V O T O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

a) Embargos de Declaração de ANTÔNIO PAULO ANDRADE

A defesa de ANTÔNIO PAULO ANDRADE objetiva sanar a omissão do Acórdão, que teria deixado de apreciar o pedido de restituição do veículo “Toyota Hilux”, de placas AYO-6087, ou por seu valor equivalente em dinheiro. 

De fato, verifico a omissão apontada, tendo em vista que a defesa postulou a restituição do veículo em suas razões recursais. Assim, acolho os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para sanar o vício apontado e integrar o Acórdão com o seguinte excerto: 

“ANTÔNIO PAULO ANDRADE pleiteia a restituição do veículo Toyota Hilux”, de placas AYO-6087, ou por seu valor equivalente em dinheiro.

O veículo foi apreendido na posse de JOSSEMAR BIBERG, condenado nestes autos pela prática do crime de tráfico internacional de entorpecentes.

Alega, em suma, que é o real proprietário do bem, adquirido com dinheiro lícito, e não tem qualquer relação com o crime investigado. 

O juízo do primeiro grau indeferiu o pedido de restituição, por entender que não há provas de sua aquisição lícita.

Embora existam divergências quanto aos limites e à finalidade da apreensão de bens no processo penal, é coerente entendê-la como a medida que preserva os bens tidos como produto ou provento do crime, retirando-os da esfera de liberdade do suposto agente até que seja ultimada a pretensão acusatória. 

A perda desses bens, desde que sejam comprovadamente instrumentos ou produtos do crime, constitui um dos efeitos da condenação, nos termos do artigo 91 do Código Penal. 

Neste sentido, a jurisprudência: 

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE VALORES. LICITUDE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À RESTITUIÇÃO . NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PERDA DE BENS EM FAVOR DA UNIÃO. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. 

1. A ausência de certeza da licitude do dinheiro do ora Recorrente, que restou apreendido por ocasião de sua prisão em flagrante, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, afasta a configuração do seu direito líquido e certo, demandando, pois, necessariamente, dilação probatória, inadmissível no âmbito do remédio heróico. 

2. A perda dos instrumentos e produtos do crime, em favor da União, é efeito automático da condenação (art. 91, II, do Código Penal), sendo dispensável sua expressa declaração na sentença condenatória. 

3. Recurso desprovido. 

(STJ - RMS 18.053/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19.4.2005, DJ 16.5.2005, p. 369) 

Tratando-se de bens apreendidos em investigações que apuram os crimes previstos na Lei n. 11.343/06, a liberação do bem depende da prova da origem lícita do produto, bem ou valor, nos termos do parágrafo 2º do art. 60 da Lei n. 11.343/06, que dispõe: 

"Art. 60. O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ouvido o Ministério Público, havendo indícios suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a apreensão e outras medidas assecuratórias relacionadas aos bens móveis e imóveis ou valores consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que constituam proveito auferido com sua prática, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal. 

§ 1º Decretadas quaisquer das medidas previstas neste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente ou requeira a produção de provas acerca da origem lícita do produto, bem ou valor objeto da decisão. 

§ 2º Provada a origem lícita do produto, bem ou valor, o juiz decidirá pela sua liberação." 

No caso dos autos, não foi esclarecida a origem dos recursos supostamente utilizados na aquisição do veículo. Ao contrário, há fundadas dúvidas de que o bem possa ter sido adquirido com dinheiro proveniente de crime uma vez que sua aquisição é posterior à data dos fatos.

Dessa forma, existindo dúvida acerca da sua origem lícita, o bem não deve ser restituído.”

Acolhidos, portanto, os Embargos de Declaração, para sanar a omissão apontada. 

b) Embargos de Declaração de PETTERSON SILVEIRA CAVARZAN (ID266448750)

A defesa alega que o Acórdão é contraditório ao utilizar o depoimento do policial Marcelo como fundamento para condenar o réu, tendo em vista que outros policiais ouvidos demonstraram incertezas quanto à participação do réu.

Acrescenta ainda que, em relação à primeira fase da dosimetria, a decisão padece de omissão quanto à fundamentação utilizada e contradição, uma vez que teria considerado elementos ínsitos ao tipo penal para exasperar a pena-base.

O embargante insurge-se, em verdade, quanto aos critérios adotados por esta Turma para manter a condenação do réu, ora embargante. Isso porque o depoimento testemunhal de um dos policiais que participou das investigações foi utilizado como fundamento para sua condenação.

É importante salientar que não há nos autos nenhum elemento a indicar má-fé dos policiais ou intenção de incriminar o réu por delito que não cometeu. Ademais, a defesa não apresentou nenhum elemento probatório que pudesse colocar em dúvida a veracidade das declarações prestadas perante o magistrado.

Ademais, a condenação foi fundamentada não somente nos depoimentos testemunhais, mas também nas conversas telefônicas interceptadas.

Também não verifico vício na dosimetria da pena. A pena-base foi exasperada em razão da qualidade e da grande quantidade de droga apreendida, o que encontra fundamento no art. 42 da Lei 11.343/06. Nesse contexto, foi decidido:

“Primeira fase

A pena-base foi exasperada em razão da natureza e quantidade da droga. A defesa, no entanto, pretende a redução da pena-base. A acusação, sua exasperação.

Em que pese o descontentamento da defesa, a elevada quantidade de cocaína apreendida (269kg), droga de elevado poder ofensivo, deve ser valorada negativamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

Bem assim, verifico que o patamar adotado na sentença encontra-se em consonância com o entendimento desta Turma, de sorte que não comporta alteração.

Assim, mantenho a pena-base em 10 anos de reclusão e 1000 dias-multa.”

Destaque-se que o artigo 42 da Lei 11.343/2006 expressamente ressalta a prevalência da natureza e da quantidade do entorpecente em relação às demais circunstâncias judiciais. 

A grande quantidade de droga apreendida denota que o tráfico em questão tinha potencial para provocar consequências severas, na medida em que a droga poderia ser disponibilizada para um número grande de usuários, o que indica a necessidade de maior rigor na aplicação da pena. 

Saliente-se que a lei não especifica a quantidade mínima ou máxima a ser considerada quando da aplicação de qualquer circunstância judicial, tarefa que fica a cargo do julgador. Em outras palavras, cuida-se de juízo subjetivo do julgador, que exaspera a pena-base de acordo com seu convencimento e em função das circunstâncias judiciais consideradas. 

Rejeitados, portanto os Embargos de Declaração.

c) Embargos de Declaração de MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS (ID266615634)

Os embargantes alegam que a decisão é omissa quanto à fundamentação usada para deferir a interceptação telefônica e suas sucessivas prorrogações e às teses defensivas, em especial, a tese preliminar de conexão probatória.

Ao contrário do alegado, a decisão embargada não se omitiu quanto à legalidade das interceptações telefônicas. Ao contrário, destinou uma seção específica para tratar do tema e ratificar a legalidade das interceptações e suas prorrogações:

“I - Nulidade das Interceptações Telefônicas 

* Autos 00037929620114036000

Depreende-se dos autos que as interceptações telefônicas foram autorizadas em decorrência de investigações realizadas pela polícia federal, que noticiavam a existência de organização criminosa voltada para a importação de entorpecente e sua distribuição no país.

Sustentam as defesas dos réus MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA, FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS e TIAGO FIGUEIREDO GOMES a nulidade das interceptações telefônicas. A nulidade decorreria, em apertada síntese, (a) pela ausência de fundamentação da autorização e suas prorrogações, (b) extrapolação do prazo legal para as prorrogações e (c) pela inobservância ao “Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal” firmado entre Brasil e Canadá.

a) Ausência de Fundamentação das Decisões

Não vislumbro qualquer vício de fundamentação quanto às decisões que autorizaram as interceptações e suas sucessivas prorrogações.

Dos autos do processo observa-se que foram deferidos 46 pedidos de interceptação telefônica, no período de 11/07/2011 a 28/02/2014, pela autoridade judicial competente, em decisões fundamentadas, para angariar provas em investigação criminal no âmbito da "Operação Materello", realçando a existência de razoáveis indícios de autoria ou participação dos acusados em crimes apenados com reclusão, obedecendo aos preceitos constitucionais e aos ditames previstos na lei 9.296/96.

Tratando-se do deferimento de 46 pedidos de interceptação telefônica e suas sucessivas prorrogações, ao longo de quase dois anos e meios, no âmbito de uma mesma operação, investigando diversos denunciados, num mesmo contexto fático, é natural e até se espera que os fundamentos que justificam e autorizam a medida excepcional se repitam.

No caso específico dos réus, observo que na autorização em espeque e suas prorrogações, o juiz se reporta aos ofícios formulados pela Polícia Federal, Relatórios de Inteligência Policial e à manifestação do Ministério Público Federal, que esmiuçaram a efetiva e relevante necessidade da medida.

Cuida-se de interceptação autorizada para dar continuidade ao trabalho policial que já vinha sendo feito e prorrogar interceptações telefônicas anteriormente autorizadas. Assim, a autorização judicial foi deferida dentro de um contexto fático ao qual, inclusive, faz referência a decisão ora impugnada. A decisão faz alusão ao ofício emitido pelo departamento de Polícia Federal que cuidou das investigações, aos relatórios de inteligência policial e à Manifestação do Ministério Público Federal, dos quais é possível extrair os motivos que a embasaram.

Ademais, a fundamentação "per relationem", em que o magistrado, de forma sucinta, faz referência a argumentos já expostos anteriormente, não configura ausência de fundamentação, como há muito reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar, portanto, em nulidade.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA POR PREVENCÃO. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 706/STF. PRECLUSÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM . OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA . PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. LEGITIMIDADE. 1. Nos termos da Súmula 706/STF, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, a qual deve ser arguida oportuna e tempestivamente, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. É legítima a prorrogação de interceptações telefônica s, desde que a decisão seja devidamente fundamentada e observe o art. 5º, XII, da Constituição Federal e a Lei 9.296/96. Eventual referência às decisões pretéritas não traduzem motivação deficiente quando demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique a sua necessidade, como único meio de prova, para elucidação do fato criminoso. 3. Recurso ordinário improvido." (RHC 108926, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, Julgamento: 24.02.2015);

b) Extrapolação do Prazo para as Prorrogações

Muito embora o artigo 5º da Lei nº 9.296/1996 estabeleça o prazo de 15 dias para a interceptação telefônica, prorrogáveis por mais 15 dias, inexiste restrição ao número de dilações possíveis, devendo apenas ser precedidas de motivação que justifique a prorrogação, observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, como é o caso dos autos, que cuida de investigação complexa e que envolve a participação de vários agentes reunidos em torno de uma organização criminosa.

Compartilhando desse entendimento o Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a prorrogação do prazo de autorização da interceptação telefônica, mesmo que sucessiva, quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem, sendo este o caso dos autos.

Nesse sentido:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA POR PREVENCÃO. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 706/STF. PRECLUSÃO. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA . PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. LEGITIMIDADE. 1. Nos termos da Súmula 706/STF, é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção, a qual deve ser arguida oportuna e tempestivamente, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. É legítima a prorrogação de interceptações telefônica s, desde que a decisão seja devidamente fundamentada e observe o art. 5º, XII, da Constituição Federal e a Lei 9.296/96. Eventual referência às decisões pretéritas não traduzem motivação deficiente quando demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique a sua necessidade, como único meio de prova, para elucidação do fato criminoso. 3. Recurso ordinário improvido." (RHC 108926, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, Julgamento: 24.02.2015);

"Habeas Corpus. 2. Operação Navalha. 3. Interceptações telefônica s. Autorização e prorrogações judiciais devidamente fundamentadas. 4. Gravidade dos delitos supostamente cometidos pela organização e a complexidade do esquema que envolve agentes públicos e políticos demonstram a dificuldade em colher provas tradicionais. 5. Admissível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas investigadas assim o demandarem. Precedentes do STF. 6. Ordem denegada." (RHC 119770, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, Julgamento: 08.04.2014).

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NULIDADE DAS PRORROGAÇÕES. NÃO OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE VÁRIAS RENOVAÇÕES.

1. O Tribunal de origem consignou que a interceptação telefônica e suas prorrogações foram devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário, dentro da legalidade bem como em observância à jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que é possível a renovação da medida quantas vezes forem necessárias, desde que demonstrada sua indispensabilidade e apreciada a cada período de 15 (quinze) dias.

2. O entendimento trazido no acórdão impugnado encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, "em que pese o artigo 5º da Lei 9.296/1996 prever o prazo máximo de 15 (quinze) dias para a interceptação telefônica, renovável por mais 15 (quinze), não há qualquer restrição ao número de prorrogações necessárias" (AgRg no REsp 1345926/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015).

3. Agravo regimental não provido. (STJ - QUINTA TURMA - AGARESP 201402858456, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJE 29/06/2016)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AOS ARTS. 1º DA LEI Nº 9.296/96, 8.1, 11, 11.1, 11.2, 20 E 30, TODOS DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 69, I E IV, 70, 75, CAPUT, E P. Ú., E 83, TODOS DO CPP, E 27, 2, DA CONVENÇÃO DE PALERMO. (I) - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. (II) - AUSÊNCIA DE RAZÕES JURÍDICAS DA VULNERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. (III) - OFENSA REFLEXA. INADMISSIBILIDADE. ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. VIA ELEITA INADEQUADA. CONTRARIEDADE AO ART. 5º DA LEI Nº 9.296/96. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. MALFERIMENTO AOS ARTS. 14 DO TRATADO DE AUXÍLIO MÚTUO EM MATÉRIA PENAL, FIRMADO ENTRE BRASIL E PORTUGAL, 157 DO CPP, E 14 DO DECRETO Nº 1.320/94. ACÓRDÃO ASSENTADO EM MAIS DE UM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO QUE NÃO ABRANGE TODOS ELES. SÚMULA 283/STF. OFENSA AOS ARTS. 402 DO CPP E 9º DA LEI Nº 9.296/96. PEDIDO DE DILIGÊNCIAS COMPLEMENTARES. INDEFERIMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO PELO MAGISTRADO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. ABSOLVIÇÃO. AFRONTA AO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA. 07/STJ. VILIPÊNDIO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 5º DA LEI Nº 9.296/96. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE AUTORIZOU A INTERCEPTAÇÃO. MATÉRIAS VERSADAS NO 2º RESP. PRECLUSÃO. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 2º, II, DA LEI Nº 9.296/96. ÔNUS DA DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. CONTRARIEDADE AO ART. 2º, I, DA LEI Nº 9.296/96. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MALFERIMENTO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ANALISADAS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. (I) - ART. 255/RISTJ. INOBSERVÂNCIA. (II) - ACÓRDÃOS PARADIGMAS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. IMPROPRIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal. (AgRg no AREsp 454.427/SP, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 19/02/2015) 2. Aplicável o enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal quando o recorrente, apesar de apontar o dispositivo legal, não indica precisamente as razões jurídicas pelas quais considerou violada a norma. 3. É inviável o conhecimento do recurso especial quando a verificação da ofensa à lei federal demandar prévio exame de normas locais, tendo em vista que a ofensa à legislação federal deve ocorrer de forma direta, e não reflexa. Precedentes. 4. A jurisprudência desta Corte entende que os atos normativos secundários e outras disposições administrativas não estão inseridos no conceito de lei federal, que enseja o aviamento de recurso especial pela alínea "a" do artigo 105 da Constituição. 5. "Segundo a atual jurisprudência, é possível a renovação da interceptação telefônica por mais de um período de 15 dias (art. 5º da Lei n. 9.296/1996), especialmente quando o fato é complexo, a exigir investigação diferenciada e contínua". (HC 200.059/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 02/10/2012) 6. Verificando-se que o v. acórdão recorrido assentou seu entendimento em mais de um fundamento suficiente para manter o julgado, enquanto o recurso especial não abrangeu todos eles, aplica-se, na espécie, a Súmula 283/STF.

(...)

15. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - SEXTA TURMA - AGARESP 201401231805, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJE 02/02/2016)

c) Inobservância do “Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal” firmado entre Brasil e Canadá.

A defesa suscita a nulidade das interceptações telemáticas no sistema Blackberry Mesenger, ao argumento de que foram realizadas sem observância à Constituição Federal, bem como ao “Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal” firmado entre Brasil e Canadá

Sustenta que houve inobservância à formalidade relacionada à atribuição do órgão responsável por exercer papel de autoridade central no Brasil, em matérias afetas ao Tratado de Assistência Mútua em matéria penal firmado entre o Brasil e o Canadá.

Pois bem, a referida medida cautelar penal de interceptação telefônica é relativa a brasileiros, residentes do Brasil, portanto submetidos à jurisdição brasileira, bem como a receptora das ordens judiciais é pessoa jurídica domiciliada no território nacional. Tal empresa, ainda que os dados estejam armazenados em outro país, é apta a fornecer as informações requisitadas pelo Poder Judiciário. Ademais, a empresa não manifestou qualquer impossibilidade do cumprimento da ordem judicial.

De outro giro, não houve participação do Canadá no procedimento que transcorreu em território nacional. Em decorrência, não há que se falar na aplicação do Tratado de Assistência Mútua em Matéria Penal entre o Brasil e o Canadá, promulgado no Brasil pelo Decreto n° 6.747/2009 e, logo, não há a necessidade de qualquer interveniência da denominada Autoridade Central.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . OPERAÇÃO CAVALO DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO, TRANSNACIONALIDADE. 1. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NEGATIVA DE AUTORIA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. EXAME APROFUNDADO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NECESSIDADE. MATÉRIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. 3. ATOS PROCESSUAIS. DILIGÊNCIAS NO EXTERIOR. CARTA ROGATÓRIA. FACULTADO MEIOS MAIS CÉLERES. CONVENÇÕES E TRATADOS. 4. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E TELEMÁTICA. PIN-TO-PIN E BBM. DADOS FORNECIDOS POR EMPRESA PRIVADA DO CANADÁ. SUBMISSÃO À CARTA ROGATÓRIA OU AO MLAT. DESNECESSIDADE. 5. COOPERAÇÃO DIRETA INTERNACIONAL. POSSIBILIDADE. EFETIVO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. 6. SERVIÇOS TELEFÔNICOS E TELEMÁTICOS ATIVOS NO PAÍS. COMUNICAÇÕES PERPETRADAS NO TERRITÓRIO NACIONAL. OPERADORAS DE TELEFONIA LOCAIS. ATUAÇÃO DA EMPRESA CANADENSE NO BRASIL. OCORRÊNCIA. LOCAL DE ARMAZENAMENTO. IRRELEVÂNCIA. 7. MEDIDA CONSTRITIVA. DECISÃO JUDICIAL. TERCEIROS NÃO ELENCADOS. INVIABILIDADE. SERENDIPIDADE. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 8. RECURSO DESPROVIDO.

1. A alegação de fundamentação inidônea para o decreto de prisão preventiva não foi examinada pelo Tribunal de origem, não podendo, assim, ser apreciada a matéria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Digressões sobre as teses de negativa de autoria e fragilidade probatória demandam inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do recurso ordinário em habeas corpus, devendo, pois, serem avaliadas pelo Juízo a quo por ocasião da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório.

3. Embora prevista a carta rogatória como instrumento jurídico de colaboração entre países para o cumprimento de citações, inquirições e outras diligências processuais no exterior, necessárias à instrução do feito, o ordenamento facultou meios outros, mais céleres, como convenções e tratados, para lograr a efetivação do decisum da autoridade judicial brasileira (artigo 780 do Código de Processo Penal).

4. A implementação da medida constritiva judicial de interceptação dos dados vinculados aos serviços PIN-TO-PIN e BBM (BlackBerryMessage) não se submete, necessariamente, aos institutos da carta rogatória e do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty).

5. No franco exercício da cooperação direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste pecha no fornecimento do material constrito por empresa canadense (RIM - Research In Motion), mediante ofício expedido pelo juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial, para o devido cumprimento da decisão constritiva.

6. Os serviços telefônicos e telemáticos encontravam-se ativos no Brasil, no qual foram perpetradas as comunicações, por intermédio das operadoras de telefonia estabelecidas no território nacional, evidenciando-se a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro, independentemente do local de armazenamento do conteúdo das mensagens realizadas por usuários brasileiros.

7. É certo que a decisão judicial de quebra de sigilo telefônico e telemático não comporta todos os nomes das possíveis pessoas que possam contactar o indivíduo constrito em seu aparelho de telefonia, sendo que, acaso obtido algum indício de novos fatos delitivos ou mesmo da participação de terceiros na prática de ilícitos, em encontro fortuito (serendipidade), não há falar em nulidade da interceptação, pois ainda que não guardem relação com os fatos criminosos e/ou constritos primevos, o material logrado deve ser considerado, possibilitando inclusive a abertura de uma nova investigação.

8. Recurso a que se nega provimento. (STJ - RHC Nº 57.842 - PR - REL. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - SEXTA Turma - DJe: 15/10/2015)

QUESTÃO DE ORDEM. DECISÃO DA MINISTRA RELATORA QUE DETERMINOU A QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO (GMAIL) DE INVESTIGADOS EM INQUÉRITO EM TRÂMITE NESTE STJ. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. DESCUMPRIMENTO. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE. INVERDADE. GOOGLE INTERNATIONAL LLC E GOOGLE INC. CONTROLADORA AMERICANA. IRRELEVÂNCIA. EMPRESA INSTITUÍDA E EM ATUAÇÃO NO PAÍS. OBRIGATORIEDADE DE SUBMISSÃO ÀS LEIS BRASILEIRAS, ONDE OPERA EM RELEVANTE E ESTRATÉGICO SEGUIMENTO DE TELECOMUNICAÇÃO. TROCA DE MENSAGENS, VIA E-MAIL, ENTRE BRASILEIROS, EM TERRITÓRIO NACIONAL, COM SUSPEITA DE ENVOLVIMENTO EM CRIMES COMETIDOS NO BRASIL. INEQUÍVOCA JURISDIÇÃO BRASILEIRA. DADOS QUE CONSTITUEM ELEMENTOS DE PROVA QUE NÃO PODEM SE SUJEITAR À POLÍTICA DE ESTADO OU EMPRESA ESTRANGEIROS. AFRONTA À SOBERANIA NACIONAL. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO. (Inq 784/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/04/2013, DJe 28/08/2013)

MANDADO DE SEGURANÇA. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. QUEBRA DE SIGILO. EMPRESA 'CONTROLADORA ESTRANGEIRA. DADOS ARMAZENADOS NO EXTERIOR. POSSIBILIDADE DE FORNECIMENTO DOS DADOS.

1. Determinada a quebra de sigilo telemático em investigação de crime cuja apuração e punição sujeitam-se à legislação brasileira, impõe-se ao impetrante o dever de prestar as informações requeridas, mesmo que os servidores da empresa encontrem-se em outro país, uma vez que se trata de empresa constituída conforme as leis locais e, por este motivo, sujeita tanto à legislação brasileira quanto às determinações da autoridade judicial brasileira.

2. O armazenamento de dados no exterior não obsta o cumprimento da medida que determinou o fornecimento de dados telemáticos, uma vez que basta à empresa controladora estrangeira repassar os dados à empresa controlada no Brasil, não ficando caracterizada, por esta transferência, a quebra de sigilo.

3. A decisão relativa ao local de armazenamento dos dados é questão de âmbito organizacional interno da empresa, não sendo de modo algum oponível ao comando judicial que determina a quebra de sigilo.

4. Segurança denegada. Prejudicado o agravo regimental.' (Mandado de Segurança nº 5030054-55.2013.404.0000/PR - Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto - 8ª Turma do TRF4 - un. - j. 26/02/2014)

Afastada, portanto, a preliminar de nulidade das interceptações telefônicas.”

Da mesma forma, a competência do juízo foi ratificada afastando-se, por consequência, a necessidade de reunião de processos por qualquer motivo. Foi decidido:

“Como bem pontuado na decisão transcrita, os apelantes estão sendo investigados pela sua participação em uma organização criminosa sofisticada, organizada que atua na região de fronteira do Mato Grosso do Sul, no transporte da droga até São Paulo e na sua remessa para portos da Europa. Assim, a “Operação Materello” tem origem a partir do monitoramento de pessoas envolvidas com a compra de entorpecente na região de fronteira e posterior distribuição no território brasileiro.

A partir do monitoramento policial e em cumprimento a mandados de busca e apreensão dele originados, expedidos pelo juízo sentenciante, ocorreram as apreensões de entorpecente atribuídas aos réus. Nesse contexto, foi o próprio juízo da 5ª Vara Federal de Campo Grande (MS) quem, ao longo de dois anos, autorizou as interceptações telemáticas e telefônicas que embasaram a denúncia e determinou a expedição de mandados de busca e apreensão, entre outras medidas investigativas.

Por conseguinte, a competência para processar e julgar o presente feito é da Justiça Federal da 5ª Vara Criminal Federal de Campo Grande (MS), visto que foi o juízo que autorizou as interceptações telefônicas e outras medidas realizadas no início das investigações que culminou com as apreensões de entorpecente.”

No mais, o julgador não está obrigado a refutar, um por um, todos os argumentos aduzidos pela defesa. Os argumentos tecidos na apelação foram implícita ou explicitamente rejeitados, tendo sido solucionada a controvérsia de forma clara e precisa, a partir dos fundamentos que embasaram a decisão.

Por fim, a defesa de FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS (ID266615634) argumenta também que a decisão é omissa no tocante ao sequestro do numerário depositado em sua conta na Caixa Econômica Federal. Alega que o numerário é produto do leilão de um imóvel financiado que o embargante possuía e junta documentos.

Sem razão, mais uma vez. O perdimento do numerário apreendido foi determinado pelo juiz sentenciante, na sentença de Embargos Declaratórios. Assim, caberia à defesa impugnar este ponto da sentença em sede de apelação.

No entanto, a defesa quedou-se silente quanto a este ponto da sentença. Somente agora, em sede de Embargos de Declaração, a defesa impugnou a perda do numerário apreendido, trazendo um novo documento aos autos e pretendendo a reforma da sentença neste ponto. No entanto, os Embargos de Declaração não são a via adequada para atingir sua pretensão. 

Conclusão 

De se ver, portanto, que nenhum não estão presentes os vícios apontados pelos embargantes MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS (ID 266615634), e pela defesa de PETTERSON SILVEIRA CAVARZAN (ID 266448750), cuidando-se verdadeiramente de hipótese de inconformismo da defesa com as teses jurídicas acolhidas por esta E. Turma, o que, por certo, não encontra seio adequado na modalidade recursal eleita. 

Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo julgador, mas tão-somente de sua integração, sendo que a sua utilização com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal. 

Com tais considerações, rejeito os Embargos de Declaração opostos pela defesa de MARCUS VINICIUS GARCIA SANTOS, MÁRCIO HENRIQUE GARCIA SANTOS e FELIPE MUNIZ MARTINS DOS SANTOS, e pela defesa de PETTERSON SILVEIRA CAVARZAN e DOU PROVIMENTO aos Embargos de Declaração opostos por ANTÔNIO PAULO ANDRADE, para integrar o Acórdão, sem efeitos infringentes.

É o voto.