE, PELO DISTRITO FEDERAL, DE ACOMPANHAMENTO PRÉ-NATAL - PARTO TARDIO - SÍNDROME DE WEST - DANOS MORAIS E MATERIAIS - RESSARCIBILIDADE - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes. - A jurisprudência dos Tribunais em geral tem reconhecido a responsabilidade civil objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o "eventus damni" ocorra em hospitais públicos (ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário público, ou, então, resulte de conduta positiva (ação) ou negativa (omissão) imputável a servidor público com atuação na área médica. - Servidora pública gestante, que, no desempenho de suas atividades laborais, foi exposta à contaminação pelo citomegalovírus, em decorrência de suas funções, que consistiam, essencialmente, no transporte de material potencialmente infecto-contagioso (sangue e urina de recém-nascidos). - Filho recém-nascido acometido da "Síndrome de West", apresentando um quadro de paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia, epilepsia e malformação encefálica, decorrente de infecção por citomegalovírus contraída por sua mãe, durante o período de gestação, no exercício de suas atribuições no berçário de hospital público. - Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido.(STF, RE 495740 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-152 DIVULG 13-08-2009 PUBLIC 14-08-2009 EMENT VOL-02369-07 PP-01432 RTJ VOL-00214- PP-00516)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL. FALTA DE SINALIZAÇÃO. ART. 37, § 6º, CF/88. NEXO CAUSAL. FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Existência de nexo causal entre a omissão da autarquia e acidente que causou morte do marido e filhos da autora. Precedentes. 2. Incidência da Súmula STF 279 para afastar a alegada ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal - responsabilidade objetiva do Estado. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido.(STF, AI 693628 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-13 PP-02452 LEXSTF v. 32, n. 373, 2010, p. 91-96)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MATERIAIS. BURACO NA VIA. RODA ARRANCADA DO EIXO DO REBOQUE DO CAMINHÃO. CAPOTAMENTO DO VEÍCULO QUE TRAFEGAVA NA DIREÇÃO CONTRÁRIA. ARTIGO 37, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NEXO DE CAUSALIDADE. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E DE PREQUESTIONAMENTO.

1. Fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional.

2. Controvérsia dirimida pelo C. Tribunal a quo à luz da Constituição Federal, razão pela qual revela-se insindicável a questão no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial. Precedentes: REsp 889.651/RJ, DJ 30.08.2007;REsp n.º 808.045/RJ, DJU de 27/03/2006; REsp n.º 668.575/RJ, Primeira Turma, Relator Min. Luiz Fux, DJU de 19/09/2005.

3. In casu, restou assentado no acórdão proferido pelo Tribunal a quo, verbis: (...) Restou, pois, demonstrado o nexo de causalidade entre a omissão do DNIT em não corrigir as falhas na pavimentação da rodovia na qual ocorreu o acidente, e os prejuízos causados ao veículo da Autora. Fica caracterizada no caso concreto, portanto, a responsabilidade civil objetiva da Autarquia, o que acarreta a obrigação de indenizar. Sobre a responsabilidade civil objetiva da Administração, dispõe o parágrafo 6º, do artigo 37, da Constituição Federal, "verbis": "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."(grifei).

Estando, pois, presentes os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil objetiva, quais sejam: a omissão estatal (o DNIT não procedeu à conservação da rodovia); a ocorrência de danos materiais no veículo da Autora em consequência do acidente; e o nexo de causalidade entre o fato da omissão estatal e o dano, cabe ao DNIT o ônus de indenizar à Autora. (fls. 107e 108).

4. A ausência de indicação da lei federal violada revela a deficiência das razões do Recurso Especial, fazendo incidir a Súmula 284 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." 5. A admissão do Recurso Especial pela alínea "c" exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas (Precedentes:AgRg no AG 394.723/RS, Rel. Min.Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 19/11/2001; REsp 335.976/RS, Rel. Min.Vicente Leal, DJ 12/11/2001).

6. Recurso especial não conhecido.

(STJ, REsp 1103840/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 07/05/2009)

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. FUGA DE PACIENTE MENOR DE ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. AGRAVAMENTO DA DOENÇA. MORTE SUBSEQUENTE. NEXO DE CAUSALIDADE.CONCORRÊNCIA DE CULPAS. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA CONDENAÇÃO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto o evento danoso ocorreu em data anterior à sua vigência.

Ficam, assim, afastadas a responsabilidade objetiva (CDC, art. 14) e a prescrição quinquenal (CDC, art. 27), devendo ser a controvérsia dirimida à luz do Código Civil de 1916.

2. Aplica-se o prazo prescricional de natureza pessoal de que trata o art. 177 do Código Civil de 1916 (vinte anos), em harmonia com o disposto no art. 2.028 do Código Civil de 2002, ficando afastada a regra trienal do art. 206, § 3º, V, do CC/2002.

3. Na aferição do nexo de causalidade, a doutrina majoritária de Direito Civil adota a teoria da causalidade adequada ou do dano direto e imediato, de maneira que somente se considera existente o nexo causal quando o dano é efeito necessário e adequado de uma causa (ação ou omissão). Essa teoria foi acolhida pelo Código Civil de 1916 (art. 1.060) e pelo Código Civil de 2002 (art. 403).

4. As circunstâncias invocadas pelas instâncias ordinárias levaram a que concluíssem que a causa direta e determinante do falecimento do menor fora a omissão do hospital em impedir a evasão do paciente menor, enquanto se encontrava sob sua guarda para tratamento de doença que poderia levar à morte.

5. Contudo, não se pode perder de vista sobretudo a atitude negligente dos pais após a fuga do menor, contribuindo como causa direta e também determinante para o trágico evento danoso. Está-se, assim, diante da concorrência de causas, atualmente prevista expressamente no art. 945 do Código Civil de 2002, mas, há muito, levada em conta pela doutrina e jurisprudência pátrias.

6. A culpa concorrente é fator determinante para a redução do valor da indenização, mediante a análise do grau de culpa de cada um dos litigantes, e, sobretudo, das colaborações individuais para confirmação do resultado danoso, considerando a relevância da conduta de cada qual. O evento danoso resulta da conduta culposa das partes nele envolvidas, devendo a indenização medir-se conforme a extensão do dano e o grau de cooperação de cada uma das partes à sua eclosão.

7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1307032/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/08/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE FERROVIÁRIO. ATROPELAMENTO. CONCESSIONÁRIA. NEGLIGÊNCIA. CULPA CONCORRENTE. TERMO INICIAL PARA OS JUROS DE MORA. SÚMULA 54/STJ.

QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO COM RAZOABILIDADE. INVIÁVEL DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVIÁVEL DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL POR OFENSA AO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

1.- Sem particularizar os dispositivos violados e sem colacionar paradigmas para a comprovação da divergência jurisprudencial, tem-se como deficiente a fundamentação do recurso especial, inviabilizado na origem (Súmula 284/STF) 2.- Inexiste omissão ou ausência de fundamentação, não constando do acórdão embargado os defeitos previstos no artigo 535 do Código de Processo Civil, quando a decisão embargada tão-só mantém tese diferente da pretendida pela parte recorrente.

3.- A Segunda Seção concluiu que, em casos como o presente, resta configurada a culpa concorrente das partes envolvidas no acidente, pois, além do dever de prudência que se exige do pedestre, "incumbe à empresa que explora essa atividade cercar e fiscalizar, devidamente, a linha, de modo a impedir sua invasão por terceiros, notadamente em locais urbanos e populosos" (EREsp 705.859/SP, Rel.

Min. CASTRO FILHO, DJ 08/03/2007).

4.- A jurisprudência pacificada nesta Corte é no sentido de que os juros de mora incidem desde a data do evento danoso, quando a responsabilidade é extracontratual, como no presente caso.

Incidência da Súmula 54 desta Corte.

5.- A intervenção do STJ, Corte de caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o país e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo.

6.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para a perda das duas pernas da vítima decorrente de acidente em ferrovia, considerada a culpa concorrente, foi fixado o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) a título de dano moral, consideradas as forças econômicas do autor da lesão.

7.- É inviável verificar se há eventual similitude fática entre decisões divergentes proferidas em embargos de declaração, não se podendo comparar situações em que foi constatada omissão ou obscuridade com outras em que não foi, pois cada processo é único e sua análise depende das circunstâncias peculiares de cada caso.

8.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 297.504/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 18/06/2013)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.

ACIDENTE FERROVIÁRIO. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS. PRECEDENTES.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, no caso de atropelamento de pedestre em via férrea, configura-se a concorrência de causas, impondo a redução da indenização por dano moral pela metade, quando: (i) a concessionária do transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, mormente em locais urbanos e populosos, adotando conduta negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros; e (ii) a vítima adota conduta imprudente, atravessando a via férrea em local inapropriado. (REsp 1.172.421/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, submetido ao rito dos recursos repetitivos) 2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1173686/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 23/05/2013)

Frise-se o ensinamento do Ministro Celso de Mello, expresso em precedentes da corte suprema de sua relatoria, como o citado, o qual sumariza de forma bastante didática os elementos caracterizadores desse dever do Estado de indenizar em razão de danos causados por seus agentes, verbis:

Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

Segundo a doutrina, para fazer jus ao ressarcimento em juízo, cabe à vítima provar o nexo causal entre o fato ofensivo, que segundo a orientação citada pode ser comissivo ou omissivo, e o dano, assim como o seu montante. De outro lado, o poder público somente se desobrigará se provar a culpa exclusiva do lesado.

No caso dos autos, impõe-se o dever de reparação dos danos morais e materiais sofridos pela autora em razão de omissão estatal.

IV - DO FATO LESIVO

Restou incontroverso que a autora, com 5 anos à época, foi atropelada e teve sua perna esquerda gravemente ferida por composição, em via férrea da FERROVIA NOVOESTE S/A, em 13.07.98, ao subir nas escadas do trem que estava realizando manobras no local, momento em que caiu na via, conforme relatou no depoimento (id 97107291 - fls. 173/175). Segundo a perícia constatou, as lesões consistem em: fraturas expostas em perna e tornozelo esquerdo com lesões em pele e musculatura. Constatou-se também que:  o tratamento indicado foi o aparelho fixador externo de Ilizarov e foi ministrado e cumprido satisfatoriamente até o momento num total de cerca de 08 cirurgias; haverão sequelas de caráter permanente; (...) existem sequelas estéticas como cicatrizes e encurtamento do membro inferior esquerdo. No caso de uma jovem de 18 anos, tais sequelas constituem-se em um dano estético grave. São elas: Encurtamento do membro inferior esquerdo, limitação da força mobilidade da perna e tornozelo e pé esquerdos; (...) já há constituída redução funcional do membro inferior esquerdo em cerca de 90% (grau máximo); (...) a autora não pode ter algumas atividades que são normais, tais como: Andar muito, ficar muito tempo em pé, praticar esportes ou fazer exercícios pesados ou de faxina ou limpeza de casa. Em relação à readaptação, a autora deve ser adaptada somente para serviços leves ou burocráticos; (...) existe comprometimento parcial da capacidade laborativa da paciente; (...) a paciente apresenta limitações em relação à determinadas atividades diárias. Tais como: não consegue ficar muito tempo em pé. não consegue andar muito, não consegue praticar esportes. não consegue fazer serviços de faxina como lavar roupa. limpar casa, e também não consegue exercer qualquer tipo de trabalhos pesados. (id 97107291 - fl. 160).

V - DOS DANOS MORAIS 

O dano moral é consequência indissociável do fato ora demonstrado, na medida em que um acidente com sequelas tão graves é capaz de provocar abalo psicológico e social incomensurável na vida de qualquer indivíduo.

A questão dos danos materiais restou incontroversa, eis que o tema não foi submetido à análise nos recursos interpostos.

VI - DO NEXO CAUSAL

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que: tem responsabilidade civil a concessionária de transporte ferroviário pelo falecimento de pedestre vítima de atropelamento por trem em via ferra ainda que o acidente tenha ocorrido nas proximidades de estação ferroviária provida de passagem de nível para pedestres, pois, embora tenha havido descuido da vítima ao transitar pela linha férrea, a presença de passagem para transeuntes, por si só, não retira a responsabilidade da concessionária, devendo a empresa manter fechados outros acessos em área urbana, mesmo que clandestinamente abertos por populares, restando caracterizada a culpa concorrente. Confira-se: REsp 494.183/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 09/09/2011; REsp 437.195/SP, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007, p. 493; EREsp 705859/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/12/2006, DJ 08/03/2007, p. 158.

Esse entendimento tem por fundamento as normas regulamentares de segurança das linhas férreas a serem observadas por suas administradoras contidas no Decreto do Conselho de Ministros nº 2.089, de 18 de Janeiro de 1963, tais como:

Art. 10. Sempre que o julgarem necessário à defesa de sua propriedade ou à livre circulação dos trens, ou, ainda, quando assim expressamente determinar o D.N.E.F., deverão as estradas de ferro fazer cercar a faixa ocupada por suas linhas, cabendo-lhes conservar as cêrcas, muros ou valas construídos, de forma a preencherem, eficazmente e a todo tempo, o seu fim.

Art. 19. Nenhum trecho da via férrea será aberto ao tráfego público sem prévia inspeção e autorização do D.N.E.F.

 Art. 70. É vedado o ingresso de pessoas estranhas ao serviço e à fiscalização da estrada nos recintos que não forem destinados ao público.

(...)

    § 3º Na entrada dos recintos a que se refere êste artigo e em pontos convenientes do leito da linha, haverá letreiros que advirtam o público da proibição da entrada, trânsito ou estacionamento.

Ressalte-se que o fato de o maquinista ter conduzido de maneira adequada o comboio ferroviário, não afasta essa responsabilidade.

Configurou-se o nexo causal, liame entre a conduta omissiva da ré (fato danoso) e a lesão acarretada, porquanto os danos morais e materiais causados à apelante decorreram da perda da filha em desastre que poderia ter sido evitado se tivessem sido implementadas todas as medidas de segurança no entorno da via férrea pela empresa que a administrava. Ademais, o ente estatal não provou causa excludente de responsabilidade e se cingiu a alegar que não foi demonstrada a sua culpa no evento, o que, como visto, não o exime do dever de indenizar. Assim, é de rigor a reparação à autoras.

Ressalte-se que o fato de a municipalidade não ter cumprido com obrigação de sinalização, não afasta a responsabilidade da concessionária, conforme mencionado.

De outro lado, foi comprovado que a vítima, conforme ela mesma relatou, brincava com outras 5 crianças na composição que fazia manobras de ré em baixa velocidade, no momento em que caiu sobre a linha de trem, momento em que foi atropelada. Tal circunstância pode ser considerada como culpa concorrente, não dela, porquanto era menor absolutamente incapaz, mas de seus pais, à vista de que está configurada a omissão deles em relação ao dever de sustento, guarda e educação imposto por lei (artigo 22 do ECA e artigo 1.634 do CC/2002). Frise-se que a guarda os obrigava à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente (artigo 33 do ECA). Claro está que falharam com esse dever diante das circunstâncias mencionadas. Essa particularidade, apesar de não ser hábil a eliminar a responsabilidade da ré, consoante entendimento consolidado na corte superior, deve ser considerada no momento da fixação do montante a ser indenizado. Confira-se:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE. DANOS MORAIS. FORMA DE PAGAMENTO. NATUREZA DISTINTA DA PENSÃO MENSAL.CULPA CONCORRENTE. REDUÇÃO DO QUANTUM. RECURSO DESACOLHIDO.

I - A indenização por danos morais deve ser paga de uma só vez, preferencialmente, e não em forma de pensionamento.

II - O reconhecimento da culpa concorrente tem o condão de reduzir o valor da indenização, sabido, outrossim, que, entre outros critérios, o grau de culpa deve ser observado no arbitramento do dano moral.

(REsp 403.940/TO, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 02/05/2002, DJ 12/08/2002, p. 221)

RESPONSABILIDADE CIVIL. LINHA FÉRREA. ACIDENTE ENTRE COMPOSIÇÃO FERROVIÁRIA E AUTOMÓVEL. SINALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS FERROVIÁRIOS. CULPA CONCORRENTE. LUTO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. FIXAÇÃO EM PARÂMETRO COMPATÍVEL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA N. 54 DO STJ. 13º SALÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. PENSIONAMENTO. MORTE DE FILHO(A) DE COMPANHEIRO(A) E DE GENITOR(A). CABIMENTO DESDE A DATA DO ÓBITO. JUROS COMPOSTOS. VEDAÇÃO. VALOR DO DANO MORAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. POSSIBILIDADE.

1. Colisão entre trem e automóvel em passagem de nível que, embora ocasionada por imprudência do motorista do automóvel, poderia ter sido evitada se no local houvesse sinalização adequada, impõe também à concessionária de transporte ferroviário a responsabilidade civil perante terceiro prejudicado, uma vez que a sinalização de ferrovias relaciona-se com o negócio de exploração de transporte ferroviário.

2. A ocorrência de culpa concorrente conduz à fixação das indenizações por danos materiais e morais de forma proporcional.

3. Cabível a indenização por luto, que dispensa comprovação das despesas, quando fixada em parâmetro compatível.

4. Em caso de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso (Súmula n. 54 do STJ).

5. Possível o pagamento do 13º salário apenas quando comprovado que a vítima exercia atividade remunerada.

6. A jurisprudência do STJ entende que: a) no caso de morte de filho(a) menor, pensão aos pais de 2/3 do salário percebido (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até 25 (vinte e cinco) anos e, a partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos; b) no caso de morte de companheiro(a), pensão ao companheiro sobrevivente de 2/3 do salário percebido (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos; c) no caso de morte de genitor(a), pensão aos filhos de 2/3 do salário percebido (ou o salário mínimo caso não exerça trabalho remunerado) até que estes completem 24 anos de idade.

7. A pensão por morte é devida desde a data do óbito.

8. Inviável a cobrança de juros compostos quando a obrigação de indenizar resultar de ilícito de natureza eminentemente civil.

9. A revisão de indenização por danos morais só é possível em recurso especial quando o valor fixado nas instâncias locais for exorbitante ou ínfimo a ponto de maltratar o art. 159 do Código Civil de 1916. Fora essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, a impedir o conhecimento do recurso.

10. Cabível a constituição de capital ou caução fidejussória como previsto na Súmula n. 313 do STJ: "Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado".

11. Recurso especial conhecido em parte e provido.

(REsp 853.921/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2010, DJe 24/05/2010) - grifei

VII - DO VALOR DA INDENIZAÇÃO

Primeiramente, consigno que, à vista da comprovação de culpa concorrente, a indenização será fixada já com um desconto de em torno de 50% (cinqüenta por cento) do que entendo seria devido caso essa circunstância não estivesse presente.

Segundo doutrina e jurisprudência pátrias, a indenização por dano moral tem duplo conteúdo, de sanção e compensação. Conforme mencionado, são evidentes e irremediáveis as graves consequências psicológicas e sociais geradas à requerente na espécie. Portanto, penso que a indenização por danos morais no montante de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) se mostra adequada, na medida em que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, já considerada a existência de culpa concorrente, e cumpre os critérios mencionados.

VIII - DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em relação ao quantum fixado a título de dano moral incidirá correção monetária a partir da condenação (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça), a ser calculada na forma da Resolução nº 134 de 21.12.2010 do Conselho da Justiça Federal, que instituiu o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Já os juros moratórios, em ambos os casos, incidem a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça). O manual de cálculo da Justiça Federal, elaborado de acordo com a legislação vigente e com a interpretação adotada pelos tribunais superiores, estabelece os seguintes parâmetros quanto aos juros: até dez/2002 - 0,5% ao mês (artigos 1.062, 1.063 e 1.064 do antigo Código Civil); de jan/2003 a jun/2009 - Selic (art. 406 da Lei n.10.406/2002 – Código Civil); de jul/2009 a abr/2012 - 0,5% ao mês (artigo 1º.-F da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991); a partir de mai/2012 - o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a: - 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%; - 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos (art. 1º.-F da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012.

Verifico que se trata de ação em que as partes foram reciprocamente vencidas e vencedoras, porquanto foi reconhecida a culpa concorrente da vítima, o que resultou na redução das indenizações pleiteadas em torno de 50% (cinquenta por cento). Desse modo, à vista do disposto no artigo 21, caput, do CPC, vigente à época em que foi proferida a sentença, consigno que as despesas e honorários advocatícios devem ser compensados entre ambas.

IX - DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da União, dou parcial provimento às apelações para fixar que os juros de mora e a correção monetária incidirão conforme consignado no voto e fixar que os honorários advocatícios e as custas e despesas processuais serão compensados entre as partes, observado que a apelada é beneficiária da assistência judiciária gratuita.

É como voto.