V O T O

As alíquotas de IRPJ e CSLL incidentes no caso concreto são previstas pelos art. 15, caput e §1º, III, alínea “a”, e art. 20, ambos da Lei 9.249/95, com redação dada pela Lei 11.727/08:

Art. 15.  A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Lei n° 1.598 de 26 de dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30,32,34 e 35 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995. ( Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014  (Vigência)  

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória n° 232, de 2004.

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares;

a) prestação de serviços em geral, exceto a de  serviços  hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa;  (Redação dada pela Lei n° 11.727, de 2008) 

(...)

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os aets. 27 e 29 a 34 da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995 , e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. ( Redação dada Lei n° 10.684, de 2003) (Vide Medida Provisória n° 232, de 2004) (Vide Lei n° 11.119, de 2005).

Não há que se falar, ainda, da necessidade de que a prestação do serviço hospitalar se faça em instalação própria, consoante consta expressamente do art. 4º, §2º, II, alínea “a”, e §10, da IN RFB 1.515/14, com a redação dada pela IN RFB 1.556/15:

Art. 4º À opção da pessoa jurídica, o imposto poderá ser pago sobre base de cálculo estimada, observado o disposto no § 6º do art. 2º.

(...)

§ 2º Nas seguintes atividades o percentual de que trata este artigo será de:

(...)

II - 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida:

(...)

a) na prestação de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, fisioterapia e terapia ocupacional, fonoaudiologia, patologia clínica, imagenologia, radiologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, exames por métodos gráficos, procedimentos endoscópicos, radioterapia, quimioterapia, diálise e oxigenoterapia hiperbárica, desde que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB n° 1556, de 31 de março de 2015 

(...)

§ 10. O disposto na alínea “a” do inciso II do § 2º não se aplica, inclusive:

Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB n° 1556, de 31 de março de 2015  

I - à pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade simples;

  Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB n° 1556, de 31 de março de 2015  

II - aos serviços prestados com utilização de ambiente de terceiro; e

   Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB n° 1556, de 31 de março de 2015 

III - à pessoa jurídica prestadora de serviço médico ambulatorial com recursos para realização de exames complementares e serviços médicos prestados em residência, sejam eles coletivos ou particulares (home care).   Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB n° 1556, de 31 de março de 2015 

No caso concreto, não assiste razão à União Federal; da simples leitura das Instruções Normativas se constata que houve desbordo de sua função meramente regulamentar, apresentando limitações não previstas em lei para a incidência das alíquotas de 8% e 12% para IRPJ e CSLL, respectivamente; ademais, o REsp 1.116.399/BA, em cuja observância as INs teriam sido editadas, segundo a ré, não excepciona as hipóteses administrativamente expressas, somente excluindo do escopo legal “as simples consultas médicas”, conforme Ementa abaixo reproduzida:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 535 e 468 DO CPC. VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. LEI 9.249/95. IRPJ E CSLL COM BASE DE CÁLCULO REDUZIDA. DEFINIÇÃO DA EXPRESSÃO "SERVIÇOS HOSPITALARES". INTERPRETAÇÃO OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE ESTRUTURA DISPONIBILIZADA PARA INTERNAÇÃO. ENTENDIMENTO RECENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.

1. Controvérsia envolvendo a forma de interpretação da expressão "serviços hospitalares" prevista na Lei 9.429/95, para fins de obtenção da redução de alíquota do IRPJ e da CSLL. Discute-se a possibilidade de, a despeito da generalidade da expressão contida na lei, poder-se restringir o benefício fiscal, incluindo no conceito de "serviços hospitalares" apenas aqueles estabelecimentos destinados ao atendimento global ao paciente, mediante internação e assistência médica integral.

2. Por ocasião do julgamento do RESP 951.251-PR, da relatoria do eminente Ministro Castro Meira, a 1ª Seção, modificando a orientação anterior, decidiu que, para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão "serviços hospitalares", constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou a característica ou a estrutura do contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde). Na mesma oportunidade, ficou consignado que os regulamentos emanados da Receita Federal referentes aos dispositivos legais acima mencionados não poderiam exigir que os contribuintes cumprissem requisitos não previstos em lei (a exemplo da necessidade de manter estrutura que permita a internação de pacientes) para a obtenção do benefício. Daí a conclusão de que "a dispensa da capacidade de internação hospitalar tem supedâneo diretamente na Lei 9.249/95, pelo que se mostra irrelevante para tal intento as disposições constantes em atos regulamentares".

3. Assim, devem ser considerados serviços hospitalares "aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde", de sorte que, "em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos".

4. Ressalva de que as modificações introduzidas pela Lei 11.727/08 não se aplicam às demandas decididas anteriormente à sua vigência, bem como de que a redução de alíquota prevista na Lei 9.249/95 não se refere a toda a receita bruta da empresa contribuinte genericamente considerada, mas sim àquela parcela da receita proveniente unicamente da atividade específica sujeita ao benefício fiscal, desenvolvida pelo contribuinte, nos exatos termos do § 2º do artigo 15 da Lei 9.249/95.

5. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que a empresa recorrida presta serviços médicos laboratoriais (fl.. 389), atividade diretamente ligada à promoção da saúde, que demanda maquinário específico, podendo ser realizada em ambientes hospitalares ou similares, não se assemelhando a simples consultas médicas, motivo pelo qual, segundo o novel entendimento desta Corte, faz jus ao benefício em discussão (incidência dos percentuais de 8% (oito por cento), no caso do IRPJ, e de 12% (doze por cento), no caso de CSLL, sobre a receita bruta auferida pela atividade específica de prestação de serviços médicos laboratoriais).

6. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.

7. Recurso especial não provido.

(STJ, REsp 1116399/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Seção, DJe 24.02.2010)

Ainda:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. SUMULA N° 304 DO STF. IRPJ E CSLL. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. LEI Nº 9.249/95. RECEITAS ORIUNDAS DE INTERNAÇÕES DOMICILIARES (HOME CARE). ATIVIDADE EQUIPARADA A "SERVIÇO HOSPITALAR". POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A jurisprudência pátria é assente em franquiar o direito à parte autora a ajuizar ação ordinária após a denegação de ordem anteriormente pleiteada, em sede de mandado de segurança, com fundamento na ausência de comprovação de direito líquido e certo, consoante a dicção da Súmula n° 304 do STF.

2. Redução de alíquota do IRPJ e da CSLL, prevista na Lei 9.249/95. Interpretação da expressão "serviço hospitalar". Possibilidade com exclusão das receitas atinentes às consultas médicas. REsp 1116399/BA.

3. Nesse contexto, conclui-se que a parte autora, sociedade anônima, cujo objeto social é informado no art. 3º de seu estatuto social (fl. 46): " Prestação de Serviços Médicos e de Assistência à Saúde; Prestação de Serviços de Remoção Aérea e Terrestre, em veículos próprios ou de terceiros; Prestação de Serviços de Atendimento "Home Care"; Prestação de Serviços de Atendimento Pré-Hospitalar; Prestação de Serviços de Atendimento Domiciliar; Prestação de Serviços de Coleta de Exames; Prestação de Serviços de Gerenciamento de Risco; Prestação de Serviços de Gestão Empresarial na Área da Saúde., beneficia-se da alíquota minorada para o cálculo do IRPJ e CSSL, nos termos dos art. 15, § 1º, III, “a”, e 20 da Lei nº 9.249/95. Precedentes desta E.Turma.

4. As atividades da apelante estão albergadas no conceito de prestação de serviços hospitalares, consoante entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, fazendo jus, portanto, à aplicação da alíquota de 8% quanto ao IRPJ e de 12% quanto à CSLL.

5. Acerca do pagamento de verba honorária, de acordo com entendimento existente nesta E.Turma, com o qual me filio, o montante a ser pago a título de honorários advocatícios nesta hipótese, deve ser fixado em 10% (dez) por cento sobre o valor da causa (R$ 200.000,00), devidamente atualizado.

6. Matéria preliminar rejeitada e apelação da União Federal improvida.

(TRF3, ApCiv 0001716-64.2015.4.03.6128/SP, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, 4ª Turma, DJ 19.05.2020)

Quanto ao requisito relacionado ao atendimento das normas da Anvisa, adoto nas minhas razões de decidir entendimento existente nesta E.Corte no sentido de que a comprovação deve se dar através de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal, conforme o caso, nos termos do próprio entendimento da administração tributária, constante na IN RFB nº 1.700/17, artigo 33, § 3º, in verbis:

“Art. 33. A base de cálculo do IRPJ, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 26, auferida na atividade, deduzida das devoluções, das vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos.

[...]

§ 3º Para fins de aplicação do disposto na alínea a do inciso IIdo § 1º, entende-se como atendimento às normas da Anvisa, entre outras, a prestação de serviços em ambientes desenvolvidos de acordo com o item 3 -Dimensionamento, Quantificação e Instalações Prediais dos Ambientes da Parte II - Programação Físico-Funcional dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde da Resolução RDC nº 50, de 21 de fevereiro de 2002, cuja comprovação deve ser feita mediante alvará da vigilância sanitária estadual ou municipal.” 

Nesse sentido, confiram-se, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 9.429/95. IRPJ. CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES. ANÁLISE OBJETIVA DOS REQUISITOS. APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS REDUZIDAS. ALTERAÇÃO PELA LEI Nº 11.727/08. CONSTITUIÇÃO COMO SOCIEDADE EMPRESÁRIA. COMPROVAÇÃO DO ATENDIMENTO DAS NORMAS DA ANVISA. ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO EXPEDIDO PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA ESTADUAL OU MUNICIPAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO.

1. Nos termos do quanto o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sobre o rito do artigo 543-C, do vetusto Código de Processo Civil, delimitou que a verificação para o reconhecimento do direito às alíquotas minoradas para as sociedades empresárias prestadoras de serviços hospitalares deve ocorrer de forma objetiva

2. Destarte, conforme documentos constantes dos autos, a apelada tem como objeto social: "A sociedade tem como objetivo a exploração ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR E DOMICÍLIO (HOME CARE)”(f. 20, dos autos físicos).

3. Ainda, no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ, trazido com a inicial (fl. 27, dos autos físicos), consta como atividades econômicas da sociedade: fornecimento de infra-estrutura de apoio e assistência a paciente no domicílio; atividades de enfermagem; e, outras atividades de atenção à saúde humana não especificadas anteriormente.

4. Ressalto, conforme a jurisprudência já transcrita nesta decisão, o benefício fiscal de redução de alíquotas do IRPJ e CSLL são atinentes apenas às rendas e lucro oriundos dos atos considerados como serviços hospitalares, restando excluídas do benefício fiscal aquelas provenientes de consultas médicas.

5. Quanto aos demais requisitos constantes no artigo 15, § 1º, inciso III, alínea a, da Lei nº 9.249/95, alterada pelo artigo 29, da Lei nº 11.727/08, quais sejam: que seja organizada sob a forma empresária e, que atenda às normas da ANVISA.

6. Dos autos, verifica-se que a autora atendeu ao primeiro requisito de ser sociedade empresária até a data da propositura da ação (f. 18-27, dos autos físicos)

7. Quanto ao segundo requisito, a comprovação deve se dar através de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal, conforme o caso, nos termos do próprio entendimento da administração tributária, constante na IN RFB nº 1.700/17, artigo 33, § 3º.

8. As provas dos autos, mais especificamente às f. 29-31, dos autos físicos, demonstram que a apelada possui os alvarás de funcionamento expedidos pelas duas esferas de governo (mesmo que seja necessária apenas uma), demonstrando respeitar o segundo requisito constante na lei.

9. No que tange à condenação dos honorários advocatícios, deve-se levantar as seguintes considerações: um pleito formulado é de natureza declaratória, no que se refere aos efeitos prospectivos, para reduzir as alíquotas do IRPJ e da CSLL incidentes sobre a prestação de serviços hospitalares; o outro pedido tem natureza condenatória, ao requerer que a União seja condenada a devolver os valores recolhidos indevidamente pelo contribuinte, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

10. Sendo assim, o pedido condenatório pode ser aferido através da liquidação, porém o pleito de cunho declaratório, repita-se, por ter efeitos que se protraem futuramente, torna-se de mensuração do proveito econômico impossível, razão pela qual a condenação em honorários advocatícios deve ser fixada com base no valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

11. No caso dos autos, a matéria de mérito tratada é corriqueira e já sedimentada na jurisprudência, inclusive através do julgamento de casos repetitivos pelo C. Superior Tribunal de Justiça, ainda, verifica-se que não houve necessidade de dilação probatória com acompanhamento de perícia ou audiência, o que enseja o reconhecimento do diminuto trabalho realizado em relação ao pedido reconhecido em favor da autora.

12. Neste diapasão, é de rigor a condenação da União nos honorários advocatícios, fixados nos patamares mínimos dispostos no artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil, observando-se a faixa de valores e o quanto delimitado no § 5º, do mesmo dispositivo legal, em respeito aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e causalidade.

13. Recurso de apelação desprovido e reexame necessário parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0005394-34.2016.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 05/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/03/2020)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. ART. 523, § 1º, CPC/73. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTAS REDUZIDAS. ARTIGOS 15, § 1º, III, A, E 20, AMBOS DA LEI 9.249/95. RESOLUÇÃO ANVISA RDC 50/2002. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS HOSPITALARES OU CORRELATOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA A AMPARAR A PRETENSÃO DA AUTORA. VERBA HONORÁRIA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

1 - Agravo retido que não se conhece, nos termos do art. 523, § 1º, uma vez que não reiterado nas razões de apelação.

2 - Cuida-se a questão posta de analisar eventual direito da autora ao recolhimento do IRPJ e da CSLL sob as alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, nos termos dos artigos 15, § 1º, III, a, e 20, ambos da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, que tratam da exceção à alíquota geral de 32% conferida às empresas prestadoras de serviços hospitalares e correlatos, atendidas as normas impostas pela ANVISA.

3 - Na hipótese dos autos, em que pese constar do objeto de seu contrato social prestação de serviços médico-hospitalares em várias especialidades da medicina, abrangendo ações de natureza terapêutica e diagnóstica em geral (fls. 20/25), a autora não logrou comprovar sua condição de prestadora de serviços hospitalares ou correlatos, tal como exigido pela legislação da matéria, tendo se valido de prova documental dúbia, a qual infirma sua possível condição de consultório médico, conforme adendo contratual firmado com Intermédica Sistema de Saúde S.A e licença de funcionamento expedida pela Prefeitura do Município de Osasco (fls. 45 e 50).

4 - Não se alegue ainda que o Superior Tribunal de Justiça já teria sedimentado a matéria quando do julgamento do REsp nº 1.116.399-BA, em representatividade de controvérsia, visto constar da ementa do referido julgado menção explícita à exclusão das consultas médicas para efeito de recolhimento do IRPJ e CSLL às respectivas alíquotas de 8% e 12%.

5 - Ademais, não restou comprovada a conformidade das atividades desempenhadas pela autora com as exigências da ANVISA - Resolução RDC nº 50/2002, condição essencial para o deferimento do benefício tributário almejado, nos termos do art. 15, § 1º, III, a, da Lei nº 9.249/95. Precedentes desta Corte Regional.

6 - Ressalte-se que a autora desistiu da prova testemunhal e pericial por ela requerida (fls. 98, 101 e 121), oportunidade em que poderia comprovar de plano a natureza das atividades por ela exercidas, tendo sua pretensão já sido anteriormente indeferida no MS nº 2006.61.00.013691-0 (fl. 50), justamente por insuficiência probatória a amparar o direito almejado. Logo, impõe-se a manutenção do r. decisum monocrático que bem aplicou o direito à espécie.

7 - Mantidos os honorários advocatícios tal como fixados em Primeiro Grau, ante a ausência de manifestação específica quanto a este tópico.

8 - Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2074042 - 0002620-47.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 05/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2018 )

No caso dos autos, verifico que a impetrante carreou aos autos licença de funcionamento da vigilância sanitária (ID n° 251868042), atendendo assim ao requisito relacionado ao atendimento das normas da Anvisa.

Destaco, ainda, que esta E.Turma já se manifestou sobre o tema observando que a legislação em vigor não define, especificamente a quais normas deve o contribuinte submeter-se. Ademais disso, inexiste indicação nos autos de que a impetrante não atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, cabendo ao Fisco trazer elementos que indiquem o descumprimento de tais regras.

A propósito, colaciono o seguinte precedente, in verbis: 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. ALÍQUOTA REDUZIDA DA BASE DE CÁLCULO. PRESTADORA DE SERVIÇOS HOSPITALARES. REQUISITOS. SOCIEDADE SIMPLES. NORMAS DA ANVISA.

O e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.116.399/BA, submetido ao regime de recursos repetitivos, firmou o entendimento de que “para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pelo contribuinte), devendo ser considerados serviços hospitalares 'aqueles que se vinculam às atividades desenvolvidas pelos hospitais, voltados diretamente à promoção da saúde', de sorte que, 'em regra, mas não necessariamente, são prestados no interior do estabelecimento hospitalar, excluindo-se as simples consultas médicas, atividade que não se identifica com as prestadas no âmbito hospitalar, mas nos consultórios médicos'’. (Tema nº 217/STJ)

Com o advento da Lei n. 11.727/2008, com início de vigência em 1º/01/2009, passou-se a exigir, além do enquadramento da atividade como de natureza hospitalar, outros dois requisitos para a concessão do benefício: estar o contribuinte constituído como sociedade empresária e atender às normas da ANVISA.

No que toca ao pressuposto de cumprimento das normas da ANVISA, observa-se que a legislação em vigor não define, especificamente a quais normas deve o contribuinte submeter-se. Ademais disso, não há indicação nos autos de que a impetrante não atendia às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Caberia, desta forma, ao Fisco trazer elementos que indiquem o descumprimento de tais regras.

Quanto ao tipo de sociedade, o Código Civil dividiu as sociedades em duas categorias, as sociedades empresárias e as sociedades simples (não empresárias). A sociedade empresária é a que exerce atividade econômica organizada e habitual, para a produção ou a circulação de bens ou serviços. Já a sociedade simples é a que exerce atividade econômica de natureza intelectual, científica, literária ou artística (arts. 966 e 982 do CC). No caso concreto, a impetrante alterou seu contrato social em 14/07/2009, deixando de ser sociedade empresária passando a ser constituída como sociedade simples. Assim, a impetrante faz jus à redução da base de cálculo entre a data de sua constituição até a data da alteração do contrato social.

Apelação parcialmente provida.

(TRF3, AC n° 00037978020104036121, Quarta Turma, Relatora Desembargadora Federal Marli Ferreira, j. 25.11.2021, p. 07.12.2021)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu, por ocasião do julgamento do REsp 1.164.452/MG por sua 1ª Seção, que a vedação prevista pelo art. 170-A, do CTN, dispositivo introduzido pela Lei Complementar 104/2001, apenas se aplica às ações judiciais propostas após sua vigência – conforme ora ocorre.

A questão relativa ao critério de contagem do prazo prescricional para a repetição do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação foi objeto de análise definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, em que se reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da LC 118/05, restando mantida a orientação pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça da tese dos "cinco mais cinco" para cômputo do prazo prescricional somente para as ações ajuizadas antes da vigência da LC 118/05. Confira-se ementa do julgado:

"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido".

Desse modo, o prazo prescricional para pleitear judicialmente a compensação de indébito é de cinco anos, contados da data do pagamento indevido, para ações ajuizadas após 09.06.2005, consoante o caso em tela, uma vez ajuizada a presente demanda em 01.10.2020 (ID n° 251868038). Destarte, sujeitos à compensação os valores indevidamente pagos a título de IRPJ e CSLL a partir de 01.10.2015.

Em suma, impõe-se a manutenção da sentença a esse respeito.

Cumpre salientar, ainda, que a presente demanda foi proposta após a entrada em vigor da Lei n.º 13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei n.º 11.457/2007, não se aplicando mais a vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar as condições previstas no art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018

Vale dizer, não são compensáveis a) as contribuições previdenciárias do contribuinte que não utilizar o e-Social; b) débitos apurados anteriormente ao e-Social e c) créditos das contribuições relativos a períodos anteriores à utilização do e-Social. Em suma: só se admite a compensação indistinta de créditos novos com débitos novos, não se aplicando retroativamente a legislação, cabendo ao Fisco a análise do implemento das condições necessárias para a referida compensação, no âmbito administrativo, inclusive quanto à inscrição do contribuinte no e-Social.

Face ao exposto, dou parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial, apenas para reconhecer que a compensação dos valores indevidamente recolhidos deve observar o disposto no artigo 26-A, da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº 13.670/2018, nos termos da fundamentação.

É o voto.