V O T O

A presente ação mandamental tem por escopo a obtenção de provimento jurisdicional para que seja declarado o direito da impetrante ao creditamento de despesas financeiras na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS.

A questão em discussão diz respeito ao regime da não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, previsto nos §§ 12 e 13 do artigo 195 da Constituição Federal/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, e instituído pelas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e nº 10.833/2003 (COFINS).

A Lei nº 10.637/02, ao tratar da cobrança não cumulativa do PIS, dispôs em seus artigos 1º (caput e §§ 1º e 2º), 2º, e 3º (incisos II e V):

“Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.
(...)
Art. 2º Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1º, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento).
(...)
Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI”; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).
(…)
V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
(...)”

Por sua vez, a Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, ao tratar da cobrança não cumulativa da COFINS, dispôs em seus artigos 1º (caput e §§ 1º e 2º), 2º, e 3º (incisos II e V):

“Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (...)
Art. 2º Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento).
(...)
Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(...)
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).
(…)
V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
(...)”

Desse modo, as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 dispuseram em seu artigo 3º, inciso II, sobre o creditamento a título de PIS e COFINS, respectivamente, dispondo que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços utilizados como “insumo” na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.

Nesse passo, considerando que as regras da não cumulatividade das contribuições sociais em comento estão afetas à definição infraconstitucional, ao amparo da Lei Maior, os aludidos diplomas normativos restringiram a hipótese de creditamento àqueles bens e serviços utilizados como “insumo”, vale dizer, o elemento intrinsecamente relacionado ao processo de produção de mercadorias ou serviços que tem por objeto a pessoa jurídica, não havendo de se cogitar na interpretação do termo “insumo” de forma ampla, abrangendo quaisquer custos e despesas inerentes à atividade da empresa, sob pena de violação ao artigo 111 do Código Tributário Nacional.

Compulsando os autos, verifica-se por meio de cópia do Contrato Social da empresa impetrante, na Cláusula Quarta (ID 262562132), que a sociedade tem por Objeto Social, in verbis:

“Cláusula 4ª: A sociedade tem por objeto a industrialização, compra e venda, inclusive importação e exportação e a requisição de concessão de regimes aduaneiros especiais, de produtos manufaturados e semi-manufaturados, de matérias-primas e intermediárias e de mercadorias.”

Insta mencionar que o conceito de "insumo", para definição dos bens e serviços que dão direito a creditamento na apuração da contribuição ao PIS e da COFINS, deve ser extraído do inciso II, do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não havendo direito a crédito sem qualquer limitação para abranger qualquer bem ou serviço que não seja intrinsecamente vinculado à fabricação do produto destinado à venda ou à prestação de serviços.

No que alude ao conceito de “insumo”, impende mencionar que o E. Superior Tribunal de Justiça, a quem compete em última análise velar pela correta aplicação da lei federal, no julgamento do REsp nº 1.221.170, submetido ao rito dos recursos repetitivos, apreciou a referida controvérsia e proferiu entendimento no sentido de que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço no desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte, conforme se depreende do aludido julgado:

“TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).
1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.
2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.
4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço -, para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.”
(REsp nº 1.221.170, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção; DJ: 22/02/2018; DJe 24/04/18)

Vale destacar, ainda, excerto do voto proferido pela E. Min. Regina Helena Costa por ocasião do aludido julgamento, in verbis: “...tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço”.

In casu, no que alude à alegada subsunção das despesas financeiras da contribuição ao PIS e da COFINS, entendo que a pretensão da empresa impetrante não encontra guarida para prosperar.

Não obstante a ora recorrente suporte tais despesas no exercício de suas atividades e, equivocadamente, as conceitue como insumos, em cotejo com o objeto social da empresa apelante não se vislumbra o critério da essencialidade e da relevância das despesas apontadas para fins de caracterizar a legitimidade do desconto na apuração da contribuição ao PIS/COFINS.

Não cabe ampliar o conceito de insumo a ponto de entendê-lo como todo e qualquer custo ou despesa necessária à atividade da empresa, valendo ressaltar que a legislação de regência do PIS e da Cofins utilizou a expressão "insumo", e não "despesa" ou "custo" dedutível, como refere a legislação do Imposto de Renda (IRPJ), não se podendo aplicar, por analogia, os conceitos dessa última.

Por derradeiro, cumpre asseverar que a possibilidade de aproveitamento, a título de contrapartida, dos créditos decorrentes de despesas financeiras foi revogada, nos termos do art. 37 da Lei nº 10.865/2004. Ademais, o § 12, do art. 195 da Constituição Federal de 1988 já previa que cabe à lei especificar quais despesas financeiras são passíveis de desconto no regime não cumulativo, não cabendo ao Judiciário substituir-se ao Legislativo para o fim de declarar o alegado direito da impetrante de promover o desconto de créditos de PIS/COFINS com base nas despesas financeiras por ausência de amparo legal, e sob pena de usurpação de competência.

Na esteira desse entendimento, segue julgado desta Corte, in verbis:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS CREDITAMENTO. NÃO-CUMULATIVIDADE. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE DESPESAS FINANCEIRAS COM EMPRÉSTIMOS E FINANCIAMENTOS. PROIBIÇÃO LEGAL. REEXAME NECESSÁRIO, SUBMETIDO DE OFÍCIO, E APELAÇÃO DA UNIÃO PROVIDOS. APELAÇÃO DA PARTE IMPETRANTE PREJUDICADA.
1. O PIS e a COFINS não-cumulativos foram instituídos pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, sendo a não cumulatividade uma sistemática que assegura aos contribuintes o direito de compensar o que for devido em cada operação com o valor cobrado nas operações anteriores, com fundamento no art. 195, § 12, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003, a qual delegou à lei ordinária a tarefa de definir quais setores da atividade econômica seriam contemplados por referida sistemática de tributação.
2. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento no sentido de que a Lei nº. 10.865/2004, ao alterar o art. 3º, V, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, suprimiu validamente a possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS, das despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamento, por não haver previsão legal possibilitando o creditamento de PIS e COFINS decorrentes de empréstimos e financiamentos.
3. Referida alteração legislativa não resultou ofensa ao regime não cumulativo, considerando que a denominada "não cumulatividade" da contribuição para o PIS e COFINS, está sujeita à conformação da lei, diferentemente com a não cumulatividade relativa ao IPI e ao ICMS, prevista em âmbito constitucional. Neste sentido: REsp 1.810.630/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgInt no REsp 1.703.006/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 26/3/2018; REsp 1.425.725/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Superior Tribunal de Justiça TURMA, julgado em 1º/12/2015, DJe 9/12/2015; REsp 1.528.400/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25/8/2015, DJe 2/9/2015.
4. O artigo 195, §12, da CF/1988 dispõe que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas". Constata-se, desta forma, que a própria Constituição Federal outorgou à lei autorização para excluir determinados custos na apuração do PIS e da COFINS, definindo, assim, quais despesas devem ser cumulativas ou não para fins de tributação, sendo inviável cogitar-se, pois, de inconstitucionalidade.
5. Ademais, depreende-se do objeto social da apelante que as despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos não estão diretamente relacionadas à sua atividade-fim, não podendo se inserir no conceito de insumo.
6. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que empréstimo e financiamento não se enquadram no conceito de insumo, que assim deve ser entendido, para fins de creditamento e dedução de valores da base de cálculo da contribuição de PIS/COFINS, apenas os elementos com aplicação direta na elaboração do produto ou na prestação do serviço. Precedentes do STJ e desta Corte.
7. Reexame necessário, submetido de ofício, e apelação da União providos. Apelação da parte impetrante prejudicada.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004471-74.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal DENISE APARECIDA AVELAR, julgado em 04/02/2021, Intimação via sistema DATA: 11/02/2021)

Assim, não restando demonstrado o alegado direito líquido e certo da ora apelante, apto a amparar a pretensão veiculada no presente mandamus, tampouco há de se cogitar em compensação/restituição de indébito tributário.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.