APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009827-89.2022.4.03.6100
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: VIA S.A.
Advogado do(a) APELANTE: LIVIA BALBINO FONSECA SILVA - SP169042-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO)
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009827-89.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: VIA S.A. Advogado do(a) APELANTE: LIVIA BALBINO FONSECA SILVA - SP169042-A R E L A T Ó R I O Trata-se de de apelação à sentença que denegou mandado de segurança impetrado para excluir ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS cobrado em faturas de energia elétrica e garantir restituição/compensação do indébito fiscal ou, alternativamente, a devolução por meio de créditos/abatimentos nas contas de consumo de energia futuras. Alegou-se, em síntese, que: é parte legítima para pleitear exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS nas tarifas de energia elétrica, pois a condição de contribuinte de fato é mera formalidade, sendo efetivamente o consumidor quem recolhe tais tributos aos cofres públicos; "a corroborar tal fato, cabe notar que o artigo 150, § 5º da CF e a Lei n. 12741/12 (artigo 1º e § 5º) determinam que os tributos incidentes na operação de energia elétrica obrigatoriamente devem constar das faturas, o que bem demonstra que o consumidor final está recolhendo, em realidade, os tributos, sendo o verdadeiro sujeito passivo da relação jurídica instaurada"; é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo (Resp 1.299.303), a respeito da legitimidade do consumidor final para ajuizamento de ação para afastamento da incidência do ICMS sobre demanda contratada e não utilizada no fornecimento de energia elétrica, uma vez que, à exceção do imposto de renda, tal precedente não se ateve apenas ao exame do ICMS, mas também a todos os outros tributos incidentes na operação, incluído o PIS/COFINS; e despesas com ICMS contidos nas faturas de energia elétrica não constituem receita ou faturamento do contribuinte, decidindo-se no RE 574.706 que o ICMS destacado em nota fiscal não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, vez que tal tributo não representa aumento de patrimônio da empresa, mas sim tributo devido ao ente tributante; deve ser garantida restituição/compensação do indébito fiscal, observada prescrição quinquenal, e aplicação da taxa SELIC ou outro índice que venha substituí-la, ou, alternativamente, seja devolvido à apelante, através de créditos/abatimentos nas contas de consumo de energia futuras, os valores a título de ICMS indevidamente recolhidos na base de cálculo do PIS/COFINS; e que sejam oficiadas, para adoção das medidas cabíveis, as concessionárias de energia elétrica, assim como a ANEEL. Houve contrarrazões, suscitando a preliminar de ilegitimidade ativa da apelante, e parecer ministerial pelo não provimento do recurso. É o relatório.
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO)
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009827-89.2022.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: VIA S.A. Advogado do(a) APELANTE: LIVIA BALBINO FONSECA SILVA - SP169042-A V O T O Senhores Desembargadores, não se encontra sob exame a questão jurídica do repasse do PIS/COFINS devidos por concessionárias aos consumidores nas faturas de energia elétrica, tratando-se de fato consumado, a partir do qual restou invocado, por consumidor, o direito de impugnar a cobrança do tributo transferido, com base na tese definida no RE 574.706. O consumidor não tem faturamento próprio sujeito ao PIS/COFINS com inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, de modo a ensejar discussão de direito próprio com base na tese resultante do julgamento do RE 574.706. Para os consumidores, o PIS/COFINS repassado configura acréscimo de custo e despesa, e não tributação do respectivo faturamento. Embora o artigo 166, CTN, prescreva que pode a restituição ser pleiteada por quem tenha assumido o encargo fiscal, em se tratando de tributo que, por sua natureza, admita transferência a terceiro, não é este o caso do PIS/COFINS, que não é tributo indireto, cuja configuração jurídica permita a transferência do encargo como fenômeno jurídico. Claro que, enquanto fato econômico, tal transferência pode ser realizada, porém isto não autoriza a legitimidade ativa para o pedido de restituição com base no artigo 166, CTN. Sobre o alcance do artigo 166, CTN, já decidiu, há muito, a Corte Superior, destacando que (EDcl no AgRg no REsp 189.618, julgado em 11/05/1999): "2. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. 3. Somente em casos assim, aplica-se a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode ser a natureza jurídica, que é determinada pela lei correspondente, e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, aludida transferência. 4. Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feita por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição de indébito." No caso do PIS/COFINS, é clara a legislação em definir os respectivos contribuintes: Lei 10.637/2002: "Art. 4º O contribuinte da contribuição para o PIS/Pasep é a pessoa jurídica que auferir as receitas que se refere o art. 1º." Lei 10.833/2003: "Art. 4º O contribuinte da COFINS é a pessoa jurídica que auferir as receitas que se refere o art. 1º." Não existe, portanto, espaço legal para transformar repasse econômico, que não decorre da natureza jurídica de tais contribuições, em repasse jurídico para efeito de permitir que o consumidor da energia elétrica, cuja fatura incorporou valores de PIS/COFINS com inclusão do ICMS, seja parte legítima para impugnar tributação sobre faturamento da concessionária de energia elétrica, cujos efeitos econômicos suportou apenas como contribuinte de fato. Neste sentido, já decidiu esta Turma: ApCiv 5003945-19.2017.4.03.6102, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, Intimação via sistema 29/05/2019: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE. 1. A contribuinte de fato pleiteia a declaração do direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS das contas de energia elétrica. 2. Segundo o decidido no REsp. nº 903.394/AL, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido. 3. O C. STJ já decidiu que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento do PIS e da COFINS incidente sobre o faturamento das empresas concessionárias (REsp nº 1.185.070/RS, submetido também à sistemática dos recursos repetitivos). 4. Consignou o i. relator, Ministro Teori Zavascki, em seu voto: “Com efeito, a relação jurídica que se estabelece entre concessionária e consumidor de energia elétrica não é relação tributária, cujos partícipes necessários são o Fisco e o contribuinte. Aqui, o que se tem é relação de consumo de serviço público, cujas fontes normativas são próprias, especiais e distintas das que regem as relações tributárias. Em outras palavras, o que está em questão não é saber se o consumidor de energia elétrica pode ser alçado à condição de contribuinte do PIS e da COFINS, que à toda evidência não o é, mas sim a legitimidade da cobrança de uma tarifa, cujo valor é estabelecido e controlado pela Administração Pública e no qual foi embutido o custo correspondente aqueles tributos, devidos ao Fisco pela concessionária”. 5. Não se pode conferir legitimidade ao consumidor final para pleitear a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista não estar inserido na relação jurídico-tributária, sendo irrelevante o fato de o ônus financeiro ser transferido a ele. 6. Apelação desprovida.” Na prática, se o consumidor, que teve repassado o valor do PIS/COFINS nas faturas de energia elétrica, invoca a inconstitucionalidade da tributação do faturamento com base no RE 574.706, o que faz é apropriar-se de tese jurídica a que se sujeita a tributação não dele próprio, consumidor, mas de terceiro, contribuinte de direito no caso de tais contribuições, o que indica a inviabilidade da pretensão deduzida. É impertinente, portanto, invocar como referência ao presente julgamento o RESP 1.299.303, Rel. Min. CÉSAR ASFOR, julgado em 08/08/2012, cujo acórdão assim dispôs: "RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. – Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. – O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil." Como anteriormente demonstrado, ao contrário do ICMS, as contribuições, objeto da controvérsia (PIS/COFINS), não se enquadram, nos termos da legislação de regência, como tributos indiretos para permitir que terceiro, a quem tenha sido transferido o encargo financeiro, possa pleitear inexigibilidade ou ressarcimento de indébito fiscal. Embora seja discutida a inclusão indevida do ICMS, a pretensão refere-se à cobrança de PIS/COFINS, tributação sujeita a regime jurídico próprio, que inviabiliza a legitimidade ativa pleiteada. Ademais, o que tal precedente, quanto ao ICMS, deixa entrever é que o "consumidor final", que arca com o ônus financeiro do tributo, pode pleitear ressarcimento, porém é importante ressaltar que o consumidor final não é a indústria, que adquire a energia da concessionária para uso como insumo produtivo, pois existe repasse financeiro para o setor comercial até que o produto seja entregue ao destinatório final na cadeia de consumo. Neste sentido, tem razão a União ao mencionar que a impugnação à tributação poderia ser eventualmente pleiteada pela concessionária, nas condições da legislação, gerando risco de dupla discussão sobre idêntica inexigibilidade fiscal, a demonstrar que não pode ter curso o pleito formulado. Portanto, embora tenha a sentença denegado a segurança pleiteada (artigo 487, I, CPC), o caso é, pois, de extinção do processo sem resolução do mérito, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa da impetrante à propositura da ação, nos termos do artigo 485, I e VI, do CPC, restando prejudicado o recurso. Saliente-se que o reconhecimento de ausência de condição de ação em sede recursal não caracteriza reformatio in pejus (v.g.: Rcl 707 AgR, Rel. p/ Acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 20/03/1998; e RMS 67.101, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 03/11/2021). Por outro lado, a jurisprudência assente que o artigo 10 do CPC não é aplicável se a manifestação da parte não é capaz, desde o início, de modificar a conclusão alcançada, sendo igualmente estabelecido que a simples aplicação de entendimento jurídico à causa, inclusive no tocante a condições de ação e requisitos de admissibilidade recursal, tampouco é capaz de malferir o princípio da não surpresa. A propósito, exemplificativamente: AgInt no RMS 67.607, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe de 12/12/2022; AgInt no RMS 62.935, Rel. Des. Fed. Conv. MANOEL ERHARDT, DJe de 5/10/2022; AgInt no REsp 1.849.121, Rel. Min. FELIPE SALOMÃO, DJe 24/08/2021; AgInt no AREsp 1.359.921, Rel. Min. VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 21/11/2019; REsp 1.823.551, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 11/10/2019; AgInt no AREsp 1.512.115, Rel. Min. CAMPBELL MARQUES, DJe 10/09/2019; e EDcl no REsp 1.280.825, Rel. Min. ISABEL GALLOTTI, DJe 01/08/2017. Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade processual da impetrante com extinção do processo sem resolução do mérito, julgado prejudicado o recurso. É como voto.
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO)
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. RELAÇÃO DE CONSUMO.
1. Não se encontra sob exame a questão jurídica do repasse do PIS/COFINS devidos por concessionárias aos consumidores nas faturas de energia elétrica, tratando-se de fato consumado, a partir do qual restou invocado, por consumidor, o direito de impugnar a cobrança do tributo transferido, com base na tese definida no RE 574.706.
2. O consumidor não tem faturamento próprio sujeito ao PIS/COFINS com inclusão do ICMS nas bases de cálculo respectivas, de modo a ensejar discussão de direito próprio com base na tese resultante do julgamento do RE 574.706. Para os consumidores, o PIS/COFINS repassado configura acréscimo de custo e despesa, e não tributação do respectivo faturamento.
3. Embora o artigo 166, CTN, prescreva que pode a restituição ser pleiteada por quem tenha assumido o encargo fiscal, em se tratando de tributo que, por sua natureza, admita transferência a terceiro, não é este o caso do PIS/COFINS, que não é tributo indireto, cuja configuração jurídica permita a transferência do encargo como fenômeno jurídico. Claro que, enquanto fato econômico, tal transferência pode ser realizada, porém isto não autoriza a legitimidade ativa para o pedido de restituição com base no artigo 166, CTN.
4. Sobre o alcance do artigo 166, CTN, já decidiu, há muito, a Corte Superior, destacando que (EDcl no AgRg no REsp 189.618, julgado em 11/05/1999): "2. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. 3. Somente em casos assim, aplica-se a regra do art. 166, do Código Tributário Nacional, pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo legal, só pode ser a natureza jurídica, que é determinada pela lei correspondente, e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, aludida transferência. 4. Na verdade, o art. 166, do CTN, contém referência bem clara ao fato de que deve haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação é feita por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição de indébito.".
5. No caso do PIS/COFINS, é clara a legislação em definir os respectivos contribuintes: artigo 4º da Lei 10.637/2002 e artigo 5º da Lei 10.833/2003, relacionando apenas "a pessoa jurídica que auferir as receitas a que se refere o art. 1º".
6. É impertinente invocar, na espécie, o RESP 1.299.303, que cuidou de ICMS, pois, diferentemente deste, as contribuições discutidas no presente feito (PIS/COFINS) não se enquadram, nos termos da legislação de regência, como tributos indiretos para permitir que terceiro, a quem tenha sido transferido o encargo financeiro da tributação, possa pleitear inexigibilidade ou ressarcimento de indébito fiscal. Embora seja discutida a inclusão indevida do ICMS, a pretensão refere-se à cobrança de PIS/COFINS, tributação sujeita a regime jurídico próprio, que inviabiliza a legitimidade ativa pleiteada.
7. Não existe, portanto, espaço legal para transformar repasse econômico, que não decorre da natureza jurídica de tais contribuições, em repasse jurídico para efeito de permitir que o consumidor da energia elétrica, cuja fatura incorporou valores de PIS/COFINS com inclusão do ICMS, seja parte legítima para impugnar tributação sobre faturamento da concessionária de energia elétrica, cujos efeitos econômicos suportou apenas como contribuinte de fato.
8. Reconhecimento de falta de legitimidade processual da impetrante, com extinção do processo sem resolução do mérito, crivo que não motiva reformatio in pejus nem enseja a aplicação do artigo 10 do CPC. Precedentes das Cortes Superiores.
9. Apelação prejudicada.