AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5008163-87.2022.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

AGRAVANTE: NESTLE BRASIL LTDA.

Advogado do(a) AGRAVANTE: CELSO DE FARIA MONTEIRO - SP138436-A
AGRAVADO: INMETRO INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA NORMALIZACAO E QUALIDADE INDUSTRIAL

V O T O

Senhores Desembargadores, a decisão agravada destacou, em primeiro plano, a interpretação da Corte Superior sobre o alcance do disposto no artigo 932, CPC, ressaltando o cabimento da apreciação monocrática, a partir de tal permissivo, também em caso de jurisprudência dominante de Tribunal Superior, sem prejuízo da impugnação à decisão do relator através de agravo interno para exame colegiado da pretensão, não subsistindo, assim, vício capaz de anular o julgamento por tal fundamento.

Logo, tendo a decisão agravada demonstrado o respaldo na jurisprudência consolidada da Corte Superior, não tem espaço nem relevância eventual impugnação à aplicação do artigo 932, CPC, mesmo porque a controvérsia, com o agravo interno, restou integralmente devolvida à apreciação da Turma.

No mérito, enfrenta-se agravo interno em que se pleiteou substituição dos valores bloqueados via SISBAJUD por seguro-garantia.

Com efeito, resta consolidada a jurisprudência da Corte Superior no sentido de reconhecer inexistente direito subjetivo de substituir penhora preferencial em dinheiro por seguro-garantia se houver recusa da Fazenda Pública, como, de fato, ocorreu.

Neste sentido:

AgInt no AREsp 1.587.911, Rel. Min. NAPOLEÃO MAIA, DJe 18/12/2020: "TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFERECIMENTO DE SEGURO-GARANTIA. POSSIBILIDADE DE RECUSA PELA FAZENDA DIANTE DA DESOBEDIÊNCIA DA ORDEM LEGAL ESTABELECIDA NO ART. 11 DA LEF. PREFERÊNCIA DO DINHEIRO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte já se pronunciou no mesmo sentido do acórdão recorrido, de que é possível a Fazenda Pública recusar a oferta de bens considerando a desobediência da ordem legal estabelecida no art. 11 da LEF. Assim, oferecido o seguro-garantia pelo contribuinte, ainda que seja bem penhorável, é válida a recusa da Fazenda com amparo na preferência da constrição sobre o dinheiro. Precedente: AREsp. 1.547.429/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.5.2020. 2. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento".

AgInt no AREsp 1.507.185, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 26/09/2019: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. ORDEM LEGAL. SUBSTITUIÇÃO. DEPÓSITO EM DINHEIRO POR SEGURO-GARANTIA. 1. A decisão agravada está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, tendo em vista que, em regra, existe impossibilidade de substituição do depósito em dinheiro por seguro garantia sem o aval da Fazenda Pública. 2. Agravo interno não provido”.

Ademais, tal entendimento é aplicável tanto em caso de substituição de penhora como nomeação originária de bens, conforme, aliás, já decidiu a Corte Superior em sistemática repetitiva (REsp 1.337.790, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 07/10/2013).

De fato, sobre a preferência legal somente passível de dispensa com comprovação da excessiva onerosidade da constrição de dinheiro, resta assim firmada a jurisprudência:

AgInt nos EDcl no REsp 1.852.289, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 25/03/2021: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. SEGURO-GARANTIA. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA ORDEM LEGAL DE PREFERÊNCIA. REPETITIVO RESP N. 1.337.790/PR.1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.337.790/PR, sob o regime dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento segundo o qual a Fazenda Pública pode recusar bem oferecido à penhora, quando não observada a ordem legal de preferência, sendo ônus da parte executada comprovar a necessidade de afastá-la, inexistindo a preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre a efetividade da tutela executiva. 2. Agravo interno não provido".

AgInt nos EDcl no AREsp 1.017.788, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 20/10/2020: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. FIANÇA BANCÁRIA. RECUSA. POSSIBILIDADE. PROCESSO DIVERSO. VALORES REMANESCENTES. PENHORA. ADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1."Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do STJ). 2. Esta Corte Superior já afirmou, em diversas ocasiões, que a fiança bancária não possui o mesmo status que o depósito em dinheiro, sendo permitida à Fazenda Pública recusá-la, uma vez não observada a ordem prevista no art. 655 do CPC/1973 (art. 835 do CPC/2015) e no art. 11 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 3. Não há óbice à penhora dos valores depositados em juízo e que seriam levantados pela recorrente. 4. Inexiste preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o princípio da efetividade da tutela executiva. Precedente. 5. A penhora em dinheiro, por si só, não revela excessiva onerosidade, competindo ao devedor o ônus de comprovar in concreto que a indisponibilidade dos recursos financeiros põe em risco a sua subsistência e indicar outras garantias igualmente eficazes para a satisfação do crédito, o que, no caso, não ocorreu. 6. Agravo interno desprovido".

AI 5011124-69.2020.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF 13/05/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BEM À PENHORA PELA EXECUTADA. APÓLICE DE SEGURO-GARANTIA. RECUSA DA FAZENDA NACIONAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DE PREFERÊNCIA. ARTIGO 11 DA LEI 6.830/1980. REQUERIMENTO DA EXEQUENTE DE PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. DEPÓSITOS JUDICIAIS. MENOR ONEROSIDADE. EXCEPCIONALIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE POSSIBILIDADE DE DANO GRAVE. INEXISTÊNCIA. 1. A previsão legal de ordem indicativa de preferência para penhora em execução fiscal não pode ser sumariamente afastada por iniciativa e no interesse exclusivo do devedor, pois, além do princípio da menor onerosidade, existe o princípio do interesse público na execução fiscal, da utilidade da ação e da eficácia da prestação jurisdicional. A menor onerosidade não pode ser invocada como cláusula de impedimento à penhora de outro bem além daquele nomeado no exclusivo interesse do devedor, mas, ao contrário, deve ser interpretada - sempre à luz dos princípios que regem o processo, e o executivo fiscal em específico - como meio e instrumento de afirmação do equilíbrio na execução, daí porque caber, se não observado o artigo 11 da Lei 6.830/1980, a impugnação da Fazenda Nacional, na tentativa de adequar a garantia à realidade do devedor e da própria execução, que não pode ser excessiva para um, nem frustrante para outro. 2. É legítima a recusa da Fazenda Pública ao oferecimento de bem à penhora em violação à ordem legal de preferência do artigo 11 da Lei 6.830/1980, sendo possível, apenas em casos de todo excepcionais, afastar tal ordem e, assim, fazer prevalecer o bem oferecido, em observância ao princípio da menor onerosidade, sendo imprescindível, para tanto, que seja cabalmente demonstrada pela executada a possibilidade de dano grave. 3. A penhora de dinheiro é a garantia preferencial em sede de execução fiscal, conforme ordem definida no artigo 11 da Lei 6.830/1980. Isto deriva de atributo intrínseco da moeda nacional: liquidez, decorrente de sua própria função de unidade de valor de curso forçado. Esta característica não sofre qualquer modificação em função de ser ou não o dinheiro a primeira possibilidade de caução identificada nos autos de cobrança. Logo, em linha de princípio, a existência ou não de garantia previamente constituída, por qualquer modalidade, é contingência fática que não pode, por si, condicionar conclusão diversa a respeito da valia do dinheiro como caução primordial, nos termos legais. Até porque tal entendimento, se adotado, induziria a possibilidade de que o devedor pudesse ofertar bem de menor liquidez para garantia da cobrança, desde que o fizesse antes de o Fisco identificar ativos financeiros penhoráveis, o que, por si, prova o equívoco da interpretação.  4. No tocante à discussão do posicionamento da penhora no rosto dos autos na ordem preferencial da Lei de Execuções Fiscais, a arguição da agravada de que tal tipo de constrição não recairia sobre dinheiro, mas sobre direitos - o que a colocaria, assim, em último lugar no rol do artigo 11 da Lei 6.830/1980 - é lastreada em fundamento inócuo. No exato momento em que efetuado o levantamento dos valores a que tem direito o contribuinte, o óbice arguido esvai-se, com a conversão do direito ao numerário em efetiva disponibilidade do dinheiro. Nesta linha, a Fazenda Nacional poderia, de pronto, requerer o bloqueio e a substituição da garantia (já que, como exposto, o dinheiro precede ao seguro-garantia), atingindo o exato mesmo fim e efeito. Desta maneira, não se avista razão prática a impedir a compreensão da penhora no rosto dos autos - relativa, note-se, a crédito certo em favor do executado, na espécie - como equivalente a dinheiro. 5. De mais a mais, exsurge linear que a menção a "direitos" no inciso VIII do artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais procurou albergar posições jurídicas ativas de menor liquidez que as hipóteses anteriores do rol do dispositivo. Com efeito, ressoa ilógico que a penhora sobre um semovente seja considerada preferencial à constrição de depósito judicial a ser levantado. 6. Não se avistando razão apta à incidência excepcional do princípio da menor onerosidade como causa impeditiva da penhora, não se vislumbra ilegítima a recusa pela Fazenda Nacional de garantia que não observa a ordem de preferência do artigo 11 da Lei 6.830/1980, sendo irrelevante, neste ponto, o reconhecimento pela própria exequente de que a apólice de seguro garantia atende aos requisitos da Portaria PGFN 164/2014, pois, nitidamente, efetuada com propósito de aceite da garantia como caução da parcela remanescente ao montante garantido pela penhora no rosto dos autos. 7. Agravo de instrumento provido".

Assim, impertinente discutir se o caso trata de nomeação primária de bens ou substituição de garantia. Não se trata de preferência facultativa, mas ordem legal expressa, sequer afastada em detrimento do dinheiro com a edição da Lei 13.043/2014, que não alterou o artigo 11 da LEF, mas apenas outros dispositivos legais.

Com efeito, a alteração no inciso II do artigo 7º apenas previu que, além do pagamento ou garantia mediante depósito em dinheiro, ou fiança, fosse admitida, a partir da Lei 13.043/2014, o "seguro garantia" como forma alternativa à penhora de bens. No inciso II do artigo 9º apenas foi acrescida possibilidade de o devedor ofertar, em garantia, além da fiança bancária, "seguro garantia"; enquanto que o respectivo § 3º apenas tratou de equiparar depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia à penhora de outros bens.

Também a alteração na redação do inciso I do artigo 15 apenas permitiu substituição da penhora preexistente por dinheiro, fiança bancária ou "seguro garantia". Portanto, as alterações da Lei 13.043/2014 ampliaram possibilidades a favor do executado, mas nenhuma delas revogou a preferência legal estatuída no artigo 11, LEF, e, ao contrário, foi reforçado o entendimento de que o dinheiro, para todos os efeitos legais, continua a ser o bem preferencial na garantia da execução fiscal, em conformidade, de resto, com jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, sequer se provou efetiva impossibilidade de ser mantida a constrição preferencial, não se autorizando presunção de onerosidade excessiva para efeito de substituição da garantia. Eventual alegação de que valores depositados - em montante claramente irrisório face à capacidade econômico-financeira da executada - são essenciais à continuidade da atividade empresarial não basta à liberação da garantia que, segundo a lei, possui preferência e deve ser mantida em consecução ao princípio da efetividade da própria execução fiscal.

Quanto à Súmula 112/STJ versa sobre o depósito judicial em dinheiro como causa suspensiva da exigibilidade de crédito tributário e, ainda que se discuta no caso a questão da substituição de penhora em dinheiro por seguro-garantia ante a recusa da Fazenda Pública, é certo que ambos os casos têm afinidade em consideração à natureza pública dos créditos e a presunção que milita em favor da pretensão deduzida em tais situações. 

Em suma, como pontuado na decisão agravada, em se tratando de penhora em execução fiscal, é pacífica a jurisprudência quanto à vinculação da oferta à ordem legal de preferência da garantia, não tendo a executado direito pleno e incondicionado à substituição de dinheiro por seguro garantia, configurando questão de ordem pública a observância da preferência fixada na legislação no interesse não do credor, mas da efetividade da prestação jurisdicional executória, em conformidade com a orientação pretoriana assentada. 

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.