Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, apenas em relação à revogação das prisões preventivas.

Considerando que os apelantes responderam presos ao processo e ainda presentes os requisitos que levaram à decretação da prisão preventiva, não se justifica a revogação dessa medida. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉU PRESO EM FLAGRANTE E QUE ASSIM PERMANECEU DURANTE A INSTRUÇÃO. EXCESSO DE PRAZO SUSCITADO APÓS A CONDENAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DESCABIDA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (16KG DE MACONHA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. PEDIDO DE REPRESENTAÇÃO POR DEMORA NO OFERECIMENTO DE PARECER PELA SUBPROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA INDEFERIDO.

1. O Recorrente, preso em flagrante no dia 02/03/2018, foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, negado o direito de recorrer em liberdade, por manter em depósito 16kg (dezesseis quilos) de maconha.

2. O suposto excesso de prazo na formação da culpa é matéria que sequer foi tratada pelo acórdão impugnado, razão pela qual a análise diretamente por este Superior Tribunal de Justiça configuraria vedada supressão de instância. Ainda que assim não fosse, é descabido falar em excesso de prazo na formação da culpa após a prolação de sentença de mérito.

3. A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes.

4. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, pois a prisão preventiva está pautada na gravidade concreta da conduta, demonstrada pela quantidade de droga apreendida, que retrata a periculosidade do Agente e a possibilidade de reiteração delitiva.

5. Cabe à Defesa do Paciente, caso entenda adequado, representar ao Conselho Nacional do Ministério Público sobre a alegada desobediência do prazo de 2 (dois) dias previsto no art. 202 do RISTJ para manifestação da douta Subprocuradoria-Geral da República, até porque não vislumbro acentuada demora, diante do exacerbado número de habeas corpus e de recursos ordinários em habeas corpus que são encaminhados diariamente à apreciação do Ministério Público Federal.

(HC 558.882/SC, Sexta Turma, v.u., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 19.05.2020, DJe 02.06.2020)

Além disso, a fixação de regime inicial semiaberto não é impeditivo da manutenção da prisão preventiva, conforme tem entendido o Superior Tribunal de Justiça. A título exemplificativo:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. TEMAS NÃO ABORDADOS PELO ARESTO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MOTIVOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES POR OCASIÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A SEGREGAÇÃO CAUTELAR CONFIRMADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESVALOR DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NÃO TRATADA NO ARESTO OBJURGADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS DO PACIENTE. INSUFICIENTES PARA A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA A AFASTAR A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVA À PRISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
III - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a r. sentença condenatória somente constitui novo título para fins de prisão preventiva se apresentar novos fundamentos para manter a segregação cautelar. Precedentes.
[...]
V - Assinale-se que, segundo entendimento firmado por esta Corte, não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar, como é a hipótese em apreço (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017) (AgRg no RHC n. 154.100/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 27/10/2021).
VI - Neste contexto, a manutenção da prisão preventiva encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, pois está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente demonstrada pela grande quantidade de droga apreendida - 109,3 Kg de COCAÍNA - a participação do paciente em organização criminosa, a confissão do paciente de que transportava a droga no caminhão, dentro da carga de poupa de laranja, circunstâncias, indicadoras de maior desvalor da conduta perpetrada e que justificam a aplicação da medida extrema no caso em tela. De mais a mais, importa destacar que a prisão preventiva foi justificada para garantir a ordem pública, em razão do modus operandi do crime. Desta feita, não há se falar em ausência de fundamentação concreta, uma vez que, "se a conduta do agente - seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime - revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade" (RHC n. 47.871/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/08/2014).
[...]
VIII - Ademais, a presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 159.631/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato - desembargador Convocado do TJDFT -, Quinta Turma, j. 24.05.2022, DJe 30.05.2022)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A PRISÃO. AGRAVANTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
2. Hipótese na qual o magistrado singular indeferiu o direito de recorrer em liberdade destacando que o agravante respondeu preso a toda a ação penal, bem como que permanecem íntegras as razões do decreto preventivo, já examinadas e julgadas idôneas por esta Corte no HC nº 713.581/MG.
3. Com efeito, a segregação cautelar foi decretada pelo Juízo processante com esteio em circunstâncias concretas do caso, ressaltando a periculosidade do ora agravante, evidenciada pelo modus operandi, uma vez que, em tese, estava em posse de arma de fogo com numeração suprimida e farta munição - uma arma de fogo calibre 9mm e 34 munições intactas -, sendo que quando avistou os militares, teria tentado se desvencilhar do armamento. Ademais, ressaltou o magistrado que "além de reincidente, o denunciado responde por processo de crime contra a vida, o que evidencia sua periculosidade e o risco de reiteração criminal".
4. Não houve alteração nas circunstâncias fáticas a justificar a revogação da custódia. Ao contrário, sobreveio sentença condenando-o à pena de 3 anos e 6 meses, tendo o juízo ressaltado que ele respondeu preso a toda a ação penal, mantendo-se íntegros os fundamentos prévios.
5. O entendimento exposto pelo magistrado se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade.
6. Embora o agravante tenha sido condenado a pena em regime inicial semiaberto, o Tribunal a quo determinou a compatibilização da prisão preventiva. Portanto, presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, e sendo assegurado seu recolhimento em regime compatível, não há que se falar em constrangimento ilegal.
7. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.
8. Agravo desprovido.
(AgRg no RHC 164.374/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 10.05.2022, DJe 13.05.2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA DELITIVA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. RISCO DE REITERAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas – e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos dos artigos 282, incisos I e II c/c 312 do CPP.
2. O Juízo singular apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a ameaça à ordem pública, dada a gravidade em concreto da conduta delitiva, face à quantidade dos entorpecentes apreendidos, "eis que trazia consigo expressiva quantidade de drogas, sendo 325g de cocaína, dividida em 290 pinos, e 275g de maconha, dividida em 64 embalagens", bem como o risco de reiteração, dado que se trata de condenado reincidente.
3. Ademais, "a jurisprudência dessa Corte já se manifestou pela compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto estabelecido para o cumprimento da pena reclusiva, desde que adequada a segregação à modalidade prisional imposta na condenação" (AgRg no HC n. 687.787/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 20/9/2021).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 734.920/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 26.04.2022, DJe 03.05.2022)

A inexistência de vínculo dos réus com o país (são cidadãos peruanos) justifica a manutenção das prisões preventivas para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, ainda que o regime inicial fixado para cumprimento da pena privativa de liberdade não seja o fechado, dado o risco de fuga inerente à situação concreta. Nesse sentido também decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. NATUREZA E QUANTIDADE EXACERBADA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL. DESPROVIDO.

2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "[...] não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (RHC 98.304/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018).
3. A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.
4. O direito de recorrer em liberdade foi negado com esteio em fundamentação concreta e idônea, porquanto foi demonstrada a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista que o Acusado é estrangeiro, sem residência fixa no Brasil ou quaisquer laços no País, tendo aqui ingressado apenas para cometer crime grave, o que representa concreto risco de fuga, a fim de evitar o cumprimento da pena ou voltar a delinquir.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1.697.713/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 20.10.2020, DJe 29.10.2020)

Observo, por oportuno, que houve expedição de guias de recolhimento pelo juízo de origem, possibilitando o início da execução provisória da pena, de modo que os apelantes poderão pleitear ao juízo da execução penal eventuais direitos decorrentes da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), mesmo na condição de presos provisórios (Súmula nº 716 do Supremo Tribunal Federal).

Assim, no caso, como os apelantes foram presos no dia 7 de abril de 2022, provavelmente já cumpriram mais de 16% (dezesseis por cento) da pena ora fixada, o que lhes dará, em princípio, direito à progressão para o regime aberto, nos termos do art. 112, I, da LEP (incluído pela Lei nº 13.964/2019), caso tenham cumprido os demais requisitos objetivos e subjetivos. Isso, no entanto, deverá ser aferido pelo juízo da execução penal, não cabendo a este Tribunal, neste momento, sem todos os elementos necessários, fazer tal verificação.

Ademais, transitada em julgado a condenação, os apelantes poderão pleitear sua transferência ao seu país de origem, nos termos dos arts. 103 e 104 da Lei nº 13.445, de 24.5.2017 (Lei de Migração).

Por isso, dadas as especificidades do caso concreto, justifica-se a manutenção das prisões preventivas.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

11ª Turma

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 5003516-25.2022.4.03.6119

RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI

APELANTE: CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS, YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

A defesa pleiteia a absolvição, pois alega que a ré YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO não sabia da existência da droga.

"No caso em tela, conforme relatado em seu interrogatório, a acusada em nenhum momento sabia da existência da droga em sua mala e tão pouco tinha ciência da ação praticada por seu marido, o também acusado CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS."

Da Materialidade

A materialidade é inconteste e restou comprovada pelo Termo de apreensão nº 1246479/2022 (ID 265972955) e pelo Laudo de Química Forense (ID 265972957 e 265973362/65), que atestou ser cocaína o material encontrado em poder da parte acusada, tendo sido aferido 1 (um) frasco de produto cosmético de embalagem plástica e coloração predominantemente dourada. O frasco acomodava certa quantidade de substância líquida de coloração marrom e consistência viscosa, com sólidos em suspensão de coloração branca e aspecto floculado, cuja massa líquida total perfez 802 g (oitocentos e dois gramas); b) 1 (um) frasco de produto cosmético de embalagem plástica de coloração predominantemente verde. O frasco acomodava certa quantidade de substância pastosa de coloração verde, com sólidos em suspensão de coloração branca e aspecto floculado, cuja massa líquida total perfez 1086 g (mil e oitenta e seis gramas); e c) 1 (um) saco plástico transparente contendo certa quantidade de massa sólida de coloração marrom e aspecto de produto alimentício, cuja massa líquida total perfez 1995 g (mil novecentos e noventa e cinco gramas).

Da Autoria e do Dolo

A autoria e o dolo restaram claramente demonstrados nos autos.

A testemunha Diogo Arthur Rodrigues (id 265973405) disse que se recorda da prisão; que eles estavam fazendo inspeção das bagagens despachadas; que eles separaram bagagens que tinham presença de material orgânico e o cachorro indicou a possível presença de droga na mala dos dois réus; que eles pediram para a empresa aérea localizar quem havia despachado a bagagem; que foram à porta do avião e os encontraram; que eles confirmaram que a bagagem era deles; que foi feito o narcoteste, que indicou a coloração azul; que as drogas estavam em espécie de alimentos; que os réus estavam calmos.

A testemunha Ayram Martins Rodrigues (id 265973406) disse que se recorda da prisão dos réus; que trabalha na imigração internacional do aeroporto de Guarulhos; que um policial federal que trabalha em Guarulhos pediu que ela fosse testemunha dos fatos; que nas malas deles havia bastante tipos de alimentos, como chocolate em pó, barra de chocolate; que o perito abriu, fez o teste; que eles enviaram ao laboratório algumas comidas que haviam ali; que havia pedrinhas brancas na barra de chocolate; que eles não conseguiam fazer o teste rápido, então enviaram para o laboratório; que a mala foi aberta na frente dos réus; que a droga estava dentro das embalagens de achocolatado e chocolate que tinham aparência estranha; que os réus não falaram nada, ficaram quietos e não tiveram reação nenhuma.

Em sede policial (id 265972955 – pgs 8/9), o acusado CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS disse: “QUE chegou ao Brasil há mais ou menos oito dias; QUE veio para o Brasil a passeio, para passear de metro e conhecer vários lugares, como Jabaquara, Tucuruvi, entre outros; QUE a viagem para Joanesburgo foi planejada somente quando estava no Brasil; QUE conversando com sua companheira YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO, decidiram ir para Joanesburgo; QUE iriam para Joanesburgo a passeio; QUE já foi uma outra vez para Joanesburgo; QUE esteve em Joanesburgo antes da pandemia; QUE tinha um guia de atrações para visitar, como tinha em São Paulo; QUE as malas que o interrogado e sua companheira estavam transportando foram trazidas do Peru; QUE os produtos alimentícios, como Nescau e pó de gelatina em tamanho grande foram comprados em mercados perto da Praça da República; QUE não sabe dizer o motivo de estarem levando nescau e gelatina para Joanesburgo, pois foi YOLANDA quem escolheu os produtos; QUE não sabe explicar o motivo do nescau que estava transportando ser de cor rosada e não cor de chocolate; QUE YOLANDA é quem sabe dar explicações sobre os produtos; QUE juntou dinheiro e pagou pelas passagens para Joanesburgo em Lima/Peru; QUE não sabe se as passagens foram pagas em dinheiro ou cartão de crédito, pois quem sabe sobre isso é YOLANDA; QUE não sabe se YOLANDA foi a alguma loja comprar as passagens; QUE não sabe para quem iriam entregar os produtos alimentícios e cosméticos que estavam levando para Joanesburgo, sendo que sua esposa que fez toda a programação e ela quem sabe dar todas as informações; QUE qualquer informação sobre a viagem para Joanesburgo ou sobre os produtos deve ser perguntada para YOLANDA, pois ela que detem essas informações; QUE se soubesse que tinha algo ilícito nos produtos que estava levando, não estaria levando esses produtos, pois já tem mais de 60 anos e não tem antecedentes criminais”.

Em Juízo (ids 265973407/09), o réu CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS declarou que não se recorda bem, mas veio entre 26 e 27 de março; que veio porque compra coisas aqui e leva para o Peru para negociar; que a corré, esposa dele, veio junto; que ficaram hospedados no bairro da Bela Vista, em um hotel; que a droga foi entregue a ele por Geraldo Ramos, na Praça da Sé; que o conheceu porque gosta de caminhar, correr, fazer exercícios, então saia para o parque, o conheceu e começaram a conversar em um dia, em outro dia, então, um determinado dia ele disse para ele sobre o que fazia; que a esposa dele não ia junto; que a esposa dele ficava no hotel; que a mala foi entregue um dia antes de viajar, na praça da Sé, na frente da catedral; que a esposa dele não estava junto; que sobre a proposta, o senhor Geraldo Ramos lhe ofereceu cinco mil reais para levar a droga; que ele envolveu a esposa; que ela não sabia nada; que ele arrumou as duas malas; que não colocou nada escondido; que estava como coisas normais em cima das roupas; que no dia que combinaram a entrega da mala, foi tirada uma foto dele, para que alguém o reconhecesse quando ele fosse entregar a mala; que lhe foi dito que deveria entregar a mala a uma pessoa que o reconheceria pela foto; que ele comprou a passagem aérea; que não recorda o valor que foi pago; que pagou com cartão de débito; que comprou pela internet; que o cartão utilizado para a compra da passagem é dele; que lhe foram entregues os pacotes de chocolate; que ficou surpreso de ver que isso aparecia; que sabia que estava transportando cocaína; que compraram as passagens juntos, ele e sua esposa; que entrou e saiu do Brasil várias vezes, porque compra chinelos, cosméticos, roupas e às vezes trazia cabelo para fazer peruca; que tem uma vida limpa; que mãe no Peru, com 85 anos e câncer no pescoço e irmão com epilepsia e demência; que está arrependido; que comprometeu a esposa; que trabalha decentemente; que mora em Lima com a mãe, irmão, esposa e as filhas dela de 16 e outra de 22 anos; que eles trabalham para ajudar nos gastos; que nunca foi preso; que perguntado porque disse na delegacia que a culpa era da esposa, afirmou que falou de forma vaga, que não se lembra do que falou lá, mas que ele assume que foi ele o responsável pela droga; que a viagem para Johanesburgo era só para levar droga.

Em interrogatório na delegacia de polícia, (id 265972955 – pg 14), a ré YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO disse: “QUE chegou no Brasil no dia 25/03/2022, vinda da Peru; QUE veio com seu companheiro CARLOS ALBERTO NAVANOS RIOS, para passear no Brasil; QUE não gostaria de responder às perguntas sobre a pessoa para quem transportaria as drogas apreendidas na data de hoje, nem como a conheceu; QUE estava indo para Joanesburgo apenas para a mala, sendo que não conhece ninguém lá; QUE não deseja responder mais nenhuma pergunta sobre as drogas; QUE não deseja responder mais nenhuma pergunta de nenhum tipo”.

Em sede judicial, a ré YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO disse (id 265973410/13) que chegou ao Brasil em 25 de março, que veio com seu esposo para uma viagem de passeio; que iriam para Johanesburgo; que a viagem foi postergada, mas não sabe o motivo; que ela perguntou ao marido e ele disse que foi a companhia aérea; que não sabe quem nem como foram compradas as passagens; que não comprou nenhuma passagem; que o esposo dela arrumou as malas; que arrumou as roupas dela, mas as coisas que estavam na mala, foi o esposo dela que colocou; que não sabia que era droga; que havia visto que era chocolate; que perguntou ao marido porque estavam levando os chocolates, mas que ele respondeu que era uma encomenda e não lhe falou mais nada; que perguntada porque disse em interrogatório na Polícia Federal que não gostaria de responder às perguntas sobre a pessoa que a contratou, nem como a conheceu; disse que não falou isso; que somente falou que necessitava um advogado para responder à pergunta; que a única coisa que sabe é que quando desceram do avião, perguntou para o marido no que ele a avia metido; que na Polícia Federal ela disse que não sabia nada; que não queria declarar; que estavam indo a passeio para Johanesburgo; que disse que não queria responder a mais nenhuma pergunta sobre as drogas, porque não sabia que eram drogas; que não se recorda o nome do hotel, nem o local em que ficou hospedada; que enquanto ficou em São Paulo, ficava no quarto; que saia só para almoçar; que foram à Praça da República e também no Brás; que em 31/01/2020 veio ao Brasil para levar tênis, shampoos, cremes para cabelos, calças para vender no Peru; que em 2019 ficou mais tempo no Brasil porque não tinham vacina da febre amarela para poder viajar; que nunca esteve no Brasil sem o marido; que trabalha no Peru em produção de comida rápida; que mora com o esposo, a mãe e o irmão; que tem duas filhas, mas só a mais nova, de dezesseis anos, mora com ela; que ganhava mil soles, mas havia dias que não trabalha, que fazia limpeza de casas; que paga os estudos das filhas e a comida do pai, que é mais velho, então por isso não faria tráfico de drogas; que o marido lhe disse que iam de passeio, mas não disse onde; que chegou no Brasil e estava demorando, porque as filhas estavam chamando de volta porque iriam começar as aulas; que durante o tempo que esteve no Brasil foi a uma praia cujo nome não lembra; que as malas foram trazidas do Peru; que não escolheu nenhum produto para levar a Johanesburgo; que não pagou as passagens porque não tem dinheiro; que é inocente; que não sabia que eram drogas; que se soubesse, não teria permitido que a colocassem nas malas; que trabalhou a vida toda; que tem filhas; que não permitiria que isso acontecesse; que tem que alimentar as filhas; que quer que elas sejam mulheres de bem; que jamais transportaria drogas; que não ganharia nada mentindo; que seu marido ganha aproximadamente mil e quinhentos soles; que perguntou ao marido como ele tinha dinheiro para pagar as passagens e ele respondeu para ela não se preocupar porque ele tinha guardado; que ele não disse nada sobre como iriam pagar comidas, hotéis e passeios; que quando seu marido apareceu com as encomendas para levar a Johanesburgo não lhe pareceu normal, mas ele lhe respondeu para não se preocupar, que confiou no marido porque ele sempre foi um homem muito correto e bom; que não entende porque o marido fez isso; que sempre permitia que o marido arrumasse as suas malas.

Não há como admitir a veracidade da versão dos fatos sustentada pelos réus e nem a ausência de dolo da acusada.

A alegação da ré, uma pessoa com mais de quarenta anos de idade, mãe de duas filhas e em dificuldades financeiras, de que vai viajar a passeio para o Brasil e aqui decide com seu marido ir para Johanesburgo, na África do Sul, sem questionar a origem do dinheiro, sem perguntar porque levavam achocolatados nas malas, não tem a menor credibilidade.

Os depoimentos dos réus não encontram abrigo nos fatos provados nos autos e não são nem ao menos críveis.

Portanto, não tenho qualquer dúvida a respeito da materialidade, da autoria e dolo dos acusados YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO e CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS pela prática do delito de tráfico internacional de entorpecentes, crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES - CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS

Primeira fase.

A pena-base foi fixada, na sentença, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa.

Da natureza e quantidade do entorpecente

A natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

(STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015)

Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base.

No mais, trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis. Considerando o entendimento fixado pela 11ª Turma desta Corte e a quantidade de entorpecente apreendida, 802g (oitocentos e dois gramas – massa líquida) de COCAÍNA, a pena-base deve ser reduzida para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante considerou a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto). A defesa pede que esta seja fixada em patamar máximo.

A sentença não merece reforma no ponto.

A fração a ser aplicada para cada atenuante ou agravante deve ser equivalente a 1/6, para assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização.

Nesse sentido trago a lição de Guilherme de Souza Nucci :

"(...) Temos defendido que cada agravante ou atenuante deve ser equivalente a um sexto da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), afinal, serão elas (agravantes e atenuantes) consideradas na segunda fase de aplicação da pena, necessitando ter uma aplicação efetiva. Não somos partidários da tendência de elevar a pena em quantidade totalmente aleatórias, fazendo com que o humor do juiz prepondere ora num sentido, ora noutro. Se em determinado homicídio qualificado, por exemplo, cuja pena-base foi estabelecida em 15 anos de reclusão, o magistrado elevasse a pena, em face do reconhecimento da agravante da reincidência, em apenas um mês, estaria tergiversando, ou seja, nada estaria, de fato, acrescentando. Um mês, em relação a 15 anos, nada representa. Significa desprezo total pela circunstancia legal de aumento. Poderia até mesmo o julgador elevar a pena em um dia, se assim desejasse. Por outro lado, o mesmo se daria no caso da presença de atenuante. De uma pena-base de 15 anos, não tem o menor sentido retirar um mês, porque se encontra presente a atenuante da confissão espontânea . Ademais, se não houver um parâmetro fixo e proporcional a pena-base, o juiz poderia, igualmente, elevar uma pena de 15 anos, por conta da presença de uma agravante qualquer, para o patamar de 20 anos, chegando, pois, a uma elevação equivalente a um terço, o que seria demasiado. E o mesmo raciocínio poderia ser usado na aplicação da atenuante. A única maneira de se assegurar fiel cumprimento à elevação efetiva ou à redução eficaz da pena, na segunda fase de individualização, é a eleição de um percentual que, como já dissemos, merece ser fixado em um sexto. Logo, tomando-se ainda como exemplo o caso da pena-base estabelecida em 15 anos, havendo uma agravante a pena passaria a 17 anos e 6 meses e não a ínfimos 15 anos e 1 mês. Na diminuição, a pena atingiria 12 anos e 6 meses e não apenas 14 anos e 11 meses (...)". (SOUZA NUCCI , Guilherme de, Individualização da Pena, Ed. Revista dos Tribunais: 2005. São Paulo. p.230/231).

Ademais, é preciso que se considere os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e necessidade, pois o Código Penal não estabeleceu limites mínimos ou máximos, ficando a cargo do julgador.

De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça assentou que na falta de parâmetro legal definindo o quantum a ser aplicado, estabeleceu-se, jurisprudencialmente, que deve ser aplicada a fração de 1/6 na incidência de atenuantes e agravantes, e fração superior ou inferior deve ser devidamente fundamentada:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. CONFISSÃO. ATENUANTE RECONHECIDA E APLICADA EM QUANTUM INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.

(…) 5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017).

6. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para afastar a reformatio in pejus e reduzir proporcionalmente a pena-base, bem como para fixar a fração de 1/6 pelo reconhecimento da confissão. Por via de consequência, as reprimendas foram redimensionadas nos patamares constantes deste voto.

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

De outro lado, a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, como preconiza a Súmula 231 do STJ, pelo que resta fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3ª Fase da dosimetria

Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), em 1/6 e reconheceu a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzindo a pena em 1/6 e fixando a pena definitiva 04 anos, 10 meses e 10 de reclusão e 485 dias-multa.

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.

Nesse sentido, decisão desta Corte: "(...) O emprego do acréscimo de 2/3 (dois terços) decorrente da internacionalidade do tráfico é nitidamente excessivo, eis que presente uma única causa de aumento , devendo o percentual de majoração ser reduzido ao mínimo legal. Na esteira do entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, há de se admitir a retroatividade benéfica do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, que abriga o percentual mínimo de 1/6 (um sexto), resultando a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e a pena pecuniária em 77 (setenta e sete) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo." (ACR 2005.61.19.0069763, rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJF3 27.05.10)

Em decorrência, a pena fixada passa a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Trata-se de apelante primário, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.

Portanto, o réu faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006 e, no entendimento de reiterados julgados desta Décima Primeira Turma, deve ser na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.

Nesse sentido:

(HC 134597, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08- 2016 PUBLIC 09-08-2016)

Portanto, mantida no patamar de 1/6 (um sexto), resta fixada a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

A sentença fixou o regime inicial semiaberto.

De fato, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, motivo pelo qual o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado nos termos do art. 33, § 2º do Código Penal.

Destaco que se trata de réu primário, que não ostenta maus antecedentes. A pena-base foi fixada pouco acima do mínimo legal e assim dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Grifei.

Assim, deve ser mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois o réu foi preso em 07/04/2022, data dos fatos, assim permaneceu até a data da sentença, em 17/08/2022. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos.

DOSIMETRIA DA PENA - TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES - YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO

Primeira fase.

A pena-base foi fixada, na sentença, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 dias-multa.

Da natureza e quantidade do entorpecente

A natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.

Nesse sentido colaciono julgado do Supremo Tribunal Federal:

(STF - HC 125781 / SP - Relator: Min. DIAS TOFFOLI - Segunda Turma - Dje 27-04-2015) - ( grifei).

No mais, trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis. Considerando o entendimento fixado pela 11ª Turma desta Corte e a quantidade de entorpecente apreendida, 1.190g (mil, cento e noventa gramas – massa líquida) de COCAÍNA, a pena-base deve ser reduzida para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante considerou a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 (um sexto). A defesa pede que esta seja fixada em patamar máximo.

A sentença não merece reforma no ponto.

Nesse sentido trago a lição de Guilherme de Souza nucci :

Ademais, é preciso que se considere os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e necessidade, pois o Código Penal não estabeleceu limites mínimos ou máximos, ficando a cargo do julgador.

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.121.449/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

3ª Fase da dosimetria

Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06

Em decorrência, a pena fixada passa a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Nesse sentido:

(HC 134597, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 08-08- 2016 PUBLIC 09-08-2016)

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração

A sentença fixou o regime inicial semiaberto.

Destaco que se trata de réu primário, que não ostenta maus antecedentes. A pena-base foi fixada pouco acima do mínimo legal e assim dispõe o art. 42 da Lei n.º 11.343/06:

Do pedido de recorrer em liberdade

A defesa pede seja reconhecido aos réus o direito de apelar em liberdade.

Da prisão preventiva

Consoante se depreende do parágrafo único do artigo 316, do Código Processual Penal, com as alterações estabelecidas pela Lei n.º 13.964/2019, cabe ao órgão prolator da decisão que decretou a segregação cautelar, de ofício, proceder à revisão desta, para aferir a necessidade de sua manutenção, a cada 90 (noventa) dias, sob pena de transmutar a prisão em ilegal.

Em que pese esta Corte não tenha decretado a prisão preventiva em desfavor dos réus, é certo que a norma insculpida no art. 316 do Diploma Processual Penal igualmente se aplica aos Tribunais, após remessa dos autos para julgamento dos recursos interpostos na origem, impondo a revisão periódica da medida de segregação cautelar.

Além disso, a defesa apresentou pedido de revogação da prisão preventiva.

Sopesando as peculiaridades do caso em apreço, entendo que, neste momento processual, a prisão preventiva não se revela indispensável.

O apelante foi preso em flagrante delito no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, quando tentavam embarcar no voo ET507 da empresa área “Ethiopian”, com destino a Addis Abeba/Etiópia, onde os agentes embarcariam no voo ET859, da mesma empresa aérea, com destino final em Johanesburgo/África do Sul, trazendo consigo, guardando e transportando, em suas bagagens, com vontade livre e consciente, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo próprio ou de terceiros, respectivamente, 802g (oitocentos e dois gramas – massa líquida) de COCAÍNA e 1.190g (mil, cento e noventa gramas – massa líquida) de COCAÍNA, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar.

A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, e os réus permaneceram sob custódia desde então.

Não se olvida do entendimento jurisprudencial segundo o qual, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.

No entanto, no caso dos autos, já foi encerrada a instrução processual, os recorrentes foram condenados a 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Restou confirmado neste Acórdão que os réus foram contratados pela organização criminosa somente para o transporte do entorpecente apreendido, enquadrando-se no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, funcionou como agente ocasional no transporte de drogas, não se subordinando de modo permanente às organizações criminosas nem integrando seus quadros.

Sendo assim, neste momento processual, não vislumbro elementos que denotem a imprescindibilidade da prisão preventiva. O crime imputado ao apelante não foi praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa. Além disso, não há nos autos elementos concretos que sinalizem o risco de reiteração delitiva. Reforço, neste ponto, que se trata de condenada que não ostenta maus antecedentes nem reincidência. Também não há nada que permita concluir pela fuga da apelante.

Reforço que a instrução criminal está encerrada, não subsistindo a necessidade de manutenção da prisão preventiva para garanti-la. Não se pode deixar de lado, também, que os requerentes estão custodiados há mais de 6 (seis) meses.

Portanto, considerando que a instrução criminal já foi encerrada, que a prisão preventiva em tela se dá há longo tempo e pela suposta prática de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, que o réu é primário, de bons antecedentes, resta ausente qualquer comprovação de que sua libertação possa ofender a garantia à ordem pública ou aplicação da lei penal, pelo que deve ser revogada a sua prisão preventiva.

Diante disso, em observância ao artigo 316, do Código Processual Penal, com as alterações estabelecidas pela Lei n.º 13.964/2019, observo que não mais está configurada a indispensabilidade da prisão preventiva.

Ante o exposto, REVOGO as prisões preventivas de CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS e YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO.

Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da defesa de CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS e YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO, para reduzir a pena-base, sem que isso reflita na pena definitivamente fixada, em razão da aplicação da Súmula 231 STJ na segunda fase da dosimetria e para revogar a prisão preventiva dos réus, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime prisional inicial semiaberto e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.

Expeça-se alvará de soltura clausulado.

Oficie-se o Juízo das Execuções Criminais, o Ministério da Justiça e o Consulado do Peru sua representação diplomática no Brasil.

É o voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA

1. A materialidade, autoria e dolo restaram comprovados nos autos. Pena-base deve ser fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa.

2. O Superior Tribunal de Justiça assentou que na falta de parâmetro legal definindo o quantum a ser aplicado, estabeleceu-se, jurisprudencialmente, que deve ser aplicada a fração de 1/6 na incidência de atenuantes e agravantes, e fração superior ou inferior deve ser devidamente fundamentada. Não é possível reduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria consoante Súmula 231 STJ.

3. Aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, no entendimento de reiterados julgados desta Décima Primeira Turma, deve ser na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associaram, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.

4. Mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

5. Considerando que os apelantes, ambos estrangeiros, responderam presos ao processo e que ainda estão presentes os requisitos que levaram à decretação da prisão preventiva, não se justifica a revogação dessa medida

6. Apelação parcialmente provida para reduzir a pena-base, sem que isso reflita na pena definitivamente fixada, em razão da aplicação da Súmula 231 STJ na segunda fase da dosimetria, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime prisional inicial semiaberto e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO da defesa de CARLOS ALBERTO NAVARRO RIOS e YOLANDA MERCEDES MARTIN ANASTACIO, para reduzir a pena-base, sem que isso reflita na pena definitivamente fixada, em razão da aplicação da Súmula 231 STJ na segunda fase da dosimetria e fixar a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime prisional inicial semiaberto e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos, e, POR MAIORIA, manter a prisão preventiva dos réus, nos termos do voto do DES. FED. NINO TOLDO, acompanhado pela Juíza Federal Convocada Mônica Bonavina, vencido o Relator que revogava a prisão preventiva dos réus., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.