V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Versa o caso dos autos sobre direito do ex-servidores públicos municipais e estaduais que ingressem no serviço público federal após a edição da Lei nº 12.618/2012 se manterem vinculados às regras previdenciárias anteriores a ela.

Assinalo, inicialmente, que não se conhece do reexame necessário, por não se enquadrar o presente feito em qualquer das hipóteses do art. 496 do CPC que o exigem.

Rejeito a preliminar de ausência de prova pré-constituída do direito alegado. Tal exigência somente seria aplicável ao rito do mandado de segurança e, de outro lado, o artigo invocado pelo próprio apelante é expresso no sentido de que somente se exige tal comprovação se assim o juiz o determinar (art. 376 do CPC). Não há se falar, portanto, em ausência de prova pré-constituída que ensejaria a extinção do feito sem julgamento de mérito.

Indo adiante, no mérito, não assiste razão à parte-ré.

É amplamente consolidado o entendimento no sentido de o servidor público não ter direito adquirido a regime jurídico (ratio decidendi dos Temas/STF 24, 41, 439 e 465), notadamente em se tratando de remuneração (ressalvadas garantias como a irredutibilidade nominal de vencimentos), de modo que o titular da competência normativa (em regra o legislador) tem discricionariedade para alterar as bases pelas quais houve o ingresso no serviço público. A confiança legítima que abriga a expectativa de direito impõe que essas mudanças legislativas sejam acompanhadas de adequadas regras de transição.

O regime previdenciário dos servidores públicos, desde a promulgação da Constituição Federal, sofreu várias modificações, como consignar ter o regime caráter contributivo e, posteriormente, também solidário, extinção da paridade e da integralidade, regras de transição etc..

A instituição de regime de previdência complementar inicialmente foi facultada aos entes federativos, na redação do §14 do art. 40 dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998. No âmbito da União, foi a Lei nº 12.618/2012 que criou o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais. Na esteira do comando constitucional do art. 40, §16, essa legislação ressalvou que, para os servidores que tivessem ingressado nos quadros funcionais antes de sua vigência, a adesão ao regime complementar era uma opção, e não uma obrigatoriedade. Confiram-se os dispositivos in verbis:

Constituição Federal:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o §14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

§16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Lei nº 12.618/2012:

Art. 1º É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.

§ 1º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3o desta Lei.

No caso de o servidor mudar de cargo, para garantir que haja continuidade de seu vínculo com a Administração Pública, não pode haver intervalo entre o desligamento de um cargo e a posse em outro. Ou seja, o servidor deve imediatamente tomar posse no novo cargo, de forma a não dar ensejo a solução de continuidade do vínculo com a administração pública.

A expressão “ingressado serviço público” (art. 40, §16 da Constituição, reproduzida no art. 1º, §1º da Lei nº 12.618/2012), é objeto do Tema 1071/STF (pendente de julgamento e sem determinação de sobrestamento), cuja controvérsia é definir seu alcance (se abarca apenas o serviço público federal ou também o abrange servidores oriundos de outros entes federativos ou subnacionais). A jurisprudência do STJ e desta Corte Regional são majoritárias no sentido de que a essa expressão engloba todos os entes (federal, estadual, distrital e municipal), pois o texto constitucional não fez restrição nesse sentido. Não se sustenta a alegação de que a autonomia dos entes estatais e a possibilidade de cada um deles instituir regimes próprios de previdência excluiria uns aos outros do alcance da expressão, pois a Constituição da República destina suas regras para todos eles, não apenas para a União Federal.

Assim, o servidor público estadual, distrital ou municipal que ingressou no serviço público antes da edição da Lei nº 12.618/2012 terá a faculdade de optar (pelo regime anterior ou pelo regime complementar) quando entrar no serviço público federal, desde que não tenha havido solução de continuidade no exercício dos cargos. Confira-se, nesse sentido, precedentes do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. MUDANÇA DE VÍNCULO SEM DESCONTINUIDADE. DIREITO À OPÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento que está em consonância com o decidido pelo Tribunal de origem no sentido de que os servidores egressos de outros regimes previdenciários, e desde que não ocorra a solução de continuidade, estão enquadrados na regra de transição contida no art. 1º, §1º, da Lei 12.618/2012, contexto que confere a faculdade do servidor de optar pela permanência no regime anterior ao da instituição da previdência complementar.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.962.485/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO À OPÇÃO DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. A orientação desta Corte é que os servidores egressos de outros regimes previdenciários, desde que sem solução de continuidade no serviço público, são abrangidos pela regra de transição do artigo 1º, § 1º, da Lei 12.618/2012 e, como consequência, podem optar pela permanência no regime anterior à instituição da Previdência Complementar. Precedentes.

2. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.889.240/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 31/5/2021, DJe de 2/6/2021.)

Esta Corte Regional segue o mesmo entendimento:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ADMINISTRATIVO. REGIME PREVIDENCIÁRIO. LEI N. 12.618/2012. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. O cerne da controvérsia diz respeito ao direito do servidor público federal, egresso de cargo público de outro ente da federação, de optar pelo novo regime de previdência complementar, previsto na Lei nº 12.618/2012, ou pelo regime anterior.

2. A Lei nº 12.618/2012 instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargos efetivos, obrigatório àqueles que ingressaram no serviço público após o início da vigência do aludido diploma e facultativo aos que entraram até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar. Todavia, a referida Lei restringiu o direito de opção ao novo regime previdenciário ou à manutenção ao antigo apenas ao servidor público federal oriundo, sem quebra de continuidade, de cargo público estatutário do mesmo ente da federação, remanescendo, ao egresso de cargo vinculado a outro ente político, somente o direito a um benefício especial.

3. Em que pese a restrição conferida pela norma infraconstitucional, a Constituição Federal, em seu artigo 40, §16º, não fez distinção entre os agentes públicos federais, estaduais, distritais ou municipais ao prever o direito de opção do "servidor que tiver ingressado no serviço público". Precedentes.

4. Em idêntica linha de raciocínio, o comando constitucional previsto no inciso III do artigo 40, confere o direito à aposentadoria voluntária mediante o cumprimento do tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público, sem limitar o vínculo a um único ente federativo.

5. Portanto, os servidores que ingressaram no serviço público, ainda que em outro ente federativo, anteriormente ao início de vigência da Lei n º 12.618/2012, fazem jus ao direito de optar pela vinculação ao antigo Regime Próprio de Previdência da União, com efeitos retroativos às datas de suas admissões nos entes federais.

6. Apelações e remessa oficial desprovidas.  

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000829-92.2019.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 23/03/2022, DJEN DATA: 28/03/2022)

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. INGRESSO EM CARGO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE COM O SERVIÇO PÚBLICO.  DIREITO DE OPÇÃO A REGIME PREVIDENCIÁRIO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Apelação interposta pela União em face de sentença de procedência.

2. Ação proposta por Patrick Felicori Batista, Procurador Federal de 1ª Categoria, visando sua vinculação ao regime de previdência próprio da União, com direitos e deveres estabelecidos no art. 40 da CF, em conformidade com as regras anteriores à edição da Lei nº 12.618/2012, e requerendo o desconto em folha de pagamento da contribuição previdenciária correspondente.

2. Não se conhece do reexame necessário. Intelecção do art. 496, §3º, I, CPC.

3. A instituição de regime de previdência complementar aos servidores públicos encontra cariz constitucional.

4. Com o intuito de regulamentar os preceitos constitucionais, adveio a Lei nº 12.618/12, criando o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo.

5. No âmbito legislativo não se fez distinção acerca da necessidade de vinculação a mesmo ente federado, no caso de novo ingresso em cargo público, sem solução de continuidade.

6. É garantida do servidor público a opção de permanecer no regime previdenciário anterior ao da previdência complementar (Lei nº 12.618/2012), independentemente do ente político ao qual esteve originalmente atrelado, se sua posse em cargo público federal se deu sem quebra do elo com o serviço público. Precedente do STJ.

7. Reexame Necessário não conhecido. Apelação desprovida. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5001147-64.2017.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 25/06/2021, DJEN DATA: 01/07/2021)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO.           EX- SERVIDOR MILITAR FEDERAL. POSSE EM NOVO CARGO PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. DIREITO DE OPÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se na origem, de ação de procedimento ordinário proposta por EZEQUIAS DE SOUZA LIMA, em face da UNIÃO FEDERAL, com pedido de tutela, objetivando provimento jurisdicional que reconheça sua condição de servidor público federal desde a data que entrou na Força Aérea Brasileira em 08/03/1999, bem como determine seu regresso e manutenção ao REGIME PREVIDENCIÁRIO originário dos funcionários públicos federais, ou seja, o mesmo de quando ingressou no cargo de militar, sob o argumento de que tomou posse em data anterior à lei que instituiu a previdência complementar e o FUNPRESP (Lei 12.618/2012).

2. Nos termos do disposto no art. 40, §16, da Constituição Federal, o servidor que tiver ingressado no serviço público em data anterior à instituição das fundações de previdência complementar só se submeterão ao novo regime em caso de expressa opção.

3. Considera-se a data de ingresso no serviço público, isto é, no primeiro cargo público federal, estadual ou municipal, civil ou militar, desde que não haja interrupção do vínculo estatutário, independentemente de posterior mudança de cargo.

4. Cabe observar que a própria agravante hesita ao alegar que “o servidor público efetivo tem relação estatutária com o Ente Federado que o admitiu” para, em seguida, defender que o agravante é ex-militar e, por tal razão, não pode ser considerado como servidor público federal.

5. O artigo 100 da Lei nº 8.112/90 que dispôs sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União equiparou os servidores públicos civis e militares ao assegurar que “É contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas”, inexistindo fundamento para que o vínculo com as Forças Armadas contraído antes da edição da Lei nº 12.618/2012 não seja considerado para fins do exercício de opção – e não obrigatoriedade – ao adesão ao regime de previdência complementar.

6. Segundo consta dos autos, como não houve solução de continuidade do vínculo que o agravado mantinha com a administração pública, mostra-se desacertado o entendimento quanto à obrigatoriedade de adesão do agravado ao regime de previdência complementar previsto na Lei nº 12.618/02.

7. Agravo de instrumento não provido.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5005524-38.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 14/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/03/2019)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. LEI Nº 12.618/2012. SERVIDOR EGRESSO DE OUTRO ENTE FEDERATIVO SEM SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. DIREITO DE OPÇÃO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DA UNIÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.

I - O servidor público federal, egresso de cargo público de outro ente da federação no período anterior a 30/04/2012, sem quebra de continuidade, tem direito de optar pelo regime previdenciário anterior ao da Lei nº 12.618/12, que instituiu o regime de previdência complementar.

II - Apelações e remessa oficial desprovidas.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 364050 - 0001549-34.2015.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 27/11/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/12/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. FUNPRESP-EXE. REGIME PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

- Pretensão do Servidor Público Federal em manter-se vinculado ao regime  regime previdenciário antigo  (anterior à EC nº 41/2003),  bem como obtenção de determinação para que  os recolhimentos das  contribuições previdenciárias sejam efetivados no  percentual de 11%  sobre a totalidade da base de contribuição.

- Consoante previsão insculpida no §6º do art. 40 da CF e no art.  3º  da Lei nº 12.618/12, o legislador valeu-se da expressão "serviço   público", sem especificar a que esfera ou segmento pertençam, de modo   que os servidores que já estivessem vinculados a serviço público em   qualquer esfera estatal, e não apenas na esfera federal, até a data de   04.02.2013 (cf. Portaria 44/13 do Ministério da Previdência Social) e   ingressassem no serviço público federal, não podem submeter-se à   vinculação compulsória instituída pela Lei nº 12.618/12 Precedentes jurisprudenciais.

- Agravo de instrumento a que se nega provimento.

 (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024674-39.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 06/09/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/09/2018)

No caso dos autos, todos os autores comprovaram vínculo anterior à Lei nº 12.618/2012 com entidade estadual ou municipal e que não houve lapso temporal na troca de vínculos para o federal. Assim, fazem jus ao regime previdenciário anterior à instituição do regime complementar feito por aquele diploma legal, bem como têm direito à opção pelo novo regime de previdência complementar federal se assim o desejarem, sem imposição do IFSP.

As alegações do IFSP no sentido de que cada um dos autores deveria fazer prova de que o ente de onde é egresso instituiu regime previdenciário próprio não pode ser acolhida, pois nem a Constituição Federal nem a Lei nº 12.618/2012 exigem que o “serviço público” a que se referem conte com RPPS. De outro lado, são previstas a  contagem recíproca do tempo de contribuição e compensação financeira entre os regimes de previdência.

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

Em vista trabalho adicional desenvolvido na fase recursal e considerando o conteúdo da controvérsia, com fundamento no art. 85, §11, do CPC, a verba honorária fixada em primeiro grau de jurisdição deve ser majorada em 10%, respeitados os limites máximos previstos nesse mesmo preceito legal, e observada a publicação da decisão recorrida a partir de 18/03/2016, inclusive (E.STJ, Agravo Interno nos Embargos de Divergência 1.539.725/DF, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, 2ª seção, DJe de 19/10/2017).

Proceda-se à correção da autuação do feito, fazendo constar “APELAÇÃO CÍVEL (198)”

É como voto.