V O T O

O julgado não é omisso. Todas as questões suscitadas foram analisadas expressamente e consignou-se:

II – Do critério temporal de incidência do IRPJ e da CSLL

Inicialmente, cumpre consignar que, não obstante o apelante se refira e desenvolva alegações sobre a natureza do mandado de segurança, o processo nº 000218- 57.2015.4.03.6119, no qual os créditos foram reconhecidos, é uma ação ordinária.

No mérito, a questão posta pela parte recorrente refere-se ao momento da incidência do IRPJ e da CSLL.

A Receita Federal, por meio da edição da Solução de Consulta SRRF n.º 233/2007 e da Solução de Divergência COSIT n.º 19/2003, entende que o crédito deve tributado na data do trânsito em julgado da sentença judicial, que já define o valor a ser restituído e, nos casos de sentença ilíquida, o valor a ser restituído só se torna receita tributável do IRPJ e da CSLL no trânsito em julgado da sentença que julgar os embargos à execução, fundamentados no excesso de execução (artigo 741, inciso V, do CPC/73) ou na expedição do precatório, quando a fazenda deixar de oferecer embargos. Por sua vez, afirma a parte recorrente que o efetivo reconhecimento do direito creditório apenas ocorrerá no momento da homologação das futuras compensações, no qual se dará a efetivação da hipótese de incidência.

De acordo com os artigos 153, inciso III, da Constituição e 43 do Código Tributário Nacional, tem-se a incidência do imposto com a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza.

Não obstante as discussões doutrinárias sobre a abrangência das expressões disponibilidade econômica e disponibilidade jurídica, observa-se que é a disponibilidade o elemento que determina o momento da incidência tributária. Conforme análise de Renato Adolfo Tonelli Junior[1]: há disponibilidade no momento em que o titular da renda pode conferir-lhe a destinação que reputar devida. Esse é o ponto em que se pode decidir pelo pagamento do imposto ou por dar à renda uso diverso. Em outras palavras, a disponibilidade corresponde ao evento em que se verifica a manifestação de capacidade contributiva e que, consequentemente, permite a incidência do imposto sobre a renda. A renda disponível, entretanto, deve ser líquida.

Assim, observa-se que o direito reconhecido, mesmo após o trânsito em julgado da decisão, não implica disponibilidade imediata do crédito pelo contribuinte que, nos termos da Instrução Normativa RFB n.º 1.717/2017, dado que será necessário a habilitação do crédito junto à autoridade administrativa:

Art. 100. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a declaração de compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia habilitação do crédito pela Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) ou pela Delegacia Especial da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.

Nota-se, portanto, que a disponibilidade da renda apta à incidência tributária ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo fisco. Nesse sentido é a jurisprudência desta corte:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.  INDÉBITO TRIBUTÁRIO.  CRÉDITOS RECUPERADOS EM DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. DISPONIBILIDADE JURÍDICA DE RENDA. MOMENTO DA TRIBUTAÇÃO. VALORES ILÍQUIDOS. HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO PELO FISCO. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Consoante o art. 43, do CTN, o fato gerador do imposto de renda, em seu critério material da hipótese de incidência, é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza.

2. No momento em que recuperados os tributos pagos indevidamente por meio de decisão judicial transitada em julgado, tais ingressos representam verdadeiro reajuste de lucro e submetem-se ao pagamento do IRPJ e CSLL. Trata-se de decorrência do conceito de lucro real ou lucro líquido ajustado, pois se a despesa foi deduzida por competência, a receita decorrente da restituição do tributo deve ser normalmente tributada.

3. Depreende-se o art. 100 da Instrução e Normativa nº 1717/17 que, na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, este somente estará disponível para utilização em favor do contribuinte após a homologação do seu pedido de habilitação de crédito. Antes desta última data não há disponibilidade jurídica do valor do crédito.

4. Até a decisão administrativa que homologa a habilitação creditória do contribuinte, os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis, de forma que a disponibilidade jurídica ou econômica da renda, como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco e que, portanto, somente nesse momento serão devidos o IRPJ e a CSLL.

5. Reconhecido o direito do contribuinte de sujeitar-se à tributação em discussão não a partir do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o direito à compensação, mas posteriormente, por ocasião da homologação da compensação pela Administração Pública Fazendária.

6. Apelação provida.

 (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AC 5002498-94.2020.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, j. 11.09.2021, destaquei).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO.  CRÉDITOS RECUPERADOS EM DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INCIDÊNCIA DO IRPJ E CSLL. DISPONIBILIDADE. MOMENTO DA HOMOLOGAÇÃO DA COMPENSAÇÃO PELO FISCO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS.

1. Cinge-se a controvérsia ao momento - se no trânsito em julgado da sentença que reconhece o direito de compensação ou se no momento da homologação administrativa - em que deve ser efetuado o recolhimento do IRPJ e da CSLL incidentes sobre crédito (indébito) judicialmente recuperado.

2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgado do REsp nº 1.124.537/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que “A Administração Pública tem competência para fiscalizar a existência ou não de créditos a ser compensados, o procedimento e os valores a compensar, e a conformidade do procedimento adotado com os termos da legislação pertinente, sendo inadmissível provimento jurisdicional substitutivo da homologação da autoridade administrativa, que atribua eficácia extintiva, desde logo, à compensação efetuada”. (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 18/12/2009).

3. Antes de transmitir a declaração de compensação (“DCOMP”), instrumento pelo qual se aproveita os créditos reconhecidos pela sentença, o contribuinte deve formular um pedido administrativo de habilitação do crédito, na forma do art. 100 da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017.

4. Sem proceder à habilitação do crédito e da decisão administrativa que homologa o pleito de compensação, os valores reconhecidos pela decisão judicial não são certos, líquidos e exigíveis, é dizer, não há disponibilidade jurídica do valor referente ao crédito.

5. A caracterização da disponibilidade jurídica ou econômica da renda como fato gerador do IRPJ e da CSLL, ocorrerá somente no momento da homologação da compensação pelo Fisco. Precedentes desta Corte.

6. Escorreita a sentença que concedeu a segurança para reconhecer que “a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o crédito oriundo do MS n° 0004993-18.2010.403.6111, da 1ª Vara Federal de Marília, só se dará na data da homologação da compensação administrativa”.

7. Remessa necessária e apelação desprovidas.

(REO/AC 5000708-42.2020.4.03.6111, Terceira Turma, Rel. Des. Fed. Nery Júnior, j. 18.03.2021, destaquei).

Por fim, as questões relativas aos demais dispositivos mencionados no recurso, quais sejam, os artigos 145, §1º, 150, §6º, 153, §2º, inciso I, 195, inciso I, da CF, 402 do CC, 111, inciso II, 161, §1º, 170 e 176 do CTN, 101 da IN RFB 1.717/2017, 17 do Decreto-Lei n.º 1.578/77, 6° da Lei n.º 7.689/88, 9º da Lei nº 9.718/98, 3° do Ato Declaratório Interpretativo SRF n.º 25/2003, 43, §3º, 49, 52, 55, inciso XIV, 161, inciso IV, 373, do Decreto n.º 3.000/99 (RIR/99), 12, 51, 53, 74 e 187,  da Lei 9.430/96, 187, § 1º, da Lei 6.404/76, Solução de Consulta COSIT 92/2021 e Solução de Divergência 19/2003,  não têm o condão de alterar esse entendimento.

O que se verifica é o inconformismo com o julgamento e seu resultado. Os embargos declaratórios não podem ser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, com a finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, tampouco para fins de prequestionamento, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado com o 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011).

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É como voto.