RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001791-10.2017.4.03.6201

RELATOR: 3º Juiz Federal da 1ª TR MS

RECORRENTE: THIAGO LESSA MENDES

Advogados do(a) RECORRENTE: MARCELO TAVARES SIQUEIRA - MS12320-A, THIAGO SOARES FERNANDES - MS13157-A

RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora contra a sentença de parcial procedência do pedido de recebimento de adicional noturno e de periculosidade.

Em suas razões recursais assevera o autor que trabalha em área de risco, tendo em vista que realiza a inspeção de líquidos inflamáveis.

Argumenta que, após a MP 765/16, passou a receber vencimentos, de sorte que faz jus ao adicional de periculosidade. Aduz que a quantidade de líquidos inflamáveis a que está exposto excede os 200 litros, previstos na NR -16, além disso, não são estocados nos termos da NR-20, ou seja, não ficam em tanques enterrados.

Foram apresentadas contrarrazões.

Trago, para registro, trecho da sentença impugnada, que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, concedendo apenas o adicional noturno ao autor:

(...)

A parte autora ajuizou a presente ação pretendendo a condenação da parte ré ao pagamento do adicional noturno e de periculosidade incidentes sobre o seu vencimento, com o pagamento retroativo desde a publicação da Medida Provisória nº 765/2016, nos termos do disposto no artigo 85 e 68 da Lei 8.112/90 c/c art. 12 da Lei 8.270/91. A ré, por sua vez, aduz que o cargo do autor não faz jus ao adicional de periculosidade, por que não há habitualidade. Em relação ao adicional noturno, alega que a parte autora não faz jus, pois há compensação de horário durante o período diurno, trabalhando em regime de plantão. I - RELATÓRIO Dispensado o relatório, nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95, aplicável por força do art. 1º da Lei 10.259/01. Decido. II – FUNDAMENTAÇÃO MÉRITO De início, consigno que a partir da MP n. 764/2016 - posteriormente convertida na Lei n. 13.464/2017 - houve mudança na composição remuneratória de alguns servidores federais, sendo possível o recebimento de parcelas remuneratórias adicionais ao vencimento básico, abrandando o regime unitário remuneratório. Desta forma, a despeito da referida norma encontra-se questionada pela ADI n. 6562, pelo princípio da presunção da legalidade, a norma é válida e eficaz. Feita esta premissa, após a MP n. 764/2016, não há vedação para o recebimento de parcelas adicionais ao vencimento básico dos servidores públicos federais especificados na referida norma - dentre os quais se encontra o Auditor da Receita Federal do Brasil. DO ADICIONAL NOTURNO O direito ao adicional noturno é reconhecido aos servidores públicos não remunerados por regime de subsídio pelo art. 39, §3º, da Constituição Federal, por extensão dos direitos trabalhistas previstos no art. 7º. Referido instituto é regulado pela Lei nº 8.112/90 nos seguintes termos: Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos. Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73. [...] O adicional noturno é previsto como verba indenizatória para compensação do trabalhador pelas condições especiais nas quais é prestado o trabalho. Em razão dessa característica, segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, o adicional noturno e as horas extras, dentre outras verbas, são devidas em razão do serviço (pro labore faciendo): AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL. HORAS EXTRAS. VANTAGEM PROPTER LABOREM. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO. DESCABIMENTO. O c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que gratificação de assiduidade, adicional noturno e de serviços extraordinários (hora-extra) são gratificações de serviço (propter laborem), que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidos na aposentadoria. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1031515/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/ 2008, DJe 25/08/2008) Tratando-se de verba devida em razão do serviço, e sendo a finalidade do instituto a compensação do trabalhador pelas condições prejudiciais de trabalho às quais se submete, somente se justifica seu pagamento na exata medida em que esteja efetivamente sujeito a tais condições, não havendo fundamento para que seja recebida em períodos de afastamento nos quais tais condições precárias não se revelem presentes. Nesse sentido, aliás, firmou entendimento o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL NOTURNO. VIGILANTE. LICENÇA POR ACIDENTE DE TRABALHO. SUPRESSÃO DA VERBA DO ADICIONAL NOTURNO DOS VENCIMENTOS. VERBA DEVIDA APENAS QUANDO EFETIVAMENTE TRABALHADO. SEGURANÇA NEGADA. PRECEDENTES DESTE E. REGIONAL E DESTA E. SEGUNDA TURMA. - Trata-se de apelação de sentença que negou a segurança por entender improcedente a pretensão deduzida na petição inicial no sentido de ser restaurado adicional noturno dos vencimentos do impetrante, servidor público da instituição de ensino federal impetrada no cargo de vigilante. - In casu, o impetrante sofreu acidente de trabalho, entrando de licença desde 19 de novembro de 2006. - A jurisprudência deste e. Regional tem precedentes jurisprudencial que afirmam que o adicional noturno é vantagem devida pelo exercício de função pública em condições especiais (ex facto officci) ou em razão de anormalidade do serviço (propter laborem), no presente caso o trabalho noturno. "Não é devido o pagamento de adicional noturno por ocasião das férias e sobre o décimo terceiro salário. Quanto à primeira, por não ocorrer prestação de serviço nessa ocasião e, o segundo, por tal gratificação, a teor dos art. 63 e 66 da Lei 8.112/90, corresponder a 1/12 avos da remuneração a que o servidor faz jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano, sendo considerada como remuneração o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, não se inserindo, portanto, o adicional noturno em tal conceito." (APELREEX 200485000027805, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data:07/06/2012 - Página:474.) - Deste precedente colacionado pode-se deduzir que não é devido ao impetrante, in casu, o adicional, visto que efetivamente não prestou o serviço pois estava de licença por acidente de trabalho. - Precedentes desta e. Segunda Turma: AC 00057662920104058400, Desembargador Federal Francisco Wildo, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data:09/02/2012 - Página:250 e AC 00057767320104058400, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data:06/10/2011 - Página:490. - Apelação improvida. (PROCESSO: 200881020002707, AC - Apelação Civel - 462174, DESEMBARGADOR FEDERAL SÉRGIO MURILO WANDERLEY QUEIROGA (CONVOCADO), Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/11/2012, PUBLICAÇÃO: DJE - Data::06/12/2012) Portanto, se houver prestação do trabalho no período noturno, configurado estará o direito ao respectivo adicional. No caso em estudo, a parte autora juntou documentos hábeis a comprovar o trabalho noturno - v.g evento 2, fl. 11 - não sendo razoável a compensação de tais períodos por horas trabalhadas no período diurno, por explicita afronta ao dispositivo constitucional que rege a matéria. Ademais no tocante à questão aqui debatida, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) afetou como Representativo da Controvérsia o Tema 229, fixando a seguinte tese “ Na vigência da Medida Provisória nº 765, de 29/12/2016 - convertida na Lei n. 13.464/2017, o servidor público federal exercente do cargo de Analista Tributário da Receita Federal tem direito à percepção de adicional noturno, incidindo a regulamentação da Norma de Execução (NE) Cogep nº 2/18 apenas após a sua vigência, a partir de 16 de fevereiro de 2018.” Desta forma, após a Medida Provisória nº 765, de 29/12/2016 a parte autora tem direito ao referido adicional, nos termos previstos pelo artigo 75 da Lei n. 8112/90 - valor-hora acrescido de 25% sobre a remuneração básica, devendo, o quantum debeatur ser apurado na fase de liquidação de sentença. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE A Constituição Federal de 1988 previu, em seu art. 7º, XXIII, a percepção de adicional para o desempenho de atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Regulamentando essa disposição, a Lei nº 8.112/90 e a Lei nº 8.270/91 assim dispõem: Lei nº 8112/90 (com grifos) Dos Adicionais de Insalubridade, Periculosidade ou Atividades Penosa Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1 o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2 o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso. Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento. Art. 72. Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria. Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses. Lei nº 8.270/91: Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; II - dez por cento, no de periculosidade Destaco que o art. 12 da Lei nº 8.270/91 deverá ser aplicado até agosto de 2012, quando foi revogado pela MP nº 568/2012. A partir de então, o art. 68 da Lei nº 8.112/90, na redação dada pela referida MP, é que deverá ser observado. A CLT traz a seguinte previsão (com grifos): Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. § 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta Por sua vez, a Norma Regulamentadora 16 assim dispõe: 16.1 São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos desta Norma Regulamentadora - NR. 16.2 O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa. (...) 16.5 Para os fins desta Norma Regulamentadora - NR são consideradas atividades ou operações perigosas as executadas com explosivos sujeitos a: a) degradação química ou autocatalítica; b) ação de agentes exteriores, tais como, calor, umidade, faíscas, fogo, fenômenos sísmicos, choque e atritos. 16.6 As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos. (...) ANEXOS: Anexo 1 - Atividades e Operações Perigosas com Explosivos Anexo 2 - Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis Anexo (*) - Atividades e Operações Perigosas com Radiações Ionizantes ou Substâncias Radioativas Anexo 3 - Atividades e Operações Perigosas com Exposição a Roubos ou Outras Espécies de Violência Física nas Atividades Profissionais de Segurança Pessoal ou Patrimonial Anexo 4 - Atividades e Operações Perigosas com Energia Elétrica Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta No presente caso, o requerente entende que faz jus ao percebimento de adicional de periculosidade, sob o fundamento de que, de forma habitual, no exercício de suas funções coloca em risco sua integridade física. O laudo pericial (evento 44), após análise do ambiente de trabalho e das atividades desempenhadas pelo autor, consignou as seguintes observações: (...) O autor é servidor público federal, exercente da função de auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, tendo como local de trabalho, na época, as instalações do Posto Esdras, localizado no último trecho da rodovia BR262, a 50 metros da fronteira com a Bolívia e a cerca de 6,5 km do Centro de Corumbá. Desenvolvia atividades diárias no âmbito das Seções de Controle Aduaneiro SAANA e de Programação Logística SAPOL, incluindo os pátios interno e externo. Cumpria jornada laboral de 2.ª a 6.ª feira no horário comercial, das 07h30min às 13h30min e das 13h30min às 17h30min. Nos finais de semana cumpria jornada em regime de plantões de 12x36 horas. Ao longo da jornada o autor se alternava entre os ambientes da sala administrativa e de atendimento ao público, do pátio externo por onde transitava os veículos e pessoas a pé, oriundos da Bolívia e do Brasil e do pátio interno onde eram realizadas as atividades de vistoria dos caminhões-tanques cheios ou vazios de combustíveis (óleo diesel, gasolina, etanol, querosene e nafta). O prédio da administração possuía uma sala de estocagem de combustíveis gasolina e óleo diesel, cujo acesso se dava pelo pátio interno. Quanto se ativava no interior da sala administrativa, cerca de 30 % (trinta por cento) a 40% (quarenta por cento) da jornada, o autor realizava o atendimento ao público geral diante de um balcão de alvenaria que divisava o espaço restrito aos funcionários daquele destinado a circulação de pessoas. Prestava orientações diversas, procedia a checagem de documentações e rotinas inerentes a legislação aduaneira, juntamente com os demais servidores e pessoal terceirizado. No pátio interno, eram realizadas as inspeções por imagem (via scaner) dos caminhões e carretas-tanques por empresa terceirizada. Neste ambiente, as atividades do autor consistiam em acompanhar, supervisionar tais operações e quando necessário, intervir diretamente para fins de identificar as irregularidade e adotar as providencias cabíveis. Os escaneamentos dos veículos e respectivos tanques eram realizados na condição vazio , sem combustível, no momento da entrada no Brasil, para carregamento, e por último, quando partiam do país, já carregados com combustível. Os carregamentos dos caminhões-tanques ocorriam no âmbito do Terminal Portuário da empresa Odfjell Terminals - Granel Química, Ladário-MS. Havia determinação do tempo máximo despendido nos deslocamentos do Posto Esdras para o Terminal Portuário e vice-versa. Caso o caminhão-tanque extrapolasse o tempo determinado para permanência no território brasileiro para carregamento, ao passar pelo pátio externo, em direção a Bolívia, este era retido pelo autor, ocasião que era determinado ao condutor para que ingressasse novamente no pátio interno para nova inspeção através de scaner, assim como, a checagem da integridade dos lacres das bocas de enchimento e descarga, para fins de identificação de possíveis fraudes. Referido terminal também era objeto de visita periódica do autor para fins de inspeção e verificação de conformidade à legislação aduaneira. Os caminhões graneleiros também eram objeto de inspeção via scaner e visual. Caso fosse identificada qualquer suspeita de irregularidade as cargas destes veículos eram desmontadas para fins de cumprimento das obrigações de fazer da auditoria fiscal. Diariamente, além dos ônibus, veículos de passeio e utilitários, transitavam pelo Posto Esdras nos sentidos Bolívia/Brasil e vice-versa, cerca de 300 (trezentos) caminhões, dos quais, cerca de 15 (quinze) a 20 (vinte), constituídos pelos caminhões ou carretas-tanque. 10- CONCLUSÃO Face ao exposto, CONCLUI-SE QUE, o autor fez jus ao adicional de periculosidade durante todo o período de permanência na unidade da receita federal, em Corumbá. A presente conclusão prende-se ao fato de que, o autor trabalhava em área de risco habitualmente, em regime de intermitência, em conformidade com os termos do Anexo 2 da NR-16, b , f e do 3 s para o enquadramento da periculosidade por inflamável. De acordo com item 16.2 da NR-16, o exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa. (...) Após apreciar a mencionada prova, com amparo no artigo 479 do CPC, deixo de considerar as conclusões do referido laudo, sendo certo que as conclusões da perícia não vinculam o juiz, que pode formar sua convicção a partir dos demais elementos do processo e até mesmo aqueles constantes no próprio laudo, conforme fundamentação a seguir delineada. Da análise das atividades desenvolvidas pelo autor. O laudo consignou que o autor faz jus ao adicional de periculosidade em razão de fiscalização exercida em diversos veículos-tanques que transportam inflamáveis. Consigno que, embora seja uma atividade de risco, a mesma não é fato gerador do recebimento de adicional de periculosidade, pois intercalada com inúmeras atribuições administrativas, inclusive em regime de plantão. Por oportuno, e de forma analógica, menciono a decisão do Ministro João Oreste Dalazen no sentido de considerar que a mera presença do trabalhador no interior da aeronave durante o abastecimento não configura situação de risco capaz de ensejar o deferimento do adicional de periculosidade. Desta forma, se em situação de abastecimento de aeronave com inflamável o direito ao recebimento do adicional de periculosidade não se encontra configurado, com mais razão a situação descrita no laudo – fiscalização de veículos-tanques na fronteira do Brasil com a Bolívia - não enseja o recebimento do adicional pleiteado. Pensar de modo diverso, ou seja, que cada agente público que exerce a fiscalização em veículos carregados de produtos inflamáveis terá direito ao adicional de periculosidade significaria conceder a todos da categoria, visto que se trata de atribuição inerente à função do agente fiscalizador das rodovias federais brasileiras. Da análise do armazenamento dos inflamáveis apreendidos O laudo pericial (evento 44) também trouxe fotos do local onde os galões de inflamáveis ficam armazenados, fato usado pelo perito como ensejador do recebimento do adicional de periculosidade pelo autor. Transcrevo abaixo o quesito 10, com a respectiva resposta. 10. Havia armazenamento de inflamáveis no local de trabalho? Se sim, em qual quantidade? Resposta: sim; cerca de 300 (trezentos) a 800 (oitocentos) litros, entre embalagens parcialmente cheias, cheias e vazias, porém, não descagaseificadas. Neste ponto, trago o disposto na NR 16, nos seguintes termos (grifado): NORMA REGULAMENTADORA 16 ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS 16.6 As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos. 16.6.1 As quantidades de inflamáveis, contidas nos tanques de consumo próprio dos veículos, não serão consideradas para efeito desta Norma. Em se tratando de transporte de inflamáveis, a Norma Regulamentadora 16 traz um parâmetro para não caracterização do contexto de periculosidade, a saber, transporte de até 200 litros de inflamáveis, limite que pode ser usado, de forma analógica, para o armazenamento. Trago decisão do Egrégio TRF3 sobre o tema, ressaltando que, embora no caso em estudo tenha sido feita perícia individualizada, a mesma merece seri afastada pelos fundamentos acima expostos. AGRAVO LEGAL. ADMINISTRATIVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ARTIGO 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. AÇÃO ORDINÁRIA. SINDICATO NACIONAL DOS AUDITORES FISCIAIS DE SANTOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO COM HABITUALIDADE E EM CONTATO PERMANENTE COM SUBSTÂNCIAS TÓXICAS, RADIOATIVAS OU COM RISCO DE VIDA. DECRETO-LEI N.º 1.873/81, LEI 8.112/90 E LEI N.º 8.270/91. PERÍCIA POR AMOSTRAGEM. ATRIBUIÇÕES DOS AUDITORES FISCAIS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 1.971/2000. ATIVIDADES INTERNAS E ADMINISTRATIVAS. AUSÊNCIA DE RISCO DE VIDA. DESCARACTERIZAÇÃO DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUÍZO APENAS À PERÍCIA. CONTEXTO PROCESSUAL COMO UM TODO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUÍZO. ARTIGO 436 DO CPC. NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 437 DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. I. Admissível o julgamento do recurso de apelação nos moldes do artigo 557 do Código de Processo Civil uma vez que a análise das questões abordadas nos autos foi amparada em jurisprudências dominantes desta E. Corte e do colendo Superior Tribunal de Justiça, o que, por si só, já afasta qualquer irregularidade a respeito. Ademais, eventual violação aos princípios do contraditório e da inafastabilidade do controle jurisdicional, decorrente da aplicação do art. 557 do CPC, fica superada, desde logo, com a apreciação do presente agravo legal pelo órgão colegiado. II. Trata-se de ação ajuizada pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal objetivando a condenação da ré ao pagamento, em favor de seus filiados, do adicional de periculosidade, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o vencimento básico do cargo efetivo de cada um deles. III. Nos moldes do disposto no Decreto-lei n.º 1873/81 (art. 1º) e nas Leis n.ºs 8.112/90 (arts. 68 a 70) e 8.270/91 (art. 12), aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, é devida a percepção de um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, cujo percentual, no caso de periculosidade, é de 10%. IV. In casu, a perícia realizada nos autos se deu por amostragem, levando em conta a situação de apenas dois auditores fiscais que prestavam serviços junto a uma determinada empresa. As atividades dos demais vinte e seis auditores relacionados pelo sindicato, os seus locais de prestação de serviço e as condições a eles submetidas não foram objeto de análise pericial, o que impossibilita, por si só, a aplicação das conclusões expostas no referido laudo pericial, a todos os auditores filiados. V. O artigo 6º da Medida Provisória n.º 1971/2000 dispõe sobre as atribuições dos auditores fiscais da Receita Federal lotados na Delegacia Federal de Santos, donde se constata que eventuais procedimentos de fiscalização ou conferência física de mercadorias armazenadas em depósitos, armazéns, terminais retro alfandegados, postos de gasolina, indústria e comércio são apenas algumas de suas atribuições. Várias outras encontram-se discriminadas naquela Medida Provisória, sendo elas: constituir, mediante lançamento, crédito tributário; elaborar e proferir decisões em processo administrativo fiscal; proceder orientação do sujeito passivo no tocante à aplicação da legislação tributária e supervisionar as atividades de orientação do sujeito passivo efetuadas por intermédio de mídia eletrônica, telefone e plantão fiscal - possuindo, estas últimas, caráter eminentemente administrativo/ interno. VI. O fato de a perícia constatar que os auditores fiscais quando exercem a fiscalização de mercadorias em armazéns, containers, pátios de empresas e outros, adentram em área de risco em decorrência de armazenamento de explosivos, trabalhando em condições de periculosidade, não enseja, por si só, o direito à percepção do referido adicional, considerando que essas não são as suas únicas atividades por eles exercidas. VII. Ainda em conformidade com o constatado no laudo pericial, quando os auditores exercem atividades internas e de caráter administrativo junto à sede, não ficam expostos a qualquer risco de vida, o mesmo se dizendo no que tange a atividades junto a empresas que não estão localizadas em áreas de risco ou que não possuem armazenamento de explosivos e/ou substâncias perigosas. VIII. A conclusão decorrente do laudo pericial - qual seja: que as atividades dos auditores fiscais estão enquadradas como perigosas - não pode prevalecer, considerando que o referido laudo foi elaborado (i) de forma genérica, (ii) sem observar as características individuais dos serviços prestados por cada auditor relacionado nos autos e (iii) constatou a diversidade das atribuições dadas aos auditores, os quais não se limitam a exercer apenas atividades de fiscalização, mas também de caráter administrativo, sem, nestas hipóteses, estarem expostos a risco de vida. IX. Nos moldes do artigo 436 do CPC, o Juízo não está adstrito apenas ao laudo pericial, sendo-lhe facultado formar sua convicção com outros elementos constantes dos autos, ou seja, através do contexto processual como um todo. X. A realização de nova perícia, nos moldes do artigo 437 do CPC, há de ser afastada, tendo em vista que um novo trabalho pericial só poderia ser determinado caso a matéria não estivesse suficientemente esclarecida, o que não é o caso dos autos. Ademais, cabe exclusivamente ao juiz avaliar a necessidade da realização de nova perícia. Precedentes do STJ (3ª T., Resp 1.070.772, Min. Nancy Andrighi, j. 22.6.10, DJ 3.8.10) . XI. Agravo legal improvido. (APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1459231 ..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 0008726- 91.2002.4.03.6104 ..PROCESSO_ANTIGO: 200261040087266 ..PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 2002.61.04.008726-6, ..RELATORC:, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/02/ 2013 ..FONTE_PUBLICACAO1: ..FONTE_PUBLICACAO2: ..FONTE_PUBLICACAO3:. Arrematando, destaco que, embora as atribuições desenvolvidas pelo autor sejam de risco, não restou configurada a periculosidade capaz de propiciar o recebimento do adicional de periculosidade, seja pelo recorte da sua atividade ou mesmo pela existência de armazenamento de inflamáveis. Por fim, cabe registrar que a parte autora nem mesmo indicou qual agente perigoso estaria submetido, não sendo suficiente afirmações genéricas sobre suas atividades. Irrefutável o contexto de estresse e perigo vivido pelo servidor que efetua fiscalização/abordagem de terceiros, entretanto, a legislação é taxativa quanto às atividades que ensejam o recebimento ao adicional de periculosidade, não estando, entre elas, a atividades de fiscalização/aduana. Nesse sentido, as provas acostadas aos autos não demonstram de forma inequívoca a exposição permanente e habitual da parte autora a agentes perigosos, nos termos da legislação infraconstitucional. III – DISPOSITIVO Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral, resolvendo o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para condenar a parte ré ao pagamento do adicional noturno a contar da MP 765, de 29/12/2016, nos exatos termos do artigo 75 da Lei n. 8112/90, observando – se o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federa. Sem custas e honorários nesta instância judicial (art. 55 da Lei 9.099/95 c/c art. 1º da Lei 10.259/01)

(...)

Foi ainda proferida sentença em embargos de declaração:

(...)

Cuida-se de EMBARGOS DECLARATÓRIOS, opostos pela parte ré em face da sentença de mérito, alegando omissão quanto ao termo final do pagamento do adicional noturno, considerando que a Norma de Execução (NE) COGEP nº 2/18 disciplinou o pagamento administrativo do mencionado benefício, de sorte que “Após a norma regulamentar, o servidor deve intentar a concessão do respectivo adicional diretamente em âmbito administrativo, seguindo a disciplina estipulada na NORMA DE EXECUÇÃO COGEP Nº 02.” Em manifestação a parte autora pleiteou a manutenção dos termos da sentença. Vieram os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. Os embargos são tempestivos Os embargos de declaração têm por finalidade atacar um dos vícios apontados pelo artigo 1.022 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), e, em alguns casos excepcionais, em caráter infringente, para correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois que são apelos de integração, e não de substituição. A sentença julgou parcialmente procedente o pedido do autor, condenando a parte ré ao pagamento do adicional noturno a contar da MP 765, de 29/12/2016, nos s termos do artigo 75 da Lei n. 8112/90. Portanto, a partir deste marco, havendo prestação de serviço pelo autor no período noturno, configurado estará o fato gerador do pagamento do adicional noturno, Destaco, ainda, que o pagamento do adicional noturno tem amparo constitucional e legal, portanto, eventual norma regulamentar não poderá limitar um direito assegurado constitucionalmente. Desta forma, não há omissão a ser suprida na sentença contida no evento 50. Portanto, não configurados os pressupostos legais para provimento dos presentes embargos, de modo que, havendo discordância quanto ao conteúdo da decisão, cabe à embargante, a tempo e modo, interpor o adequado recurso. Ante o exposto, conheço dos embargos, eis que tempestivos, mas lhes nego provimento.

(...)

Pois bem.

Os adicionais de insalubridade e de periculosidade vêm disciplinados pela Lei 8.112/90, em seu artigo 68, in verbis:

Art. 68.  Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1o  O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2o  O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Os adicionais de insalubridade e de periculosidade são vantagens pecuniárias que não se caracterizam como adicional, mas gratificação de serviço (propter laborem). Verbas instituídas para recompensar os riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou encargos para o servidor.

No caso dos autos, o autor alega fazer jus ao adicional de periculosidade, porquanto labora em área de risco, onde é armazenado líquido inflamável.

O autor juntou no decurso do processo laudo técnico ambiental, datado de 23.6.2010 (evento 260379964, f. 65/66), o qual constatou a presença do agente periculosidade.

Foi realizada perícia judicial (evento 260380084, f. 99/115), o qual concluiu pela necessidade de recebimento do adicional vindicado:

 (...)

7- APURAÇÃO DA PERICULOSIDADE O autor trabalhava em área de risco constituída pelos caminhões-tanques cheios ou vazios de combustíveis, porém não desgaseificados, bem como, dos estoques e porções de combustíveis apreendidos, em regime habitual e caráter de intermitência. Além dos caminhões-tanques vazios, não lavados ou desgaseificados e depois, carregados de inflamáveis, o conjunto de vasilhames estocados no interior da sala de combustíveis apreendidos se constituíam em área de risco geradora da periculosidade. Volumes de combustíveis apreendidos no período entre os anos de 2015 a 2019: • 2015: 06 apreensões de mercadorias (gasolina e/ou diesel) e 04 apreensões de veículos total 2.361,06 litros de combustível; • 2016: 06 apreensões de mercadorias (gasolina e/ou diesel) e 03 apreensões de veículos total 5.139,00 litros de combustível; • 2017: 21 apreensões de mercadorias (gasolina e/ou diesel) e 12 apreensões de veículos total 13.377,00 litros de combustível; • 2018: 20 apreensões de mercadorias (gasolina e/ou diesel) e 11 apreensões de veículos total 5.807,00 litros de combustível; • 2019 (até outubro): 50 apreensões de mercadorias (gasolina e/ou diesel) e 16 apreensões de veículos total 3.400,00 litros de combustível; Convém destacar que os combustíveis apreendidos eram armazenados temporariamente, no interior de uma das salas de prédio administrativo do Posto Esdras, com posterior destinação, a título de doação, às polícias civil/militar e exército, para o cumprimento das suas atividades.

(...)

3. Informe se há contato da parte autora com agentes perigosos. Em caso positivo, especificar os agentes e a forma de contato. Resposta: o autor trabalhou em área de risco constituída pelos caminhõestanque cheios ou vazios de combustíveis, porém não desgaseificados, bem como, pelos vasilhames apreendidos diretamente nos veículos e caminhões em trânsito da Bolívia para o Brasil e vice-versa.

Também frequentava área de risco constituída pelos estoques de combustíveis, no caso, gasolina e óleo diesel, localizado em sala localizada nos fundos da edificação onde funciona o Posto Esdras. Por serem habituais, as atividades envolvendo os combustíveis sobreditos davam ensejo para o enquadramento da periculosidade conforme termos do Anexo 2 da NR-16, item b , f e do 3 s para o enquadramento da periculosidade por inflamável.

4. Faz jus a parte autora ao adicional de periculosidade? Informar a data de início da exposição perigosa. Em caso positivo, em que grau nos termos das normas de segurança e medicina do trabalho? Resposta: sim. O autor fez jus ao adicional de periculosidade durante todo o período de permanência na unidade da receita federal, em Corumbá. De acordo com item 16.2 da NR-16, o exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa.

(...)

Assim, entendo que o autor faz jus ao adicional de periculosidade, na esteira do laudo pericial apresentado.

Cabe frisar que no julgamento de outro feito relativo à mesma matéria (autos n. 0000010-16.2018.4.03.6201, relatora Juíza Federal Monique Marchioli Leite, D.J. 26/09/2019) esta Turma Recursal firmou o entendimento de que o Decreto 97.458/89 não traz o percentual da gratificação por periculosidade para servidores públicos e de que a Lei 8.270/91, que previa em seu art. 12, II, o percentual de 10% foi revogada. Trata-se de ausência de regulamentação da lei nesse ponto.

Assim, seguindo a orientação do Supremo Tribunal Federal, em situações não regulamentadas aos servidores públicos, aplica-se a norma prevista para os empregados na esfera privada.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou especificamente sobre o art. 68 da Lei 8.112/90, asseverando:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o art. 68 da Lei 8.112/90, por se tratar de regra de eficácia imediata e plena, não necessita de regulamentação. Precedente: REsp 378.953/RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Quinta Turma, DJ 13/5/02.

2. Diversamente da base de cálculo, o Regime Jurídico dos servidores públicos não definiu os demais parâmetros para a concessão da vantagem, tais como os percentuais devidos a cada adicional, tampouco especificou quais seriam as atividades albergadas. Dessa forma, para aferição dos demais pressupostos, deve ser observado o disposto na legislação trabalhista, nos moldes do art. 1o do Decreto-Lei n° 1.873/81.

3. A ausência do enquadramento da atividade desempenhada não inviabiliza a sua consideração para fins de percepção de adicional, desde que as instâncias ordinárias tenham como comprovada sua periculosidade, como na espécie.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no Ag 1375562 / RN. PRIMEIRA TURMA. DJe 2/2/12)

Dispõe o art. 1o do Decreto-lei 1.873/81:

Art 1º - Os adicionais de insalubridade e de periculosidade serão concedidos aos servidores públicos federais nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista.

Parágrafo único - O adicional de insalubridade por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas continuará a ser deferido nos termos do artigo 11 do Decreto-lei no 1.445, de 13 de fevereiro de 1976, e nas demais normas em vigor na data de vigência deste Decreto-lei. (Grifei)

Nos termos do art. 193 da CLT, a exposição a agentes inflamáveis é no percentual de 30%, como é pago na esfera da iniciativa privada (regime celetista), in verbis:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei no 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei no 12.740, de 2012)

(...)

§ 1o - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Grifei)

Por conseguinte, o autor faz jus ao pagamento do adicional de 30% sobre o vencimento do cargo efetivo a partir de 30/12/2016, observada a norma prevista no art. 37, XI, da CF/88, até a data em que foi removido a Goiânia (Portaria 41, de 29.1.2018).

Diante do exposto, VOTO por DAR PROVIMENTO ao recurso do autor, para o fim de reformar parcialmente a sentença proferida, para condenar a União ao pagamento do adicional de 30% sobre o vencimento do cargo efetivo a partir de 30/12/2016, até 29.1.2018, quando foi removido a Goiânia, acrescido das verbas reflexas devidas, mediante correção monetária pelo IPCA-E e os juros de mora, segundo a remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1o-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.960/09, observada a limitação do art. 37, XI, da CF/ 88.

Sem condenação em honorários, tendo em vista que não houve recorrente vencido.

Custas na forma da Lei.

É o voto.