V O T O

Ao início, anoto a firme orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o controle de legalidade / constitucionalidade dos atos administrativos praticados em concursos públicos não configura violação ao postulado da separação de poderes.

Precedentes:

CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO ESTADUAL. COEXISTÊNCIA DE PROCESSOS DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA NO STF E EM CORTE ESTADUAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO TRIBUNAL ESTADUAL, AFIRMANDO A INCONSTITUCIONALIDADE, POR OFENSA A NORMA DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO REPRODUZIDA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EFICÁCIA LIMITADA DA DECISÃO, QUE NÃO COMPROMETE O EXERCÍCIO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI ESTADUAL 2.778/2002 DO ESTADO DO AMAZONAS. LIMITAÇÃO DE ACESSO A CARGO ESTADUAL. RESTRIÇÃO DE COMPETITIVIDADE INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO.

1. Coexistindo ações diretas de inconstitucionalidade de um mesmo preceito normativo estadual, a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça somente prejudicará a que está em curso perante o STF se for pela procedência e desde que a inconstitucionalidade seja por incompatibilidade com dispositivo constitucional estadual tipicamente estadual (= sem similar na Constituição Federal).

2. Havendo declaração de inconstitucionalidade de preceito normativo estadual pelo Tribunal de Justiça com base em norma constitucional estadual que constitua reprodução (obrigatória ou não) de dispositivo da Constituição Federal, subsiste a jurisdição do STF para o controle abstrato tendo por parâmetro de confronto o dispositivo da Constituição Federal reproduzido.

3. São inconstitucionais os artigos 3º, § 1º, 5º, § 4º, e a expressão “e Graduação em Curso de Administração Pública mantido por Instituição Pública de Ensino Superior, credenciada no Estado de Amazonas”, inserida no caput do artigo 3º da Lei Ordinária 2.778/2002 do Estado do Amazonas, por ofensa ao princípio constitucional de igualdade no acesso a cargos públicos (art. 37, II), além de criar ilegítimas distinções entre brasileiros, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 19, III).

4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

(ADI 3659, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-094 DIVULG 07-05-2019 PUBLIC 08-05-2019)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE OFICIAL MÉDICO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA DE CARÁTER ELIMINATÓRIO – EXIGÊNCIA DESPROPORCIONAL EM RELAÇÃO ÀS ATRIBUIÇÕES DO CARGO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(ARE 1128909 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 27-11-2018  PUBLIC 28-11-2018)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. DESPROPORCIONALIDADE. EXIGÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE PROVAS E CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 /STF.

1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido “de que a exigência editalícia de prova de aptidão física deverá guardar relação de proporcionalidade com as atribuições a serem exercidas nos respectivos cargos” (RE 733.705, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes.

2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seriam necessárias a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como das cláusulas do edital. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 927803 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 29-09-2016  PUBLIC 30-09-2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. LIMITE ETÁRIO. NECESSIDADE DE RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(RE 782488 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 04/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-031 DIVULG 13-02-2014  PUBLIC 14-02-2014)

CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO.

Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à habilitação ao cargo que se busca preencher.

(RE 412357 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 12/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2013 PUBLIC 19-04-2013)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. LEGALIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES.

1. Na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os requisitos que restrinjam o acesso a cargos públicos apenas se legitimam quando em conformidade com o princípio da legalidade e estritamente relacionados à natureza e às atribuições inerentes ao cargo público a ser provido.

2. Agravo regimental desprovido.

(RE 598969 AgR, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 12-04-2012 PUBLIC 13-04-2012)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SÚMULA 683 DO STF. ALEGADA OFENSA AO ART. 97, DA CF. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I – O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o limite de idade para inscrição em concurso público só se legitima quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

II – A ocupação de cargo ligado à saúde, ainda quando este componha o quadro da carreira militar, não justifica a imposição de limite máximo de idade.

III – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

IV - Agravo regimental improvido.

(RE 581251 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-035 DIVULG 21-02-2011 PUBLIC 22-02-2011 EMENT VOL-02468-02 PP-00254)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO DA POLÍCIA MILITAR. TESTE DE ESFORÇO FÍSICO POR FAIXA ETÁRIA: EXIGÊNCIA DESARRAZOADA, NO CASO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E LEGALIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal entende que a restrição da admissão a cargos públicos a partir da idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido.

(RE 523737 AgR, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010  PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-07  PP-01500)

AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. MÉDICO DA POLÍCIA MILITAR. EXIGÊNCIA DE IDADE MÁXIMA. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE.

A lei pode limitar o acesso a cargos públicos, desde que as exigências sejam razoáveis e não violem o art. 7º, XXX, da Constituição. Entretanto, não se pode exigir, para o exercício do cargo de médico da Polícia Militar, que o candidato seja jovem e tenha vigor físico, uma vez que tais atributos não são indispensáveis ao exercício das atribuições do cargo. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AI 486439 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-227 DIVULG 27-11-2008 PUBLIC 28-11-2008 EMENT VOL-02343-05  PP-00930)

Concurso público: Técnico em Apoio Fazendário: candidata funcionária pública: indeferimento de inscrição fundada em imposição legal de limite de idade, não reclamado pelas atribuições do cargo, que configura discriminação inconstitucional (CF, arts. 5º e 7º, XXX): precedente (RMS 21.046, Pleno, Pertence, DJ 14.11.91)

(RE 141357, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/09/2004, DJ 08-10-2004 PP-00013 EMENT VOL-02167-01 PP-00176)

Segundo as informações que acompanham a contestação, prestadas pela autoridade administrativa, a exclusão do candidato se deu porque é portador de escoliose com ângulo de Cobb de 22,7º, superior à limitação estabelecida no edital, qual seja, escoliose com ângulo de Cobb superior a 12° (doze graus).

Destaco trecho do documento:

“a. embora o autor tenha sido aprovado na primeira fase do Concurso de Admissão (CA) para matrícula no Curso de Formação e Graduação de Sargentos (CFGS) - fato este que possibilitou sua convocação para a etapa de Inspeção de Saúde-, a INAPTIDÃO verificada na segunda fase do processo seletivo, decorrente da Escoliose Lombar esquerda com ângulo de Cobb de 22,7° foi fator determinante na sua eliminação do certame, sobretudo porque o edital do concurso público é claro ao exigir do candidato plenas condições de saúde, sobretudo porque estas serão exigidas, de forma intensa, durante toda a vida do futuro militar, senão vejamos:

“[...] Para se efetuar a matrícula em curso de formação, especialização ou extensão, que funcione em Estb Ens subordinado ao DECEx ou em OM que receba sua orientação técnico-pedagógica, é requisito indispensável que o candidato seja considerado apto em inspeção de saúde, destinada especificamente a essa finalidade, conforme legislação de referência. (Item 3, “b”, 1) da Portaria n° 014 – DECEx de 09 de março de 2010). (...)

“[...] Será considerado inabilitado para a matrícula o candidato que:

III. For considerado “inapto” em nova IS procedida em decorrência de alterações constatadas na revisão médica, de acordo com o previsto na Seção II, do Capitulo IX desta IR; neste caso, se sua incapacidade física não for definitiva e se comprovar o atendimento de todos os demais requisitos exigidos para a matrícula, pela documentação a ser apresentada, o candidato fará jus ao adiamento de matrícula [...]” (Artigo 169, III do Edital n° 2/SCA de 18/02/2020)

“Causas de Incapacidade para matrícula na academia militar das agulhas negras, na escola preparatória de cadetes do exército e nos cursos de formação de sargentos: [...] 24. Desvios de Coluna, configurando escoliose com ângulo de Cobb superior a 12° (doze graus) [...]” (Anexo A da Portaria 014 – DECEx de 09 março de 2010) (...)

b. ao compulsar os autos, conclui-se pela coerência do parecer do Presidente da Junta de Inspeção de Saúde do Hospital Militar da Área de São Paulo, uma vez que atenta para as disposições contidas em Lei e do Edital. Ademais, não há controvérsia nos autos acerca do desvio na coluna do autor, o qual por sua vez, mesmo defendendo sua plena capacidade para exercer qualquer atividade esportiva ou militar com esforço físico, em sua peça exordial, em momento algum, contradiz os laudos médicos que apontaram o ângulo de Cobb em grau superior ao ângulo descrito no Edital, senão vejamos:

1) Conforme se verifica do laudo de folhas 3 do exame “EOS DA COLUNA TOTAL”, laudado / revisado pelo Dr. Daniel Pastore (CRM/SP 102042) o autor possui escoliose toracolombar com vértice em L3 e ângulo de Cobb de 25°, portanto, superior a 12° conforme previsão do Edital.

2) No exame de “RESSONÂNCIA MAGNÉTICA DA COLUNA LOMBOSSACRA”, laudado pela Dra. Ana Paula S. Massaud (CRM 115501), também fora evidenciada a escoliose lombar com convexidade para esquerda.

3) No exame “ESTUDO RADIOLÓGICO DA COLUNA LOMBO-SACRA”, laudado pelo Dr. Franklin Wilson Caire Gois (CRM/SP 187435) foi diagnosticada a escoliose lombar esquerda, medindo 23° pelo método de Cobb.

4) A Declaração do Dr. Luiz Antônio N. Campos (CRM54003 SBOT 03202), é clara no sentido de que o autor apresenta escoliose lombar com convexidade esquerda, com ângulo de Cobb de 22,7°.

5) O “ESTUDO RADIOGRÁFICO PANORÂMICO DA COLUNA VERTEBRAL” laudado pela Dra. Marcela de Mello Semione (CRM/SP 177974) apontam para escoliose de convexidade esquerda no segmento lombar, com ângulo de Cobb de 22,7°.

6) Em que pese o Relatório Médico emitido pelo médico ortopedista, Dr. Cristovam Miguel Neto atestar que o autor encontra-se em tratamento ortopédico e apto para qualquer tipo de ofício ou esforço físico, é claro no sentido de apontar que a escoliose de dupla curva torácica e lombar do mesmo encontra-se, estável no momento. (...)

7) Em que pese o ATESTADO MÉDICO e a AVALIAÇÃO DE ESCOLIOSE LOMBAR, emitidos respectivamente pelos médicos Dr. Felipe Wainer (CRM/SP 19535) e Dr. Silvio M. Molina (CRM 83786) apontarem para o fato de que a condição de escoliose do autor não é limitante de movimentos e que, portanto, não impede que o mesmo exerça funções diversas, inclusive as funções inerentes à carreira militar, informam os documentos com exatidão que o autor fez e faz acompanhamento com Fisioterapia | terapia de RPG. Ressalte-se que, o Dr. Silvio M. Molina ao avaliar a situação do autor, assim expressou: “O paciente se submeteu a terapia de RPG e fisioterapia, mas dada a origem idiopática de sua escoliose, não houve nenhuma alteração positiva. Essa característica também é válida para alterações negativas, sendo assim é certo afirmar que não haverá evolução de grau significativa”. (...). Neste sentido entende-se que é possível sim que haja evolução na patologia do autor, ainda que de forma não significativa.

c. data máxima vênia (dada a permissão), ainda que a patologia do autor esteja estabilizada em razão dos tratamentos fisioterápicos, ao possibilitar o ingresso do mesmo nas Forças Armadas, contrariando as disposições contidas em Lei e no Edital e violando o princípio da isonomia face aos demais candidatos, estaria a União na iminência de futuramente ter que conduzir o autor à condição de adido / agregado e, a depender do caso à reforma militar, caso após atividades e situações que demandassem esforço físico típicas da rotina militar, eclodisse fortes dores que agravassem seu estado de saúde;

d. ademais, conforme se denota das datas dos exames juntados aos autos, [a] Escoliose do autor é anterior à data de Abertura do concurso (2020/ 2021). Noutras palavras, ao inscrever-se no processo seletivo, o autor sabedor que seu desvio de coluna escoliose, era de ângulo de Cobb consideravelmente superior ao ângulo previsto no Edital e, portanto, capaz de ensejar sua desclassificação do Certame, não hesitou em inscrever-se;

e. por outro enfoque, a eliminação do autor encontra respaldo nas Normas Técnicas sobre perícias médicas no Exército (NTPMEx), senão vejamos:

[...] CAUSAS DE INCAPACIDADE PARA MATRÍCULA NA ACADEMIA MILITAR DAS AGULHAS NEGRAS, NA ESCOLA PREPARATÓRIA DE CADETES DO EXÉRCITO E NOS CURSOS DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS. 1.1 As doenças que motivam a isenção definitiva dos conscritos para o Serviço Militar - Anexo II das Instruções Reguladoras para Inspeção de Saúde de Conscritos das Forças Armadas, no que couber. (...) 1.21 Imperfeita mobilidade funcional das articulações e, bem assim, quaisquer vestígios anatômicos e funcionais de lesões ósseas ou articulares anteriores. [...] (...)”

(Fls. 240/247-PJe – ID Num. 264044355 - Pág. 1)

O Concurso de Admissão (CA) no Curso para Formação e Graduação de Sargentos (CFGS) do Exército Brasileiro é composto das seguintes fases:

2) O concurso de admissão para matrícula nos CFGS terá as seguintes fases:

a) 1ª fase, realizada nas OMSE [Organização Militar Sede de Exame] e EsSLog [Escola de Sargentos de Logística], composta pelas seguintes etapas:

(1) exame intelectual (EI), para todos os candidatos inscritos de caráter eliminatório e classificatório;

(2) valoração de títulos, da qual participarão apenas os candidatos aprovados no EI [Exame Intelectual], de caráter classificatório. O candidato que não entregar títulos não será eliminado e participará normalmente das etapas subsequentes do CA [Concurso de Admissão];

(3) exame de habilitação musical (EHM), de caráter eliminatório e classificatório, para os candidatos da área Música aprovados no EI [Exame Intelectual] e classificados dentro das vagas destinadas aos naipes, bem como aos incluídos na majoração que forem convocados pela ESA [Escola de Sargentos das Armas] para continuarem no CA [Concurso de Admissão];

(4) inspeção de saúde (IS), de caráter eliminatório, esta inspeção se destina aos aprovados no EI [Exame Intelectual] e classificados dentro das vagas destinadas às áreas, bem como aos incluídos na majoração que forem convocados pela ESA [Escola de Sargentos das Armas] para continuarem no CA [Concurso de Admissão]; e

(5) exame de aptidão física preliminar (EAFP), de caráter eliminatório, para os candidatos de todas as áreas, aprovados no EI e aptos na IS [Inspeção de Saúde].

b) 2ª fase (realizada nas UETE - Unidade Escolar Tecnológica do Exército) de caráter eliminatório: revisão médica, exame de aptidão física definitivo (EAFD), comprovação dos requisitos biográficos dos candidatos e comprovação através da heteroidentificação para os candidatos que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição e tenham indicados em campo específico que pretendem concorrer para o sistema de reserva de vagas, de caráter eliminatório.

(Fls. 76-PJe – ID Num. 264044339 - Pág. 27 – Etapas e aspectos gerais do concurso de admissão)

O autor submeteu-se a dois exames de inspeção de saúde, em 27 de janeiro e 10 de fevereiro de 2021 (v. fls. 248/253-PJe - ID Num. 264044356 - Pág. 1), sendo considerado “inapto” para o EAF [Exame de Aptidão Física], fase seguinte à da inspeção de saúde, sob fundamento de ser portador de escoliose de ângulo de Cobb de 25º na coluna lombar (fls. 252-PJe – ID Num. 264044356 - Pág. 5), situação que na visão da ré o inabilita para prosseguir na carreira militar.

O autor traz diversos documentos médicos cujo panorama geral levam à conclusão de ausência de limitação funcional e de incapacidades para qualquer tipo de atividade (v. fls. 27/45-PJe – ID Num. 264044175 - Pág. 1), situando-se aí o pomo da controvérsia estabelecida nos autos.

Em casos tais, a orientação que tem prevalecido no STJ é a da necessidade de produção de prova pericial judicial para afastar a presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, conforme se vê dos seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EXAME PSICOTÉCNICO. INAPTIDÃO AFIRMADA POR LAUDO OFICIAL. CONTRAPROVA. LAUDO PARTICULAR QUE NÃO POSSUI A FORÇA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA CAPAZ DE PRONTAMENTE EVIDENCIAR A ALEGADA VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NO ESTREITO PROCEDIMENTO MANDAMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO NEGADO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. POSSIBILIDADE REGIMENTAL.

1. A negativa de seguimento a recurso ordinário por decisão monocrática encontra amparo no art. 557 do CPC/1973 e no art. 34, XVIII, do RISTJ, dispositivo este que, expressão do princípio constitucional da razoável duração do processo, confere poderes ao Relator para "negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabível, improcedente, contrário a súmula do Tribunal, ou quando for evidente a incompetência deste", como foi o caso dos autos, em que a insuficiência das provas lançou fundadas dúvidas sobre as alegações do impetrante quanto à validade do exame psicotécnico que o reprovou.

2. A inaptidão do candidato, declarada por laudo pericial oficial, não pode ser afastada, em sede de mandado de segurança, com a tão só apresentação de contraprova consubstanciada em laudo particular produzido por profissional escolhido pelo impetrante, sobretudo em virtude da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, resultando, desse contexto, a ausência da necessária e indispensável prova pré-constituída capaz de prontamente evidenciar a afirmada violação de direito líquido e certo.

3. A opção pelo mandado de segurança oferece ao impetrante as vantagens da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações comuns. Todavia, essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante a apresentação prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial e que prontamente revele a liquidez e certeza do direito afirmado.

4. No caso concreto, a documentação trazida, para além de questionar a presunção de veracidade de que gozam os laudos oficiais, deixa, na melhor das hipóteses, dúvida razoável quanto a aptidão do candidato para o específico desempenho das atribuições do cargo de Técnico Penitenciário, controvérsia que somente poderia ser dirimida mediante adequada dilação probatória, que não pode ter lugar na estreita via mandamental.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no RMS 45.562/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 06/10/2016)

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONCORRÊNCIA. PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. MOLÉSTIA. INEXISTÊNCIA. LISTA. LEGISLAÇÃO. SUBMISSÃO. PERÍCIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXCLUSÃO. CERTAME. PRETENSÃO MANDAMENTAL. PREVALECIMENTO. LAUDO PARTICULAR. CONFRONTO PROBATÓRIO. NECESSIDADE. PRODUÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL. INVIABILIDADE. PROCESSO MANDAMENTAL. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Constitui o mandado de segurança espécie processual destinada à proteção de direito líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas data, entendendo-se como tal aquele apreensível da compulsação dos articulados iniciais e da prova previamente coligida pela parte autora, sobretudo porque, quanto a este último aspecto, é inexistente fase procedimental de dilação probatória.

2. Tratando-se de caso concreto em que o impetrante, na condição de candidato a concurso público pela concorrência especial destinada a portadores de necessidades especiais, pretende contrapor-se à sua eliminação decorrente de resultado do laudo pericial administrativo que afastou a sua alegada debilidade, é forçoso reconhecer não ser a via mandamental adequada para tanto, à míngua justamente de dilação probatória, necessária, no caso concreto, tendo em vista que o impetrante apresenta o seu próprio laudo pericial particular, situação essa em que salutar seria a produção de uma avaliação judicial feita por perito equidistante das partes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no RMS 45.517/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 12/08/2014)

No caso, para dirimir a controvérsia, foi nomeado perito judicial que concluiu que, embora presente o diagnóstico de escoliose, há de ser considerado o histórico do autor de ausência de restrições funcionais, inexistência de queixas clínicas, bem como a prática regular de atividades físicas, o que é recomendado, inclusive, para quaisquer pessoas que não apresentem tal enfermidade, não se configurando, portanto, qualquer incapacidade física, inclusive para a carreira militar.

Destaco trechos do laudo pericial:

“Em síntese, trata-se de Autor de 18 anos de idade com diagnóstico de escoliose, sem motivação por queixa clínica. Entende-se, portanto, tratar-se de um achado de exame. A escoliose, per se, configura desvio no eixo anatômico da coluna. Quadros acentuados habitualmente cursam com limitações funcionais e queixas dolorosas, fatos estes não observados no caso em Tela.

A escoliose quando idiopática, sem causa conhecida, como se infere no caso em Tela, como conduta médica rotineira, tem o acompanhamento periódico indicado para que se avalie a progressão, ou não, do desvio da curva, através da quantificação de seu ângulo de Cobb. Sua manutenção ou ainda discreta alteração indica a estabilidade da curva. Esta impressão é reforçada nos exames acostados, tais quais, ressonância magnética da coluna lombossacra, de 13 de agosto de 2019, que descreve em sua análise a escoliose lombar, embora em sua opinião final não faça menção ao achado, reiterando apenas os achados degenerativos, sem herniações ou comprometimento de estruturas neurológicas; radiografias de coluna lombossacra, de 23 de janeiro de 2020, com aferição do ângulo de Cobb em 23 graus, e demais achados sem alterações à normalidade; e radiografias de coluna total, de 16 de dezembro de 2020, que descreve novamente achado (com ângulo de Cobb aferido de 25 graus), ao mesmo tempo, corpos vertebrais de altura, alinhamento e morfologia habituais. Mantido, ante o exposto, em intervalo de 12 meses, o padrão estável da deformidade.

Apresentados ainda relatórios médicos, assinados por Dr. F.W., CRM-SP 19.535, em 14 de dezembro de 2020, por Dr. J.C., CRM-SP 114.965, em 21 de outubro de 2010, por de Dr C.M.N., CRM-SP 113.639, em 02 de dezembro de 2020, e por Dr. L.A.N.C., CRM-SP 54003, os quais descrevem quadro com mobilidade normal, sem limitações funcionais e sem restrições médicas para atividade de esforço físico.

Ressalte-se ainda que qualquer esforço físico demanda trabalho de preparo muscular condizente, leia-se, musculação, mantendo o trofismo adequado, que suporte tal demanda, independente do indivíduo e seus quadros de base.

Isto posto, ponderando tratar-se de jovem de 18 anos, sem qualquer queixa clínica, sem restrições funcionais ao exame físico, com curva mantendo estabilidade inferida, relatórios médicos de especialistas que endossam tal impressão, e a prática atividade física descrita pelo Autor, artes marciais, como elemento subjetivo, não se configuram incapacidades, sob óptica pericial.

...

8 – Quesitos do autor:

...

9) É possível afirmar se tal escoliose configura doença ou característica própria da anatomia do Autor?

Resposta: Entende-se por característica anatômica do Autor, e, na sua caracterização, escoliose.

10) Referida escoliose incapacita o Autor para as atividades da vida cotidiana?

Resposta: Mediante elementos apresentados, não.

11) Informe o Sr. Perito se tem conhecimento acerca das atividades da carreira, cargo ou serviço militar do Exército.

Resposta: Não.

12) Referida escoliose incapacita o Autor para as atividades da carreira, cargo ou serviço militar do Exército?

Resposta: Não se configuram incapacidades, mediante elementos apresentados.

13) Referida escoliose limita o Autor para as atividades da carreira, cargo ou serviço militar do Exército?

Resposta: Não se configuram incapacidades, mediante elementos apresentados.

14) Referida escoliose caracteriza a inaptidão física para carreira, cargo ou serviço militar do Exército? Caso positivo, é temporária ou definitiva?

Resposta: Não se configuram incapacidades, mediante elementos apresentados.

15) Referida escoliose caracteriza a incapacidade física para a carreira, cargo ou serviço militar do Exército? Caso positivo, é temporária ou definitiva?

Resposta: Não se configuram incapacidades, mediante elementos apresentados.

...

9 – Quesitos do réu:

...

4. O paciente apresenta alterações no exame físico estático e dinâmico da coluna vertebral?

Resposta: Nota-se discreta escoliose dorsolombar.

5. O paciente apresenta alteração postural visível?

Resposta: Nota-se discreta escoliose dorsolombar.

6. Tal lesão induz a incapacidade funcional?

Resposta: Não se configuram incapacidades, sob óptica pericial.

7. Existe incapacitação para a prática de atividades físicas e esforço físico?

Resposta: Não se configuram incapacidades, sob óptica pericial.

8. A prática de atividades físicas e esforços físicos poderão agravar a lesão?

Resposta: Não é de competência pericial traçar suposições ou elencar possibilidades. Não se configuram incapacidades, sob óptica pericial.

9. O paciente já procurou ou foi encaminhado para atendimento médico especializado devido a lesão em questão? Qual o tratamento instituído?

Resposta: Segundo documentação apresentada sim. Avaliações com equipes ortopédicas especializadas, com orientação de fortalecimento e descrição de não haver qualquer impedimento à pratica de atividade de esforço.

10. Existem exames complementares que confirmem o diagnóstico?

Resposta: À época de sua constatação, sim.

11. Ainda existe alguma programação terapêutica para o caso?

Resposta: De acordo com elementos apresentados, não. Fora mantida a recomendação de fortalecimento contínuo.

QUESITOS COMPLEMENTARES

1. Em atenção ao documento citado na referência e seus anexos, informo os quesitos elaborados abaixo:

a. Qual o diagnóstico do paciente? O diagnóstico foi comprovado por algum exame complementar? Quais são as alterações em exame?

Resposta: Trata-se de achado de exame complementar, de escoliose, CID 10 – M41.1 Sim, exames de imagens apontam deformidade (escoliose). Exame físico com funcionalidade preservada, sem qualquer limitação.

b. Tal alteração é prejudicial ou poderá agravar o quadro clínico do paciente?

Resposta: Pelo presente, não se configuram quaisquer limitações. Faz-se menção que não é função pericial traçar suposições ou elencar possibilidades.

c. O paciente poderá carregar equipamentos militares de grande peso (Ex: mochila de aproximadamente 40 kg) durante longo período de deslocamento (marchas de até 24 Km) sem causar prejuízo à sua condição clínica inicial?

Resposta: Mediante adequado trabalho de fortalecimento muscular, como recomendado para qualquer indivíduo que será exposto às situações elencadas, independente do seu quadro de base, sim. Reitera-se ainda, no caso em Tela, exame físico sem qualquer restrição funcional, com adequado trofismo muscular.

d. O paciente poderá, em decorrência de sua condição clínica inicial, apresentar assimetrias em cintura, deformidade física ou espasmos musculares?

Resposta: Faz-se menção que não é função pericial traçar suposições ou elencar possibilidades. O quadro apresentado de escoliose, como já narrado à discussão, a partir de elementos acostados, aponta tendência de estabilidade. Reitera-se novamente sobre a importância de adequado trabalho de fortalecimento muscular para suporte às demandas de esforço extenuantes exigidas (fato esse que se aplica para qualquer indivíduo, inclusive).

e. O paciente poderá apresentar sensação de fadiga nas costas, principalmente depois de passar muito tempo em pé, sentado ou deitado?

Resposta: Não há elementos que permitam responder tal quesito de modo técnico. Não é função pericial traçar suposições ou elencar possibilidades. Pelo presente não se configuram incapacidades.

...

(fls. 320/328-PJe – ID Num. 264044390 - Pág. 1)

De rigor, portanto, o acolhimento do laudo pericial, firmado por profissional equidistante das partes, a favor de quem milita a presunção de imparcialidade, pois sem interesse na demanda, conforme vem decidindo esta Corte:

ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL - CONCURSO PÚBLICO - ECT - CARGO DE CARTEIRO - CANDIDATO REPROVADO EM EXAME MÉDICO PRÉ-ADMISSIONAL - INAPTIDÃO FÍSICA NÃO CONSTATADA EM PERÍCIA JUDICIAL.

1. Ação de conhecimento na qual se pretende o reconhecimento do direito de o autor ser empossado no cargo de carteiro para o qual concorreu em certame público.

2. O autor foi aprovado, fez testes de capacidade física, conforme item 13 do edital e o conteúdo dos telegramas (fls. 13/14), dotados de caráter eliminatório. Portanto, se o autor foi submetido ao exame médico admissional no dia 08 de abril de 2013, é porque fora aprovado nos testes de aptidão física, cabendo à ré demonstrar que o autor não poderia exercer as atividades inerentes ao cargo, por apresentar alterações em exame radiológico, mesmo após ter sido aprovação em testes de aptidão física.

3. A despeito de a perícia administrativa da ECT ter considerado o autor inapto, o laudo médico pericial elaborado por determinação do juízo, parte equidistante das partes, adotou entendimento diverso, asseverando não apresentar o autor qualquer incapacidade para o cargo ao qual concorreu.

4. Comprovado possuir o autor condições físicas de ocupar o cargo para o qual concorreu, não há razão para a sua exclusão do certame com fundamento em reprovação no exame médico. Mera probabilidade de se agravar o estado de saúde do candidato, e não a certeza, não pode ser causa de exclusão do certame.

5. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2166249 - 0000453-76.2014.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 15/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/08/2018)

ADMINISTATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT). CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE OPERADOR DE TRIAGEM E TRANSBORDO. EDITAL. MOLÉSTIA QUE NÃO GUARDA PERTINÊNCIA LÓGICA COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. IRRAZOABILIDADE. DANO MORAL AFASTADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. No caso vertente, a parte autora, ora apelada, participou do concurso Público para preenchimento de vagas para o cargo de Operador de Triagem e Transbordo I, regido pelas cláusulas e condições previstas no Edital n.º 011/ECT, de 22/03/2011, tendo se classificado nas provas objetivas e físicas.

2. Em atendimento ao item 14 do Edital, o candidato para o aludido cargo que tenha sido aprovado será convocado para o teste de avaliação de capacidade física laboral, de caráter eliminatório, que envolverá, dentre outros, exames médicos e complementares, cujo objetivo é averiguar as suas condições de saúde.

3. Nesse passo, após os aludidos exames, constatou-se que o apelado apresentava patologia incompatível com as atividades inerentes ao cargo, qual seja: diminuição do espaço discal de L3/L4.

4. Em razão de a questão trazida à liça tratar de matéria eminentemente técnica, devem ser analisadas as ilações a que se chegou o perito do Juízo, que concluiu que o autor não apresenta patologia na coluna cervical, dorsal ou lombar que contraindiquem a atividade de operador de triagem e transbordo, estando, portanto, apto para o trabalho, do ponto de vista ortopédico.

5. O edital é a lei interna do certame, devendo ser estritamente cumprido, tanto pela Administração, quanto por todos que prestam o concurso, não cabendo ao Poder Judiciário, em respeito ao princípio da separação de poderes e ao poder discricionário da autoridade administrativa, apreciar os critérios de oportunidade e conveniência dos atos administrativos, ou seja, pronunciar-se sobre o mérito administrativo destes. Contudo, pode o Judiciário analisar a legalidade dos aludidos atos em situações de evidente abuso de poder ou de ilegalidade.

6. Os documentos apresentados nos autos comprovam que o perito judicial, pessoa de confiança do Juiz e a favor de quem milita a presunção de imparcialidade, pois, sem interesse na demanda, permanece equidistante, asseverou ser ilegítima a exclusão do candidato, pois o autor não está acometido de patologia que não guarde pertinência lógica com as atribuições do cargo.

7. Assim, agiu bem o r. Juízo de origem ao, adotando as conclusões do perito, jugar apto o autor a exercer as atribuições do cargo de Operadora de Triagem e Transbordo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

8. A indenização por danos morais encontra fundamento na Carta Magna (art. 5º, V e X, e art. 37, § 6º), tendo por finalidade compensar os prejuízos ao interesse extrapatrimonial sofridos pelo ofendido, que não são, por sua natureza, ressarcíveis e não se confundem com os danos patrimoniais, estes sim, suscetíveis de recomposição ou, se impossível, de indenização pecuniária.

9. No caso concreto, insta observar que, embora tais ocorrências devam ter causado aborrecimento à parte autora, o dano moral se distingue dos meros dissabores passíveis de ocorrer no cotidiano de qualquer cidadão.

10. É necessário que do ato ilícito ou da omissão do ofensor resulte situação vexatória, que cause prejuízo ou exponha a pessoa que é vítima a notória situação de sofrimento psicológico, o que não foi comprovado no caso em espécie, inexistindo, portanto, o direito à indenização por danos morais.

11. No que se refere à verba honorária, em razão de serem a parte autora e a ré parcialmente vencedoras e vencidas, de rigor o reconhecimento da sucumbência recíproca, com a aplicação do art. 21, caput, do CPC/73, haja vista que a norma de direito intertemporal do art. 14 do CPC/2015 autoriza a aplicação daquele dispositivo, de modo a evitar o elemento surpresa para a parte sucumbente, em atenção ao princípio da razoabilidade.

12. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2126427 - 0003294-74.2014.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 04/08/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2016)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. PERÍCIA JUDICIAL. INCAPACIDADE NÃO EVIDENCIADA.

- O art. 142, §3º, X, da Constituição, delimitou o âmbito da reserva absoluta de lei (ou estrita legalidade) e recepcionou vários diplomas normativos, dentre eles a Lei nº 4.375/1964 (Lei do Serviço Militar), a Lei nº 6.880/1980 (Estatuto dos Militares), e a Lei nº 6.391/1976 (Lei do Pessoal do Exército), com os correspondentes regulamentos. A solução jurídica do problema posto nos autos deve se dar pelos atos normativos vigentes à época da ocorrência do objeto litigioso, razão pela qual não são aplicáveis as disposições da posterior Lei nº 13.954/2019 (DOU de 17/12/2019).

- Regido basicamente pela Lei nº 4.375/1964, o serviço temporário e obrigatório pode ser exigido de todos os brasileiros com 18 anos de idade (denominado “serviço militar inicial”), e também de pessoas qualificadas como médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários que não tenham prestado o serviço inicial obrigatório no momento da convocação de sua classe (por adiamento ou dispensa de incorporação), as quais deverão prestar o serviço militar no ano seguinte ao da conclusão do respectivo curso ou após a realização de programa de residência médica ou pós-graduação. Já o serviço militar temporário e voluntário é prestado por qualquer pessoa (reservista ou não) que tenha documento comprobatório de situação militar, homens e mulheres, que não se enquadram como “caráter obrigatório”, observados demais requisitos regulamentares do Comando de cada uma das Forças Armadas; nessa situação estão oficiais ou praças, incluindo médicos, farmacêuticos, dentistas, veterinários e demais profissionais com reconhecida competência técnico-profissional ou notório saber científico.

- O militar temporário (obrigatório ou voluntário) atende a vários propósitos de racionalização do serviço público, dentre eles a interação entre a sociedade civil e o ambiente militar, a qualificação de cidadãos para eventual mobilização e também a economicidade (por ser notório o maior custo se mantido o efetivo sempre com militar de carreira).

- O apelante sustenta que não possui condições de saúde para a prestação do serviço militar obrigatório, pois sofre de enxaqueca, moléstia que lhe causa cefaleia frequente com crises de tontura, vômitos e desmaios, quadro que se agrava com as atividades físicas realizadas no Tiro de Guerra em total exposição à luz solar. Emendou a petição inicial para constar o agravamento do seu quadro de saúde, em razão de transtorno de ansiedade generalizada ou desordem de ansiedade generalizada e episódios depressivos leves, anexando atestado médico.

- A fim de dirimir a celeuma, o juízo determinou a realização da perícia judicial. Embora o laudo pericial apresentado não seja primoroso, suas conclusões e respostas são suficientemente esclarecedoras da questão controvertida. Está evidenciado que o apelante não possui incapacidade para a prestação do serviço militar obrigatório e que eventual agudização da cefaleia pode ser tratada por meio medicamentoso. Além disso, cuida-se de laudo médico elaborado por perita da confiança do juízo e equidistante das partes.

- Dessa forma, não restou configurada a incapacidade física ou mental do apelante para a prestação do serviço militar obrigatório, previsto no art. 143 da Constituição Federal, bem como no art. 2º da Lei nº 4.375/1964 (Lei do Serviço Militar).

- Preliminar rejeitada e, no mérito, apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004050-63.2017.4.03.6112, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 29/10/2020, Intimação via sistema DATA: 05/11/2020)

Por fim, quanto à verba honorária, é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, parágrafo 11, do CPC, razão pela qual majoro-a para R$ 3.000,00, em atenção ao disposto no parágrafo 8º, pois que à causa foi atribuído o valor de R$ 1.000,00.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, com majoração da verba honorária.

É como voto.