V O T O

Conforme deixei registrado ao apreciar o pedido de antecipação da tutela recursal, o instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.

O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública.

A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória."

Nestas condições – e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano – a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Neste sentido:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CABIMENTO – REQUISITOS – DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL – EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) 2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 3. Embargos de Divergência conhecidos e providos.” (negritei)

(STJ, Segunda Turma, EREsp 905416/PR, Relator Ministro Marco Buzzi, DJe 20/11/2013)

Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade.

Incidência da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros sobre verbas de natureza indenizatória

Em consulta ao feito de origem, verifico que em 22.10.2021 a agravante apresentou exceção de pré-executividade (Num. 135613892 – Pág. 1 do processo de origem) em que defendeu a exigência indevida da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, os 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença, auxílio-creche, vale-transporte, auxílio-educação, auxílio-alimentação, salário-família e salário-educação, bem como a necessidade de limitação da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros a 20 salários-mínimos.

Constato, todavia, não ser possível extrair das Certidões de Dívida Ativa que instruíram a execução fiscal de origem (Num. 55233341 – Pág. 9/32 do processo de origem) que os débitos relativos à contribuição previdenciária e contribuições destinadas a terceiros perseguidos pela agravada dizem respeito à sua incidência sobre verbas de natureza indenizatória, notadamente aquelas sobre as quais a agravante busca instalar a discussão.

Sendo assim, qualquer discussão acerca da natureza das referidas verbas na delgada via da exceção de pré-executividade se mostra inoportuna, à míngua da comprovação de que o crédito tributário – ou parte dele – teve origem com a incidência da contribuição sobre verbas de caráter indenizatório. Anoto, em complemento, que há determinadas verbas cuja averiguação da respectiva natureza deriva da análise da habitualidade ou não de seu pagamento. Neste caso, a formação do contraditório e a instrução probatória são inegavelmente essenciais ao correto deslinde do feito, o que não se mostra cabível na via processual eleita pela agravante.

Mutatis mutandis, transcrevo:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. VIGÊNCIA DO CPC/1973. TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. (...) 3. A exceção de pré-executividade, embora não prevista em lei, tem sido admitida em nosso ordenamento jurídico, nos casos em que o juiz possa, de ofício, conhecer da matéria aventada, diante de prova inequívoca do alegado, e desde que isso não implique dilação probatória. 4. A matéria relacionada à declaração do judiciário quanto à natureza das verbas sobre as quais incidem contribuição previdenciária, bem como da análise de que os valores cobrados na execução fiscal originária incidem sobre as verbas indenizatórias, exige a análise de provas. 5. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental. 6. Agravo regimental a que se dá provimento. 7. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (negritei)

(TRF 1ª Região, Oitava Turma, AGA 00088701520134010000, Relatora Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, e-DJF1 26/08/2016)

Há, todavia, a alegação de que a agravante impetrou o mandado de segurança nº 5000177-02.2020.4.03.6128 em que foi concedida a segurança para suspender a exibilidade da contribuição previdenciária sobre os 15 dias que antecedem a concessão do auxílio-doença/acidente, auxílio-educação, participação nos lucros, auxílio-creche e auxílio-transporte.

E, de fato, em consulta ao referido feito, verifico que foi proferida sentença concedendo em parte a segurança, nos seguintes termos:

“(…) Ante o exposto, na espécie, confirmo a liminar e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para o fim de:

1) Declarar a inexigibilidade das contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre valores pagos pela impetrante a título de i) aviso prévio indenizado; ii) adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas; iii) salários dos 15 dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente; iv) auxilio-educação; v) salário-família; vi) participação nos lucros; vii) auxílio-creche e viii) auxilio transporte.

2) Declarar o direito à restituição dos valores pagos e incidentes sobre tais rubricas, dentro dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com o acréscimo da taxa Selic (art. 89, §4º, da Lei 8.212/91), observando-se o disposto no art. 26-A da Lei nº 11.457/07 e o necessário trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN). (…)”

(Num. 31225551 – Pág. 2 daqueles autos, maiúsculas e negrito originais)

Posteriormente, esta Corte negou provimento ao recurso de apelação e deu parcial provimento à remessa oficial apenas para explicitar os critérios de compensação (Num. 165687395 – Pág. 1/13 daqueles autos), sobrevindo o trânsito em julgado em 09.11.2021 (Num. 165688620 – Pág. 1 daqueles autos).

O que se constata, portanto, é que há sentença judicial transitada em julgado reconhecendo o direito da agravante de não recolher a contribuição previdenciária e as contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos 15 dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, salário-família, participação nos lucros, auxílio-creche e auxílio-transporte.

Considerando, ainda, que à exceção do auxílio-alimentação e do salário-educação foi afastada a incidência tributária sobre as demais verbas, tenho que, neste ponto, o pedido formulado pela agravante deve ser parcialmente acolhido para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à incidência da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, salários dos 15 dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, salário-família, auxílio-creche e auxílio-transporte.

Diante dos fundamentos expostos, dou parcial provimento ao agravo de instrumento para afastar os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, salários dos 15 dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, salário-família, auxílio-creche e auxílio-transporte da base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições destinadas a terceiros, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.