EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5006967-92.2021.4.03.6119
RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO
EMBARGANTE: WEEKENDEL ALEXANDER GUERRA ZAMBRANO
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
OUTROS PARTICIPANTES:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5006967-92.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO EMBARGANTE: WEEKENDEL ALEXANDER GUERRA ZAMBRANO EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos infringentes opostos pela Defensoria Pública da União em favor de Weekendel Alexander Guerra Zambrano em face do acórdão (id. 258892351) da 11ª Turma desta Corte Regional que, por maioria, negou provimento ao seu recurso, a fim de manter a prisão preventiva do recorrente, nos termos do voto divergente do Des. Fed. Fausto de Sanctis, com quem votou o Des. Fed. Nino Toldo (id. 258892353). Vencido o relator, Des. Fed. José Lunardelli que dava parcial provimento ao recurso da defesa para determinar a revogação da prisão preventiva, com expedição do alvará de soltura clausulado (id. 253939394). O acórdão foi assim ementado: PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA TRANSNACIONALIDADE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP 1. A materialidade, autoria e dolo restaram comprovados nos autos. 2. Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis. Considerando o entendimento fixado pela 11ª Turma desta Corte e a quantidade de entorpecente apreendida (4.756g de cocaína), a pena-base foi fixada adequadamente e deve ser mantida em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. 3. O réu faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006 e, no entendimento de reiterados julgados desta Décima Primeira Turma, deve ser na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização. 4. Mantido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012. 5. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que a pena definitiva aplicada supera quatro anos de reclusão, não se encontrando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 6. Trata-se de réu estrangeiro sem vínculo com o distrito da culpa, de modo que a manutenção da prisão preventiva se mostra necessária para assegurar a aplicação da lei penal, visto que remanescem inalteradas as circunstâncias fáticas que ensejaram a decretação da sua custódia cautelar. Desse modo, deve ser mantida a prisão preventiva do réu, eis que preenchidos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 7. Negado provimento ao recurso defensivo. A Defensoria Pública da União requer o prevalecimento voto vencido (id. 259906854). A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso (id. 261725031). É o relatório. À revisão, nos termos regimentais. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Seção
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5006967-92.2021.4.03.6119 RELATOR: Gab. 17 - DES. FED. MAURICIO KATO EMBARGANTE: WEEKENDEL ALEXANDER GUERRA ZAMBRANO EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO: Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, para negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade e manter a prisão preventiva do réu. Tendo o embargante respondido preso ao processo e ainda presentes os requisitos que levaram à decretação da prisão preventiva, não se justifica a revogação dessa medida. Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça (STJ): HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉU PRESO EM FLAGRANTE E QUE ASSIM PERMANECEU DURANTE A INSTRUÇÃO. EXCESSO DE PRAZO SUSCITADO APÓS A CONDENAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TESE DESCABIDA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (16KG DE MACONHA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. PEDIDO DE REPRESENTAÇÃO POR DEMORA NO OFERECIMENTO DE PARECER PELA SUBPROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA INDEFERIDO. 1. O Recorrente, preso em flagrante no dia 02/03/2018, foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, negado o direito de recorrer em liberdade, por manter em depósito 16kg (dezesseis quilos) de maconha. 2. O suposto excesso de prazo na formação da culpa é matéria que sequer foi tratada pelo acórdão impugnado, razão pela qual a análise diretamente por este Superior Tribunal de Justiça configuraria vedada supressão de instância. Ainda que assim não fosse, é descabido falar em excesso de prazo na formação da culpa após a prolação de sentença de mérito. 3. A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 4. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, pois a prisão preventiva está pautada na gravidade concreta da conduta, demonstrada pela quantidade de droga apreendida, que retrata a periculosidade do Agente e a possibilidade de reiteração delitiva. 5. Cabe à Defesa do Paciente, caso entenda adequado, representar ao Conselho Nacional do Ministério Público sobre a alegada desobediência do prazo de 2 (dois) dias previsto no art. 202 do RISTJ para manifestação da douta Subprocuradoria-Geral da República, até porque não vislumbro acentuada demora, diante do exacerbado número de habeas corpus e de recursos ordinários em habeas corpus que são encaminhados diariamente à apreciação do Ministério Público Federal. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 558.882/SC, Sexta Turma, v.u., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 19.05.2020, DJe 02.06.2020) Além disso, a fixação de regime inicial semiaberto não é impeditivo da manutenção da prisão preventiva, conforme tem entendido o STJ. A título exemplificativo: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. TEMAS NÃO ABORDADOS PELO ARESTO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MOTIVOS ENSEJADORES DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES POR OCASIÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A SEGREGAÇÃO CAUTELAR CONFIRMADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DESVALOR DA CONDUTA. MODUS OPERANDI. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NÃO TRATADA NO ARESTO OBJURGADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS DO PACIENTE. INSUFICIENTES PARA A REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA A AFASTAR A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVA À PRISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A PRISÃO. AGRAVANTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA DELITIVA. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. RISCO DE REITERAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. A inexistência de vínculo do réu com o país (é cidadão venezuelano) justifica a manutenção da prisão preventiva para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, ainda que o regime inicial fixado para cumprimento da pena privativa de liberdade não seja o fechado, dado o risco de fuga inerente à situação concreta. Nesse sentido também decidiu o STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FECHADO. NATUREZA E QUANTIDADE EXACERBADA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL. DESPROVIDO. [..] 2. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "[...] não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (RHC 98.304/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018). Observo, por oportuno, que houve expedição de guia de recolhimento pelo juízo de origem, possibilitando o início da execução provisória da pena, de modo que o embargante poderá pleitear ao juízo da execução penal eventuais direitos decorrentes da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), mesmo na condição de preso provisório (Súmula nº 716 do Supremo Tribunal Federal). Assim, no caso, como o embargante foi preso no dia 07 de agosto de 2021, provavelmente já cumpriu mais de 16% (dezesseis por cento) da pena ora fixada, o que lhe dará, em princípio, direito à progressão para o regime aberto, nos termos do art. 112, I, da LEP (incluído pela Lei nº 13.964/2019), caso tenha cumprido os demais requisitos objetivos e subjetivos. Isso, no entanto, deverá ser aferido pelo juízo da execução penal, não cabendo a este Tribunal, neste momento, sem todos os elementos necessários, fazer tal verificação. Ademais, transitada em julgado a condenação, o embargante poderá pleitear sua transferência ao seu país de origem, nos termos dos arts. 103 e 104 da Lei nº 13.445, de 24.5.2017 (Lei de Migração). Assim, deve prevalecer a solução adotada pela maioria da Décima Primeira Turma, que negou provimento à apelação e manteve a prisão preventiva do réu. Por isso, dadas as especificidades do caso concreto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes e de nulidade. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Seção
[...]
III - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a r. sentença condenatória somente constitui novo título para fins de prisão preventiva se apresentar novos fundamentos para manter a segregação cautelar. Precedentes.
[...]
V - Assinale-se que, segundo entendimento firmado por esta Corte, não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar, como é a hipótese em apreço (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017) (AgRg no RHC n. 154.100/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 27/10/2021).
VI - Neste contexto, a manutenção da prisão preventiva encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, pois está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente demonstrada pela grande quantidade de droga apreendida - 109,3 Kg de COCAÍNA - a participação do paciente em organização criminosa, a confissão do paciente de que transportava a droga no caminhão, dentro da carga de poupa de laranja, circunstâncias, indicadoras de maior desvalor da conduta perpetrada e que justificam a aplicação da medida extrema no caso em tela. De mais a mais, importa destacar que a prisão preventiva foi justificada para garantir a ordem pública, em razão do modus operandi do crime. Desta feita, não há se falar em ausência de fundamentação concreta, uma vez que, "se a conduta do agente - seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime - revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade" (RHC n. 47.871/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/08/2014).
[...]
VIII - Ademais, a presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 159.631/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato - desembargador Convocado do TJDFT -, Quinta Turma, j. 24.05.2022, DJe 30.05.2022)
1. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
2. Hipótese na qual o magistrado singular indeferiu o direito de recorrer em liberdade destacando que o agravante respondeu preso a toda a ação penal, bem como que permanecem íntegras as razões do decreto preventivo, já examinadas e julgadas idôneas por esta Corte no HC nº 713.581/MG.
3. Com efeito, a segregação cautelar foi decretada pelo Juízo processante com esteio em circunstâncias concretas do caso, ressaltando a periculosidade do ora agravante, evidenciada pelo modus operandi, uma vez que, em tese, estava em posse de arma de fogo com numeração suprimida e farta munição - uma arma de fogo calibre 9mm e 34 munições intactas -, sendo que quando avistou os militares, teria tentado se desvencilhar do armamento. Ademais, ressaltou o magistrado que "além de reincidente, o denunciado responde por processo de crime contra a vida, o que evidencia sua periculosidade e o risco de reiteração criminal".
4. Não houve alteração nas circunstâncias fáticas a justificar a revogação da custódia. Ao contrário, sobreveio sentença condenando-o à pena de 3 anos e 6 meses, tendo o juízo ressaltado que ele respondeu preso a toda a ação penal, mantendo-se íntegros os fundamentos prévios.
5. O entendimento exposto pelo magistrado se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade.
6. Embora o agravante tenha sido condenado a pena em regime inicial semiaberto, o Tribunal a quo determinou a compatibilização da prisão preventiva. Portanto, presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, e sendo assegurado seu recolhimento em regime compatível, não há que se falar em constrangimento ilegal.
7. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.
8. Agravo desprovido.
(AgRg no RHC 164.374/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 10.05.2022, DJe 13.05.2022)
1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas – e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos dos artigos 282, incisos I e II c/c 312 do CPP.
2. O Juízo singular apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a ameaça à ordem pública, dada a gravidade em concreto da conduta delitiva, face à quantidade dos entorpecentes apreendidos, "eis que trazia consigo expressiva quantidade de drogas, sendo 325g de cocaína, dividida em 290 pinos, e 275g de maconha, dividida em 64 embalagens", bem como o risco de reiteração, dado que se trata de condenado reincidente.
3. Ademais, "a jurisprudência dessa Corte já se manifestou pela compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto estabelecido para o cumprimento da pena reclusiva, desde que adequada a segregação à modalidade prisional imposta na condenação" (AgRg no HC n. 687.787/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 20/9/2021).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 734.920/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 26.04.2022, DJe 03.05.2022)
3. A manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.
4. O direito de recorrer em liberdade foi negado com esteio em fundamentação concreta e idônea, porquanto foi demonstrada a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista que o Acusado é estrangeiro, sem residência fixa no Brasil ou quaisquer laços no País, tendo aqui ingressado apenas para cometer crime grave, o que representa concreto risco de fuga, a fim de evitar o cumprimento da pena ou voltar a delinquir.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1.697.713/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 20.10.2020, DJe 29.10.2020)
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V O T O
Os embargos infringentes e de nulidade têm natureza jurídica de impugnação privativa da defesa, cabíveis apenas em face de acórdãos não unânimes de apelação e recurso em sentido estrito, com delimitação objetiva de matéria, pois restritos às questões jurídicas objeto de dissenso no órgão julgador.
No presente caso, a discordância cinge-se à possibilidade de revogação da prisão preventiva, com a substituição por medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.
Assim, o voto condutor manteve a prisão preventiva do ora embargante, com a seguinte fundamentação:
(...)
O Código de Processo Penal, em seu Título IX e, especificamente, no Capítulo III, dispõe acerca da prisão preventiva, cabendo salientar que tal instituto foi reformulado por força da edição das Leis nºs 12.403, de 04 de maio de 2011, e 13.964, de 24 de dezembro de 2019.
Buscou-se estabelecer que a custódia cautelar deve ser interpretada e ser decretada apenas quando não cabível no caso concreto a sua substituição por qualquer outra medida (também de natureza cautelar) dentre aquelas elencadas no art. 319 do Diploma Processual, ressaltando-se que o indeferimento da substituição mencionada deverá se dar de forma justificada, fundamentada e individualizada (inteligência do art. 282, § 6º, de indicado Código, na redação conferida pela Lei nº 13.964/2019, referendadora de que a prisão cautelar deve ser compreendida como ultima ratio). Dentro desse contexto, mostra-se adequada a prisão cautelar quando os postulados que compõem a proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) indicarem que a medida excepcional de constrição da liberdade antes da formação da culpa é imperiosa diante do caso concreto.
Por se revestir de natureza cautelar, a prisão preventiva somente poderá ser decretada caso presentes no caso concreto tanto o fumus boni iuris (chamado especificamente de fumus comissi delicti) como o periculum in mora (nominado especificamente de periculum libertatis), o que, a teor do art. 312 do Código de Processo Penal (na redação decorrente da edição da Lei nº 13.964/2019), consistem na necessidade de prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti) e no fato de que a segregação preventiva tenha como escopo a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal ou o asseguramento da aplicação da lei penal (periculum libertatis), ressaltando-se, ademais, a necessidade, nos dias presentes, da demonstração de que a liberdade da pessoa poderá gerar estado de perigo ao meio social. Destacou o legislador, outrossim, que a prisão preventiva também poderá ser imposta em decorrência do descumprimento de quaisquer das medidas constantes do art. 319 do Diploma Processual (conforme autorização expressa do § 1º do art. 312 do Código de Processo Penal), bem como que a decisão que a decretar deverá conter motivação e fundamentação acerca do receito de perigo e da existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a medida (a teor do disposto no § 2º do art. 312, do Código de Processo Penal).
Sem prejuízo do exposto, ainda que concorrentes no caso concreto os pressupostos anteriormente listados (fumus comissi delicti e periculum libertatis), faz-se necessária para a decretação da preventiva que a infração penal imputada àquele que se objetiva encarcerar cautelarmente enquadre-se nos parâmetros trazidos pelo art. 313 do Código de Processo Penal: (a) crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos; (b) agente já condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal; e (c) crime envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher, a criança, o adolescente, o idoso, o enfermo ou a pessoa com deficiência para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (independentemente do quantum de pena cominada). Admite-se, ademais, a decretação da preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após sua identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida) - art. 313, § 1º, do Diploma Processual Penal.
Por outro lado, a segregação cautelar ora em comento não será admitida quando tiver por finalidade exclusiva antecipar o cumprimento de pena ou for medida decorrente de forma imediata da existência de uma investigação criminal ou de apresentação/recebimento de denúncia (art. 313, § 2º, do Código de Processo Penal). Da mesma forma, conforme comando expresso do art. 314 do Código de Processo Penal, incabível cogitar-se na segregação cautelar em análise se restar verificado pelo juiz, a teor das provas constantes dos autos, que o agente levou a efeito a infração escudado por uma das causas excludentes da ilicitude elencadas no art. 23 do Código Penal (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito).
Importante ser dito, ainda, que a privação de liberdade ora em comento pode ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou em sede de processo penal, a requerimento do órgão acusatório, do querelante, do assistente ou por representação da autoridade policial (art. 311 do Código de Processo Penal), devendo a decisão que a decretar, a substituir por outras medidas cautelares ou a denegar ser sempre motivada e fundamentada (seja por força do que prevê o art. 315 do Código Processual Penal, seja, principalmente, em razão do comando inserto no art. 93, IX, da Constituição Federal).
Aliás, trouxe à tona o legislador (por meio da edição da Lei nº 13.964/2019) a necessidade de que o juiz, quando da motivação de qualquer medida cautelar (englobando, portanto, a custódia preventiva), indique concretamente a existência de fatos novos/contemporâneos que supedaneariam o expediente (art. 315, § 1º, do Código de Processo Penal), não podendo ser considerada como fundamentada a decisão que: limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase do ato normativo (sem explicar a relação de pertinente com o caso concreto); empregar conceitos jurídicos indeterminados sem deduzir o motivo concreto de incidência ao caso concreto; invocar motivos genéricos e que, assim, poderiam justificar qualquer provimento judicial; não enfrentar os argumentos deduzidos que poderiam infirmar a conclusão do magistrado; limitar a invocar jurisprudência sem identificar o ponto de contato com o caso concreto; ou deixar de aplicar jurisprudência invocada pela parte sem explicar os motivos de sua não aplicação ao caso concreto (art. 315, § 2º, do Código de Processo Penal).
Consigne-se, ainda, que tal privação de liberdade deve ser analisada sempre com supedâneo na cláusula rebus sic stantibus, vale dizer, os pressupostos autorizadores da preventiva devem estar presentes no momento de sua decretação bem como ao longo do período de sua vigência. Nesse sentido, vide o art. 316 do Código de Processo Penal, que estabelece que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Ademais, criou o legislador a obrigação de que a custódia cautelar preventiva seja revista pelo órgão judicante a cada 90 (noventa) dias com o desiderato de se analisar a manutenção de sua necessidade, mediante a prolação de nova decisão devidamente fundamentada, sob pena de a detenção tornar-se ilegal (parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal).
Pois bem.
No caso concreto, o apelante foi preso em flagrante delito no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, quando tentava embarcar no vôo ET 507, da Companhia Aérea Ethiopian, com destino final a cidade de Juba, no Sudão do Sul, transportando massa líquida de 4.756g (quatro mil setecentos e cinquenta e seis gramas) de cocaína, que estava oculta no interior da sua bagagem.
O apelante respondeu ao processo preso e o Juízo de Primeiro Grau, ao prolatar a sentença condenatória em 08.12.2021, manteve a custódia cautelar do apelante sob o fundamento de que o condenado respondeu ao processo recolhido à disposição da Justiça e ainda se encontram presentes as condições que ensejaram a decretação da prisão original, que foram corroboradas pela colheita de provas nos autos, submetida ao contraditório, revelando a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, dado o envolvimento com organização criminosa e as circunstâncias do transporte, conforme acima examinado de forma exauriente, bem como para garantia da aplicação da lei penal, considerando que a ré é estrangeira e não têm quaisquer vínculos com o Brasil.
Em sede de Apelação, o e. Relator deu parcial provimento ao recurso da Defesa apenas para revogar a prisão preventiva.
Em que pesem as judiciosas ponderações externadas no voto do e. Relator, ouso divergir do seu posicionamento para manter a prisão preventiva do apelante.
Inicialmente, cumpre registrar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, tendo o réu respondido ao processo preso preventivamente, não se mostra razoável a concessão de liberdade provisória, após a prolação de sentença condenatória que o condenou à prisão em regime semiaberto ou fechado, mormente quando restarem inalteradas as condições que ensejaram o decreto da custódia cautelar.
Confira-se a jurisprudência do STJ acerca do tema:
(...)
Por outro lado, a fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena não constitui óbice à manutenção da custódia cautelar, a qual, todavia, deverá ser adequada ao regime estabelecido no decreto condenatório.
Nesse sentido, trago à colação a jurisprudência abaixo:
(...)
No caso dos autos, trata-se de réu estrangeiro sem vínculo com o distrito da culpa, de modo que a manutenção da prisão preventiva se mostra necessária para assegurar a aplicação da lei penal, visto que remanescem inalteradas as circunstâncias fáticas que ensejaram a decretação da sua custódia cautelar.
Desse modo, deve ser mantida a prisão preventiva do réu, eis que preenchidos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Por sua vez, o voto vencido revogou a prisão preventiva de Weekendel Alexander Guerra Zambrano, nos seguintes termos:
(...)
Do pedido de recorrer em liberdade
A defesa pede seja reconhecido ao réu o direito de apelar em liberdade.
Da prisão preventiva
Consoante se depreende do parágrafo único do artigo 316, do Código Processual Penal, com as alterações estabelecidas pela Lei n.º 13.964/2019, cabe ao órgão prolator da decisão que decretou a segregação cautelar, de ofício, proceder à revisão desta, para aferir a necessidade de sua manutenção, a cada 90 (noventa) dias, sob pena de transmutar a prisão em ilegal.
Em que pese esta Corte não tenha decretado a prisão preventiva em desfavor do réu, é certo que a norma insculpida no art. 316 do Diploma Processual Penal igualmente se aplica aos Tribunais, após remessa dos autos para julgamento dos recursos interpostos na origem, impondo a revisão periódica da medida de segregação cautelar.
Além disso, a defesa apresentou pedido de revogação da prisão preventiva.
Sopesando as peculiaridades do caso em apreço, entendo que, neste momento processual, a prisão preventiva não se revela indispensável.
O apelante foi preso em flagrante delito no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, ao tentar embarcar no vôo ET 507, da Companhia Aérea Ethiopian, com destino final a Juba, no Sudão do Sul, trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior, sem autorização e em desacordo com as determinações legais e regulamentares, droga, consistente em COCAÍNA, com massa líquida total de 4.756g (quatro mil setecentos e cinquenta e seis gramas), ocultos no interior de sua bagagem.
A prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva, e o réu permaneceu sob custódia desde então.
Não se olvida do entendimento jurisprudencial segundo o qual, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
No entanto, no caso dos autos, já foi encerrada a instrução processual, o recorrente foi condenado a 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto. Restou confirmado neste Acórdão que o réu foi contratado pela organização criminosa somente para o transporte do entorpecente apreendido, enquadrando-se no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, funcionou como agente ocasional no transporte de drogas, não se subordinando de modo permanente às organizações criminosas nem integrando seus quadros.
Sendo assim, neste momento processual, não vislumbro elementos que denotem a imprescindibilidade da prisão preventiva. O crime imputado ao apelante não foi praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa. Além disso, não há nos autos elementos concretos que sinalizem o risco de reiteração delitiva. Reforço, neste ponto, que se trata de condenada que não ostenta maus antecedentes nem reincidência. Também não há nada que permita concluir pela fuga da apelante.
Reforço que a instrução criminal está encerrada, não subsistindo a necessidade de manutenção da prisão preventiva para garanti-la. Não se pode deixar de lado, também, que o requerente está custodiado há mais de 7 (sete) meses.
Portanto, considerando que a instrução criminal já foi encerrada, que a prisão preventiva em tela se dá há longo tempo e pela suposta prática de crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, que o réu é primário, de bons antecedentes, resta ausente qualquer comprovação de que sua libertação possa ofender a garantia à ordem pública ou aplicação da lei penal, pelo que deve ser revogada a sua prisão preventiva.
Diante disso, em observância ao artigo 316, do Código Processual Penal, com as alterações estabelecidas pela Lei n.º 13.964/2019, observo que não mais está configurada a indispensabilidade da prisão preventiva.
Ante o exposto, REVOGO a prisão preventiva de WEEKENDEL ALEXANDER GUERRA ZAMBRANO. (destaques no original)
Aqui, entendo que o voto vencido deve prevalecer, pois o artigo 312, caput do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva poderá ser decretada e mantida como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
No particular, as provas de existência do crime e de autoria delitiva restaram devidamente demonstradas, tendo sido confirmada por esta Corte Regional a condenação exposta na sentença de 1º grau.
No entanto, na linha do voto vencido, não vejo motivos que revelem a necessidade de garantia da ordem pública, da ordem econômica, de conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. De fato, muito embora a conduta do réu se revista de gravidade, observo que o crime não foi cometido mediante violência ou grave ameaça, sendo certo, por outro lado, que o artigo 282, §6° do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar.
Ademais, o acórdão embargado estabeleceu o regime inicial semiaberto que é incompatível com a prisão preventiva, notadamente, quando considerado que nenhuma medida cautelar pode ser mais gravosa do que a reprimenda definitiva, não pode a prisão cautelar importar em gravame maior do que a própria sanção determinada na decisão condenatória.
Ante o exposto, acolho os embargos infringentes e de nulidade opostos pela Defensoria Pública da União em favor de Weekendel Alexander Guerra Zambrano para prevalecer o voto vencido.
Observadas as formalidades legais, expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Weekendel Alexander Guerra Zambrano.
É como voto.
E M E N T A
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RÉU ESTRANGEIRO. MANUTENÇÃO. PREVALÊNCIA DOS VOTOS VENCEDORES. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Considerando que o embargante, estrangeiro, respondeu preso ao processo e que ainda estão presentes os requisitos que levaram à decretação da prisão preventiva, não se justifica a revogação dessa medida.
2. Condenação. Fixação do regime inicial semiaberto. Manutenção da prisão preventiva. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Prevalência dos votos vencedores.
3. Embargos infringentes e de nulidade não providos.