V O T O

Tempestivas as apelações, delas conheço.

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Da gratuidade da justiça

A parte autora formulou pedido de gratuidade da justiça na inicial, tendo sido o pedido sido deferido em 03.10.2014 (fl. 86 dos autos físicos).

Contudo, a ré apresentou impugnação à Assistência Judiciária Gratuita, atuada sob n. 0000361.43.2015.403.6120, tendo sido proferida decisão em 25.05.2015, que acolheu o pedido de impugnação dos benefícios da justiça gratuita para revogar o benefício de Assistência Judiciária Gratuita concedida anteriormente à autora nos autos principais, ocasião em que foi determinado o recolhimento de custas (fls. 141 e verso e fl. 144 dos autos físicos), o que foi cumprido pela autora às fls. 149/150 dos autos principais.

Como se observa, a gratuidade inicialmente concedida à autora foi revogada, razão pela qual correta a sentença que condenou a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, não havendo que se falar em isenção de eventual condenação.

Não obstante, registro a desnecessidade de recolhimento de preparo, à vista no disposto no artigo 1.007, §3º, do CPC, que dispensa o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos.

Da prescrição

Conforme dispõe o Decreto n. 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo:

Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Na jurisprudência, a questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor:

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. (grifos acrescidos)

Prevalece no âmbito da jurisprudência do STJ, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ARTIGO 543-C DO CPC). RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL (ART. 1º DO DECRETO 20.910/32) X PRAZO TRIENAL (ART. 206, § 3º, V, DO CC). PREVALÊNCIA DA LEI ESPECIAL. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia do presente recurso especial, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Res. STJ n 8/2008, está limitada ao prazo prescricional em ação indenizatória ajuizada contra a Fazenda Pública, em face da aparente antinomia do prazo trienal (art. 206, § 3º, V, do Código Civil) e o prazo quinquenal (art. 1º do Decreto 20.910/32). 2. O tema analisado no presente caso não estava pacificado, visto que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública era defendido de maneira antagônica nos âmbitos doutrinário e jurisprudencial. Efetivamente, as Turmas de Direito Público desta Corte Superior divergiam sobre o tema, pois existem julgados de ambos os órgãos julgadores no sentido da aplicação do prazo prescricional trienal previsto no Código Civil de 2002 nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 1.238.260/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.5.2011; REsp 1.217.933/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 25.4.2011; REsp 1.182.973/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 10.2.2011; REsp 1.066.063/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 17.11.2008; EREspsim 1.066.063/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22/10/2009). A tese do prazo prescricional trienal também é defendida no âmbito doutrinário, dentre outros renomados doutrinadores: José dos Santos Carvalho Filho ("Manual de Direito Administrativo", 24ª Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2011, págs. 529/530) e Leonardo José Carneiro da Cunha ("A Fazenda Pública em Juízo", 8ª ed, São Paulo: Dialética, 2010, págs. 88/90). 3. Entretanto, não obstante os judiciosos entendimentos apontados, o atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição , seja qual for a sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula o tema de maneira genérica, a qual não Superior Tribunal de Justiça altera o caráter especial da legislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação. Sobre o tema: Rui Stoco ("Tratado de Responsabilidade Civil". Editora Revista dos Tribunais, 7ª Ed. - São Paulo, 2007; págs. 207/208) e Lucas Rocha Furtado ("Curso de Direito Administrativo". Editora Fórum, 2ª Ed. - Belo Horizonte, 2010; pág. 1042). 5. A previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32, por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e hermenêutico. Nesse sentido: Marçal Justen Filho ("Curso de Direito Administrativo". Editora Saraiva, 5ª Ed. - São Paulo, 2010; págs. 1.296/1.299). 6. Sobre o tema, os recentes julgados desta Corte Superior: AgRg no AREsp 69.696/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 21.8.2012; AgRg nos EREsp 1.200.764/AC, 1ª Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 6.6.2012; AgRg no REsp 1.195.013/AP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.5.2012; REsp 1.236.599/RR, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 131.894/GO, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.4.2012; AgRg no AREsp 34.053/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 21.5.2012; AgRg no AREsp 36.517/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 23.2.2012; EREsp 1.081.885/RR, 1ª Seção, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 1º.2.2011. 7. No caso concreto, a Corte a quo, ao julgar recurso contra sentença que reconheceu prazo trienal em ação indenizatória ajuizada por particular em face do Município, corretamente reformou a sentença para aplicar a prescrição qüinqüenal prevista no Decreto 20.910/32, em manifesta sintonia com o entendimento desta Corte Superior sobre o tema. 8. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 1251993/PR, 1ª Seção, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/12/2012, DJE 19/12/2012).

Assim, tratando-se de prestações de trato sucessivo, cuja pretensão se renova mês a mês, a prescrição não afeta o fundo de direito, mas apenas as parcelas precedentes ao quinquênio anterior à propositura da ação, na forma da Súmula 85 do STJ.

Ademais, ainda que o direito pleiteado possua caráter alimentar, o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal, previsto no Decreto 20.910/1932, não se aplicando o prazo do Código Civil.

Ressalta-se, nesse ponto, que a presente ação funda-se no pleito de pagamento do adicional de insalubridade e do terço de férias, tratando-se, assim, de verba regrada pelo Direito Público. Portanto, não se aplica o prazo prescricional previsto no art. 206, § 2º, do Código Civil, que trata de prestações alimentares de natureza civil e privada.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃOINEXISTENTE. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS.

1. A prescrição contra a Fazenda Pública, mesmo em ações indenizatórias, rege-se pelo Decreto 20.910/1932, o qual disciplina que o direito à reparação econômica prescreve em cinco anos da datada lesão ao patrimônio material ou imaterial. Precedentes. 2. O Código Civil de 2002, em seu art. 206, § 2º, trata das prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de direito público. Precedentes: AgRgno REsp 1268289/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 8/11/2011; AgRg no Ag 1391898/PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 29/6/2011. 3. Nos termos da Súmula 150/STF, os prazos prescricionais para ação de conhecimento e de execução são idênticos. 4. O termo inicial para a propositura da ação executiva contra a Fazenda Pública é contado a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória. 5. Discute-se, in casu, o pagamento de gratificação a servidores federais, portanto, verbas regradas pelo Direito Público, razão pela qual aplicável a prescrição quinquenal, não a bienal. 6. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no Ag: 1397139 PR 2011/0019303-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 01/03/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2012) - g.n.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. PRECEDENTES.

(...)

In casu, inaplicável a prescrição bienal do art. 206, § 2º, do CC de 2002, uma vez que o conceito jurídico de prestações alimentares nele previsto não se confunde com o de verbas remuneratórias de natureza alimentar. O Código Civil de 2002 faz referência às prestações alimentares de natureza civil e privada, incompatíveis com as percebidas em relação de direito público.

Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte firmou a orientação de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do regramento previsto no Código Civil.

(STJ, 2ª T., AgRg no Ag 1391898/PR, rel. Min Cesar Asfor Rocha, j. em 14/06/2011, DJe 29/06/2011)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRAZO TRIENAL DO ART. 206, § 3º, IV, DO CC. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRAZO DE CINCO ANOS. APLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES JÁ RESOLVIDAS NA DECISÃO EMBARGADA. MERO INCONFORMISMO. SIMPLES REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS. NÃO-CABIMENTO. 1. É entendimento desta Corte que a prescrição qüinqüenal prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a rediscussão, via embargos de declaração, de questões de mérito já resolvidas configura pedido de alteração do resultado do decisum, traduzindo mero inconformismo com o teor da decisão embargada. Assim, essas questões levantadas não configuram as hipóteses de cabimento do recurso - omissão, contradição ou obscuridade -, delineadas no art. 535 do CPC, nesses casos, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que os embargos não merecem prosperar. 3. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem a concessão de efeitos infringentes.

(STJ - EDcl no REsp: 1205626 AC 2010/0151708-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 22/02/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2011)

Nesse passo, proposta a ação em 19.12.2012 perante o juízo trabalhista, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 19.12.2007.

Dessa forma, rejeito a alegação de ocorrência de prescrição do fundo de direito e a alegação de prescrição bienal.

Do adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade é vantagem garantida ao trabalhador pela Carta Magna, em seu artigo 7º, inciso XXIII.

Sobre o adicional postulado pela parte autora, dispõe a Lei n. 8.112/1990:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos. Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Por outro lado, a Lei n. 8.270/1991 assim dispõe:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§1°. O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)

§2°. A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§3°. Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

§4°. O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.

§5°. Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.

Regulamentando a matéria quanto aos adicionais de periculosidade e de insalubridade, o Decreto n. 97.458/1989 disciplina:

Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.

Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:

I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

III - o grau de agressividade ao homem, especificando:

a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e

V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:

I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou

II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.

Art. 4º Os adicionais de que trata este Decreto serão concedidos à vista de portaria de localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia.

Art. 5º A concessão dos adicionais será feita pela autoridade que determinar a localização ou o exercício do servidor no órgão ou atividade periciada.

Art. 6º A execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento.

Conforme determinado no art. 12 da Lei n. 8.270/91 e no artigo 1º do Decreto n. 97.458/1989, deverão ser observadas as condições disciplinadas na legislação trabalhista para efeito de classificação do grau de insalubridade, no caso de adicional de insalubridade por agente biológico, a Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15), Anexo 14, aprovada pela Portaria n. 3.214, de 08.06.1978, do Ministério Estado do Trabalho:

NR 15 - NORMA REGULAMENTADORA 15

ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

“15.1 São consideradas atividades ou operações insalubres as que se desenvolvem:

15.1.1 Acima dos limites de tolerância previstos nos Anexos n.º 1, 2, 3, 5, 11 e 12;

15.1.2 (Revogado pela Portaria MTE n.º 3.751/1990).

15.1.3 Nas atividades mencionadas nos Anexos n.º 6, 13 e 14;

15.1.4 Comprovadas através de laudo de inspeção do local de trabalho, constantes dos Anexos n.º 7, 8, 9 e 10.

(...)”

O Anexo XIV do NR 15 do Ministério do Trabalho elenca as atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa:

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

ANEXO XIV

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de grau máximo

Trabalho ou operações, em contato permanente com:

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);

- esgotos (galerias e tanques); e

- lixo urbano (coleta e industrialização).

Insalubridade de grau médio

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);

- cemitérios (exumação de corpos);

- estábulos e cavalariças; e

- resíduos de animais deteriorados.

Acrescente-se a Orientação Normativa SRH nº 2 de 19/02/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabelecia orientação sobre a concessão dos adicionais de insalubridade, vigente ao tempo dos fatos postos na presente lide:

Art. 1º Esta Orientação Normativa objetiva uniformizar entendimentos no tocante à concessão de adicionais estabelecidos pelos arts. 68 a 70 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, pelo art. 12 da Lei nº 8.270, de 17 de dezembro de 1991, e pelo Decreto nº 97.458 de 15 de janeiro de 1989.

Art. 2º A caracterização da insalubridade e/ou periculosidade nos locais de trabalho, respeitará as normas estabelecidas para os trabalhadores em geral, de acordo com as instruções contidas nesta Orientação Normativa.

(...)

Art. 5º A concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade e irradiação ionizante, bem como a gratificação por trabalhos com Raios-X ou substâncias radioativas, estabelecidos na legislação vigente, são formas de remuneração do risco à saúde dos trabalhadores e tem caráter transitório, enquanto durar a exposição.

§ 1º O servidor somente poderá receber um adicional ou gratificação de que trata esta Orientação Normativa.

§ 2º Os adicionais e a gratificação serão calculados sobre o vencimento do cargo efetivo dos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez ou vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no caso do adicional de periculosidade;

III - cinco, dez ou vinte por cento, no caso do adicional de irradiação ionizante;

IV - dez por cento no caso da gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas.

§ 3º Considera-se exposição habitual aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres e perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo superior à metade da jornada de trabalho semanal.

§ 4º Considera-se exposição permanente aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor.

Art. 6º Para fins de concessão do adicional de insalubridade em decorrência de exposição permanente ou habitual a agentes biológicos, devem ser verificadas a realização das atividades e as condições estabelecidas no Anexo I, bem como observados os Anexos II e III.

§ 1º A exposição permanente ou a habitual serão caracterizadas pelo desenvolvimento não eventual das atividades previstas na maior parte da jornada laboral.

§ 2º Não caracteriza situação para pagamento de adicionais ocupacionais para efeito desta norma legal, o contato habitual ou eventual com: fungos, ácaros, bactérias e outros microorganismos presentes em documentos, livros, processos e similares, carpetes, cortinas e similares, sistemas de condicionamento de ar; bactérias e outros microorganismos presentes em instalações sanitárias.

ANEXO I

Atividades permanentes ou habituais a agentes biológicos que podem caracterizar insalubridade nos graus médio e máximo, correspondendo, respectivamente, a adicionais de 10 ou 20% sobre o vencimento do cargo efetivo.

ANEXO II

Atividades não caracterizadoras para efeito de pagamento de adicionais ocupacionais:

I - aquelas do exercício de suas atribuições, em que o servidor fique exposto aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional;

II - situações ocorridas longe do local de trabalho ou em que o servidor deixe de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional;

III - Aquelas em que o servidor ocupe função de chefia ou direção, com atribuição de comando administrativo;

IV - Aquelas em que o servidor somente mantenha contato com pacientes em área de convivência e circulação, ainda que o servidor permaneça nesses locais;

V - Aquelas que são realizadas em local impróprio, em virtude do gerenciamento inadequado ou problemas organizacionais de outra ordem;

VI - Aquelas consideradas como atividades-meio ou de suporte, em que não há obrigatoriedade e habitualidade do contato; e

VII - Aquelas em que o servidor manuseia objetos que não se enquadram como veiculadores de secreções do paciente, ainda que sejam prontuários, receitas, vidros de remédio, recipientes fechados para exame de laboratório e documentos em geral

Referida orientação foi revogada pela Orientação Normativa SEGEP nº 6 DE 18/03/2013:

Art. 9º. Em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade, consideram-se:

I - exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;

II - exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e

III - exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor;

Art. 10º. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado com base nos limites de tolerância mensurados nos termos das Normas Regulamentadoras nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 08 de junho de 1978.

(...)

Art. 11º. Não geram direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade as atividades:

I - em que a exposição a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas seja eventual ou esporádica;

(...)

O cerne da controvérsia cinge-se em verificar acerca do alegado direito da autora, servidora pública federal, ocupante do cargo de enfermeira, ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 40%.

A razão determinante da incidência do adicional é a constante, habitual e permanente sujeição a agentes agressivos, físicos, químicos ou biológicos, à saúde, sendo a finalidade desta gratificação compensar os riscos inerentes ao exercício da atividade exercida.

A previsão da necessidade de contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, a ensejar o direito ao adicional de insalubridade no grau máximo está tanto na legislação trabalhista (Anexo 14 da NR 15) quanto na regulamentação do adicional aos servidores federais (Decreto n. 97.458/1989, Orientação Normativa SRH nº 2, de 19.02.2010 e Orientação Normativa SEGEP nº 6 de 18.03.2013).

Conforme mencionado acima, o Anexo 14 da NR 15 prevê a insalubridade de grau máximo ao “Trabalho ou operações, em contato permanente com: pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose)”.

O Anexo 14 da NR 15 prevê a insalubridade de grau médio aos “trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico).”

O Decreto n. 97.458/1989 que regulamentou a matéria, prevê em seu artigo 3º que “Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que: I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional”.

A Orientação Normativa SRH n. 02/2010 já previa a necessidade de “exposição permanente ou habitual a agentes biológicos”, esclarecendo ainda que “a exposição permanente ou a habitual serão caracterizadas pelo desenvolvimento não eventual das atividades previstas na maior parte da jornada laboral” (artigo 6º e §1º), estabelecendo em seu anexo I como atividades permanentes ou habituais a agentes biológicos que podem caracterizar insalubridade no grau máximo, o “contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas” e o “Contato permanente com objetos (não previamente esterilizados) de uso de pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas”, e para caracterizar a insalubridade em grau médio o “contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana; o “contato permanente com material infecto-contagiante em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios” e o “trabalho técnico habitual em laboratórios de análise clínica e histopatologia“.

A Orientação Normativa SEGEP nº 6 de 18.03.2013 manteve a necessidade de exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, para a caracterização do adicional de insalubridade, esclarecendo em seu artigo 9º que: (i) exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal; (ii) exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e (iii)  exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor. A ON 6/2013 manteve ainda como atividade caracterizadora de grau máximo de insalubridade o “contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados”.

A ON 6/2013 também manteve como atividade caracterizadora de grau médio de insalubridade os “trabalhos e operações em contato permanente com pacientes ou com material infectocontagiante, em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados). Entende-se que o contato com paciente se caracteriza pela necessidade do contato físico e/ou manipulação de secreções para o exercício da atividade do servidor”; o “trabalho habitual com resíduos urbanos, industriais e hospitalares”; o “trabalho técnico habitual em laboratórios de análise clínica e histopatologia. Aplica-se somente aos técnicos que manipulam material biológico”, e “gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia. Aplica-se somente aos técnicos que manipulam material biológico”.

No sentido da necessidade de contato permanente para fazer jus ao adicional de insalubridade, registro os seguintes precedentes:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HOSPITAL UNIVERSITÁRIO. NUTRICIONISTAS. ARTIGOS 68 A 70, LEI Nº 8.112/90. ART. 12, LEI Nº 8.270/91. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. LAUDO PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE.

1. Em face do disposto no artigo 14 da Lei nº 13.105/2015, aplica-se a esse processo as normas do Código de Processo Civil de 1973.

2. Impetrado mandado de segurança para o restabelecimento do pagamento do adicional de insalubridade às autoras que são submetidas ao Regime Jurídico da Lei nº 8.112/90 que prevê o pagamento do adicional pleiteado.

3. Para percepção do adicional de insalubridade, imprescindível a comprovação, por meio de laudo pericial, do exercício de atividades em condições insalubres. Insuficiente a alegação de que as atividades exercidas, por sua própria natureza, sejam insalubres ou perigosas.

4. O fato de o local de trabalho ser considerado de risco ou insalubre não assegura, por si só, o direito ao recebimento do adicional, necessário se faz que a realização da atividade se dê de forma permanente, habitual e direta na referida área.

5. Inexiste direito líquido e certo à percepção do adicional de insalubridade pelas apelantes sem prova pré-constituída individualizada das condições insalubres do ambiente de trabalho das autoras.

6. A constatação de percebimento anterior de adicional de insalubridade não demonstra efetivamente a exposição das autoras a agentes agressivos em seu ambiente de trabalho.

7. Não há que se falar em ilegalidade ou arbitrariedade no ato da administração por falta de contraditório das partes, uma vez que foram devidamente comunicadas acerca da suspensão do adicional.

8. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 328511 - 0012115-95.2008.4.03.6000, Rel. JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, julgado em 23/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/08/2017 )

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. HOSPITAL DAS CLÍNICAS DA UNIVERSIDADE DE MINAS GERAIS. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO DA EXISTÊNCIA DE RISCO. ART. 68 DA LEI 8.112/90. GRAU MÉDIO. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. MANUTENÇÃO DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI 1.060/50. ARTS. 98/102 DO CPC/2015. REQUISITOS PRESENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O adicional de insalubridade tornou-se efetivamente devido com o advento da Lei 8.270/91, que regulamentou o instituto previsto no art. 68, § 2º, da Lei 8.112/90, o qual dispõe ser devido referido adicional aos servidores que trabalhem habitualmente em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, devendo haver perícia específica a fim de determinar o percentual devido a cada servidor conforme os graus de condições especiais a que está sujeito (máximo, médio ou mínimo). 2. A demandante percebe o referido adicional desde a sua admissão, concedido administrativamente no grau médio (10%), e requer que seja pago no percentual máximo, 20%. Fora determinada a realização de perícia judicial, tendo o perito concluído que... Os postos de trabalho da reclamante podem ser considerados insalubres. De acordo com entendimento deste Perito, o grau de insalubridade é grau médio, tendo em vista principalmente que a Reclamante só acessava ao setor de isolamento esporadicamente, duas vezes por ano em média...(sic, laudo, fl. 100). 3. Assim, apesar do reconhecimento do direito da parte autora ao recebimento do adicional de insalubridade, o grau auferido pelo perito deste Juízo foi exatamente o mesmo pago pela Administração, qual seja, grau médio (10%). Impossibilidade, portanto, de deferimento do pedido da autora. (...) 8. Apelações da parte autora e da UFMG e remessa oficial, tida por interposta, desprovidas.

(AC 0032678-90.2016.4.01.3800, DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 07/08/2019 PAG.)

Conforme art. 68, § 2º da Lei n. 8.112/90, "o direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão".

Portanto, ainda que anteriormente o autor tenha percebido o adicional, caso da verificação do local de trabalho e da atividade exercida por ele revelar a não exposição a agentes agressivos, não dá ensejo à percepção do adicional. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE HOSPITALAR. SERVIDOR NÃO ENQUADRADO NA NR Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. PAGAMENTO INDEVIDO. SUPRESSÃO DA IRREGULARIDADE. 1. O SERVIDOR HOSPITALAR SOMENTE TEM DIREITO AO "ADICIONAL INSALUBRIDADE" SE A SUA ATIVIDADE ACHA-SE CATALOGADA NO "ANEXO 14" DA NR Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. 2. NÃO TEM DIREITO AO "ADICIONAL INSALUBRIDADE" O SERVIDOR QUE DESEMPENHA ATIVIDADES MERAMENTE BUROCRÁTICAS. 3. SE HÁ SERVIDORES RECEBENDO A VANTAGEM, SEM QUE ESTEJAM ENQUADRADOS NO REFERIDO "ANEXO 14", DEVE A IRREGULARIDADE SER SUPRIMIDA, NÃO SERVINDO DE ARGUMENTO PARA QUE OUTROS DELA TAMBÉM SE BENEFICIEM. 4. APELAÇÃO IMPROVIDA.

(AC 9805532305, Desembargador Federal Castro Meira, TRF5 - Primeira Turma, DJ - Data::15/10/1999 - Página::1054.)

Processual Civil. Administrativo. Médica-perita requisitada do INPS para a Advocacia Geral da União. Suspensão no pagamento do adicional de insalubridade. 1. A vantagem, que acompanha o servidor requisitado, é aquela que se incorpora aos vencimentos, independentemente do ambiente de trabalho. 2. O adicional de insalubridade só se justifica quando o servidor trabalha em ambiente insalubre ou perigoso. O médico-perito, ao ser requisitado para desempenhar, por exemplo, uma função burocrática, não pode continuar a receber o adicional em tela. 3. No caso, não há demonstração de que o ambiente de trabalho na Advocacia Geral da União é insalubre, para justificar a continuação do recebimento do adicional de insalubridade. Por outro lado, a falta de comunicação prévia da suspensão nasce com o pagamento sem o adicional, a medida em que faz com que o interessado possa pedir satisfação a Administração Pública, não tendo, contudo, o condão de se metaformosear em direito líquido e certo. 4. Inexistência de direito líquido e certo de continuar a perceber o adicional de insalubridade sem a prova de trabalhar, no novo ambiente, em lugar insalubre. 5. Provimento do recurso voluntário e da remessa obrigatória.

(APELREEX 200882000036258, Desembargador Federal Vladimir Carvalho, TRF5 - Terceira Turma, DJ - Data::15/05/2009 - Página::370 - Nº::91.)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE AGENTES AGRESSIVOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO 1. "O adicional de insalubridade possui pressuposto vinculado ao tipo de função e seu exercício, constituindo vantagem de caráter transitório, que cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão", de forma que não incorpora aos vencimentos do servidor. 2. O servidor público federal ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, em desvio de função em atividades burocráticas, que não está mais sujeito a agentes agressivos não possui direito ao recebimento do adicional de insalubridade como se não estivesse desviado, pois inexiste a presença dos agentes agressivos no efetivo exercício da atividade atual. 3. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, providas.

(AC 00014418620034013802, JUIZ FEDERAL MIGUEL ÂNGELO DE ALVARENGA LOPES, TRF1 - 3ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:30/09/2011 PAGINA:895.)

No caso em tela, a autora, servidora pública federal, ocupante do cargo de enfermeira padrão, postula o pagamento do adicional de insalubridade no percentual máximo de 40%, ao argumento que “durante todo o período laboral, sempre esteve em contato direto com materiais infecto contagiantes bem como com pacientes, sendo que o equipamento de proteção individual, não é o suficiente para eliminar ou neutralizar a insalubridade”.

Afirma que “faz parte da função da reclamante preparar e administrar medicamentos conforme prescrição medica, por acessos venosos periféricos e profundos; coletar material para exames como sangue, fezes, urina e secreções; trocar curativos em pacientes; auxiliar em exames como: tomografias, eletrocardiogramas, cateterismo vesicais nasogástrico; preparar exames e descartes e material perfuro cortante; administrar medicação por sonda nasoenterais, gastrostomos e jejunostomia; fazer a higienização e troca de bolsas de colostomia, fazer a troca de cânula de traqueostomia; fazer a aspiração de cânulas endotraqueais e traqueostamia; fazer a coleta de gasometria arterial, auxiliar em procedimentos médicos como: passagem de intra-cath, entubação endotraquial, colocação de marcapasso; fazer a lavagem, empacotamento e esterilização de materiais cirúrgicos; além de outras atividades fins”.

Alega que “exerce suas funções em meio de rico, pela incidência de agentes biológicos, ou seja, vírus, bactérias, além de fungos, dentre outros. De modo que o risco de contaminação por agentes biológicos ocorre do contato permanente com paciente em isolamento por doenças infecto contagiosas, e ainda por meio de objetos não previamente esterilizados, de uso de pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas”.

Aduz que recebe o adicional de insalubridade no grau médio (20%), mas o correto seria o grau máximo (40%). Argumenta ainda que recebeu o adicional do grau médio até fevereiro/2011, e que de março/2011 até o ajuizamento da demanda (dezembro/2012), permanece sem o recebimento do referido adicional.

Assim, requer seja a UFRJ condenada ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade entre o percentual recebido de 20% para o que entende devido de 40% até fevereiro/2011 e ao pagamento do percentual de 40% a partir de março/2011 até o ajuizamento da demanda (dezembro/2012).

O juiz sentenciante acolheu em parte o pedido para reconhecer como devido o pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 20%, no período de março/2011 a dezembro/2012.

“Resta analisar a alegação de que não recebeu adicional de insalubridade após fevereiro de 2011.

Em juízo, a parte autora, em resumo, disse que trabalhou na Universidade de 1982 a 1997 e depois, mantendo vínculo com a instituição, veio acompanhando cônjuge para a DIR de Araraquara. Foi cedida pela DIR à Prefeitura de Itápolis, tendo prestado serviços na Santa Casa de Itápolis de 1997 a 2004, como responsável pelo hospital no turno da tarde, e no Abrigo de Itápolis de 2004 a 2012, como supervisora de enfermagem. Nunca trabalhou na área administrativa na Santa Casa e no abrigo, matinha contato como os pacientes, trabalhando na atividade fim da enfermagem. Em 2013 trabalhou na Prefeitura de Borborema, como enfermeira, em posto de saúde. Após 2014 passou a trabalhar na Prefeitura de Taquaritinga, como enfermeira, também em posto de saúde.

Pois bem.

As fichas financeiras da parte autora demonstram que ela recebeu adicional de insalubridade até fevereiro/2011 e depois em outubro/2014 (fls. 62/71).

O Ltcat acostado aos autos, apresentado pela parte autora ao Ministério da Saúde de SP, para onde foi lotada inicialmente em acompanhamento de cônjuge, trata sobre o trabalho dela junto à Santa Casa e Maternidade de Itápolis e foi acolhido e enviado à UFRJ (ID 24843712, fls. 32/41).

Todavia, como afirmou em seu depoimento pessoal, em 2013, deixou de laborar no Munícipio de Itápolis.

Não há nos autos comprovação de que a parte autora enviou ao Ministério da Saúde ou à UFRJ novos laudos sobre os trabalhos, dito realizados como enfermeira, nos Municípios de Borborema e Taquaritinga.

Há nos autos informação da UFRJ, enviada a sua procuradoria, de que “... para o pagamento da Gratificação do Adic. Insalubridade, a partir de 2012, foi criado arquivo no SIAPCAD para incluir todos os Laudos, que foi solicitado a servidora e anexado ao Processo Administrativo Nº 23079.039750/2011-35, que foi encaminhado a CPST - Coordenação de Políticas de Saúde do Trabalhador para análise e as devidas providências ...” (ID 24843712, fl. 74).

Portanto, analisando os documentos acostados aos autos, verifica-se que a parte autora não se desincumbiu de seu ônus de comprovar que enviou os Ltcat’s dos trabalhos realizados juntos aos Municípios de Borborema e Taquaritinga à UFRJ, por meio do SIAPCAD.

Dessa forma, o adicional de insalubridade deve ser mantido até dezembro/2012, no percentual que estava sendo pago, enquanto prestou serviços ao Município de Itápolis. Posteriormente, após 2013, o pedido deve ser extinto sem resolução do mérito, vez que não demonstrou que solicitou administrativamente à UFRJ, por meio de envio dos Ltcat’s do trabalho realizado junto aos Municípios de Borborema e Taquaritinga.

Ademais, vale registrar que o trabalho realizado junto a referidos municípios, foi posterior ao ajuizamento do presente feito, podendo ser considerada nova causa de pedir.”

A parte autora alega que a ré deve ser condenada ao pagamento da adicional de insalubridade por todo o período, em grau máximo (40%), tendo em vista o incontroverso ambiente insalubre em todos os municípios que trabalhou; que os municípios pagam para os profissionais da área que exercem a mesma função o adicional de insalubridade em 40% (quarenta por cento), conforme se verificam nos laudos de trabalhos tanto na cidade de Borborema e Taquaritinga.

A UFRJ, por sua vez, alega que o adicional de insalubridade não é devido no período de 03/2011 a 12/2012, pois a servidora não comprovou a sua efetiva exposição aos agentes nocivos, com apresentação de documento ambiental próprio e específico.

De início, registro que o pedido formulado na inicial foi de reconhecimento do direito ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual máximo de 40% até a data do ajuizamento da demanda (dezembro/2012), com o pagamento da diferença do adicional de 20% para 40% até fevereiro de 2011 e o pagamento do percentual de 40% de março/2011 até a data do ajuizamento, dezembro/2012, ao argumento que foi concedida licença para acompanhamento de cônjuge deslocado (art. 84, §§ 1º e 2º, da lei 8.112/90) em 1997, passando a prestar serviço para a Prefeitura Municipal de Itápolis, no Lar e Abrigo Rainha da Paz e Santa Casa, onde sempre esteve exposta a esteve em contato direto com materiais infecto contagiantes.

Em seu depoimento pessoal, a servidor a afirmou em juízo que foi cedida para a Prefeitura Municipal de Itápolis, passando a trabalhar no hospital Santa Casa, de 1997 a 2004, e no Abrigo Rainha da Paz, de 2004 a 2012. No ano de 2013, foi cedida para a Prefeitura de Borborema/SP e, em 2014, para a Prefeitura Municipal de Taquaritinga/SP.

Como se observa da exordial, não foi formulado pedido para o pagamento do adicional de insalubridade relativo ao período após janeiro/2013, em que a servidora teria prestado serviço de enfermeira nos Municípios de Borborema e Taquaritinga

Dessa forma, não há como se analisar o pedido de concessão de adicional de periculosidade com base nos laudos periciais relativos aos Municípios de Borborema e Taquaritinga, por extrapolar o pedido inicial.

Quanto à comprovação da exposição a agentes nocivos no período em que a servidora trabalhou no Município de Itápolis até dezembro/2012, a União alega que a servidora não comprovou sua efetiva exposição aos agentes nocivos, com apresentação de documento ambiental próprio e específico.

Não procede a alegação.

Consoante Laudo para Caracterização de Insalubridade de fls. 220/221 dos autos físicos, elaborado por médico do trabalho em 09.09.2011, a servidora “desde 1997, está lotada no Município de Itápolis, Estado de São Paulo, sendo que desenvolve suas atividades na Santa Casa da Misericórdia de Itápolis e Maternidade Julieta Lyra” e que “a atividade está enquadrada como insalubre de GRAU MAXIMO, nos termos do Anexo I da Orientação Normativa n. 02 de 19 de Fevereiro de 2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão” e faz jus ao adicional no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo:

4 - TIPO DE TRABALHO REALIZADO

As principais atividades executadas pela servidora consistem em: preparar e administrar medicamentos conforme prescrição medica, por acessos venosos periféricos e profundos; coletar material para exames como sangue, fezes, urina e secreções; trocar curativos em pacientes; auxiliar em exames como: tomografias, eletrocardiogramas, cateterismo vesicais nasogástrico; preparar exames e descartes e material perfuro cortante; administrar medicação por sonda nasoenterais, gastrostomos e jejunostomia; fazer a higienização e troca de bolsas de colostomia, fazer a troca de cânula de traqueostomia; fazer a aspiração de cânulas endotraqueais e traqueostamia; fazer a coleta de gasometria arterial, auxiliar em procedimentos médicos como: passagem de intra-cath, entubação endotraquial, colocação de marcapasso; fazer a lavagem, empacotamento e esterilização de materiais cirúrgicos; além de outras atividades fins.

5 - TIPO DE RISCO

Nas atividades da servidora constatou-se a incidência dos agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos, etc).

6- AGENTE NOCIVO A SAÍDE (MOTIVO)

O risco de contaminação por agentes biológicos ocorre através do contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto contagiosas e/ou objeto (não previamente esterilizados) de uso de pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.

7 - TOLERÂNCIA CONHECIDA/TEMPO

Não há limite de tolerância para agentes biológicos (conforme critérios do Anexe 14, NR-15 da Portaria 3.214/78 do M.T.E.). A exposição aos agentes biológicos ocorre de forma habitual e permanente durante a jornada de trabalho.

8 – MEDIÇÃO EFETIADA/TEMPO

A caracterização da insalubridade ocorreu através de avaliação qualitativa, a partir de inspeção do local de trabalho (conforme critérios do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214 n. do M.T.E).

9 - GRAU DE RISCO

A atividade está enquadrada como insalubre de GRAU MAXIMO, nos termos do Anexo I da Orientação Normativa n. 02 de 19 de Fevereiro de 2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

10- ADICIONAL A SER CONCEDIDO

De acordo com Orientação Normativa N. 02 de 19 de Fevereiro de 2010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o adicional a ser concedido é de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento do cargo efetivo.

11 - MEDIDAS CORRETIVAS

Usar EPIs (Luvas descartáveis, máscara respiradora, avental, etc). Todavia, em se tratando de agentes biológicos, o uso de EPIs é capaz de minimizar o risco de contaminação, mas não o elimina.

Como se observa, o laudo pericial concluiu pela insalubridade em grau máximo ao considerar que a servidora está em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto contagiosas e/ou objeto não previamente esterilizados) de uso de pacientes em isolamento por doença infectocontagiosas, o que caracteriza o trabalho de “contato permanente” exigido pelo anexo 14 da NR 15, Orientação Normativa SRH nº 2, de 19.02.2010 e Orientação Normativa SEGEP nº 6 de 18.03.2013.

Dessa forma, restou comprovado que a autora estava exposta ao agente biológico, a ensejar o recebimento de adicional de insalubridade no grau máximo.

Quanto ao percentual a ser concedido, a autora pede a concessão do adicional de insalubridade no percentual de 40%, atribuído ao grau máximo de insalubridade.

A previsão da percepção do adicional de insalubridade no percentual de 40% para a insalubridade no grau máximo encontra previsão no art. 192 da CLT.

No entanto, as disposições contidas na CLT não se aplicam aos servidores públicos, cuja relação é de natureza estatutária. A autora é servidora pública federal, devendo ser aplicado os percentuais previstos na Lei n. 8.270/1991, que assim dispõe:

Lei n. 8.270/91

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

Por estas razões, de rigor a manutenção da sentença que reconheceu como devido o adicional de insalubridade no percentual de 20% no período de marco/2011 a dezembro/2011.

DAS FÉRIAS

A servidora afirma que desde 2002 até o ajuizamento da ação em 2012, não gozou de férias, fazendo jus ao recebimento da remuneração em dobro, nos termos do art. 137 da CLT, e ao recebimento do terço constitucional.

Confira-se o excerto da inicial:

A reclamante, entre o período do ano de 2002 até a presente data não recebe a remuneração referente as férias + 1/3, o que lhe é de direito.

Assim, o artigo 137, da CLT, entende que: (...).

Desse modo, para efeito do pagamento em dobro, todos os valores a que o reclamante tem direito como o salário, as médias de variáveis, os adicionais previstos na legislação, bem como o adicional de insalubridade, e o 1/3 constitucional, devem ser considerados.

Ademais, embora a lei não especifique expressamente que o 1/3 constitucional, assim como outros adicionais devam ser pagos em dobro, o Tribunal Superior do Trabalho - TST entende que os adicionais fazem parte da remuneração e esta, é devida em dobro quando gozadas a destempo, patente que o terço constitucional recai sobre a remuneração dobrada.

(...)

Quanto as férias correspondentes ao ano 2011/2012, devem ser pagas de forma normal, pois serão pagas como previsto pela CLT.

DOS PEDIDOS (...)

b) o pagamento pelo empregador ao empregado das férias em dobro a que faz jus, pelo período do ano de 2002 até a presente data, por elas NÃO TEREM SIDO pagas, conforme artigo 138, da CLT, bem como o pagamento das férias correspondentes ao ano de 2011/2012 de forma normal, e as vincendas;

O juiz sentenciante acolheu em parte o pedido, para condenar a ré ao pagamento do terço constitucional de férias desde 2002, respeitada a prescrição quinquenal.

Em sua apelação, a autora alega que a ré deve ser condenada ao pagamento das férias nos períodos não gozados e descritos na exordial; que as testemunhas comprovaram que a apelante não gozou as férias desde 2002 e que ônus da prova é totalmente da Apelada; que a ré sequer trouxe aos autos os supostos períodos de gozo e também os comprovantes de pagamento em que comprovaria a tese defensiva; que a afirmação de que “o órgão cessionário tem que comunicar ao órgão origem sobre a marcação de férias do servidor é absurda e irrelevante...” o que ratifica ser o ônus da prova exclusivo da apelada.

A parte ré sustenta em sua apelação que não cabe a condenação ao pagamento do adicional de terço de férias, uma vez que, por se tratar de servidora cedida a outro órgão em face de licença para acompanhamento de cônjuge, cabe ao órgão cessionário comunicar ao órgão de origem sobre a marcação de férias do servidor cedido. Aduz que art. 76 da Lei 8.112/1990 trata da hipótese em que o servidor está diretamente e prestando serviços à Universidade/órgão de origem, não havendo aplicação em relação aos servidores cedidos, e que, como não houve comunicação e requerimento de férias não há como a UFRJ efetivar tal pagamento.

A sentença trouxe desfecho adequado à controvérsia.

A Constituição Federal dispõe sobre o direito de férias do servidor público:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Art. 39.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Percebe-se que a Carta Magna não trouxe limitação ao gozo de férias, sequer por disciplina infraconstitucional, estabelecendo o direito à fruição simples e pura.

Por sua vez, a Lei 8.112/90 assim dispõe:

Lei 8.112/90

Art. 76.  Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias.

(...)

Art. 77. O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica.

De início, não há que se falar em pagamento em dobro, nos termos do artigo 137 da CLT, uma vez que as disposições contidas na CLT não se aplicam aos servidores públicos, cuja relação é de natureza estatutária.

Quanto ao ônus da prova, o art. 373, I e II, do CPC, dispõe que compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito e o réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

No caso, a autora não fez prova do fato constitutivo de seu direito, de que não gozou férias entre 2003 a 2012 enquanto prestou serviço no Município de Itápolis.

Conforme mencionado na r. sentença apelada, das cinco testemunhas que teriam trabalhado com a autora no período de 2003 a 2012 no município de Itápolis, apenas a testemunha Rita teria afirmado que a autora não tirou férias entre 2004 e 2011. A testemunha Jaqueline disse não se lembrar de a autora tirar férias, mas pelo seu depoimento, elas trabalharam juntas em Itápolis entre 2001 e 2003, voltando a se encontrar quando esta foi para Borborema.

A parte autora, em juízo, em seu depoimento pessoal, disse que até 2003 gozou férias e recebeu o terço constitucional normalmente. A partir de 2003 a 2011 não gozou férias e nem recebeu o adicional de férias, em que pese o órgão cessionário dizer que mandava o pedido de férias à Universidade, mas ela não lançava. Somente em 2012, quando conversou com o advogado, procurou solução para a situação. Tentou resolver o problema na Universidade por diversas vezes, mas ela dizia que o governo havia alterado o sistema, impedindo a marcação de suas férias. A partir de 2012 passou a gozar férias, apesar de não ter recebido o terço constitucional.

As testemunhas ouvidas, em linha gerais, confirmaram labor da parte autora, como enfermeira, na Santa Casa de Itápolis, no Abrigo de Itápolis e em Borborema.

Natalina disse que trabalhou com a parte autora no Abrigo de 2004 a 2011 e que ela era enfermeira padrão, mas ajudava os auxiliares com os pacientes.

Rita também disse que trabalhou com a parte autora no Abrigo de 2004 a 2011 e que ela era enfermeira padrão, mas ajudava os auxiliares com os pacientes. Disse que sabe que a parte autora não tirou férias no período e que somente ela era enfermeira padrão no local.

Irmã Maria disse que a parte autora trabalhou no Abrigo, mas não sabe qual foi o período, porque na época era outra irmã quem coordenava a instituição. A parte autora era enfermeira e fazia a coordenação dos serviços dos técnicos de enfermagem e passava sondas.

Jaqueline disse que trabalhou com a parte autora na Santa Casa de Itápolis de 2001 a 2003 e que ela era sua chefe. Depois trabalhou com ela em Borborema de 2011 a 2013. Disse que não se lembra da parte autora ter tirado férias. Questionada sobre ter trabalhado com a parte autora desde 2011, ela retificou seus dizeres, afirmando que ouviu falar que ela estava trabalhando lá desde 2011.

Pedro disse que trabalha na Santa Casa de Itápolis há dois anos e cinco meses, mas não conhece a parte autora e não tem conhecimento se ela trabalhou lá ou não.

Cleuza disse que trabalhou com a parte autora na Santa Casa de Itápolis, mas que não se lembra qual foi o período, acha que foi por volta de 2003/2004. Disse que a parte autora trabalhava como enfermeira diariamente e que acha que ela trabalhou uns quatro/cinco anos.

Observo que a prova oral é frágil e superficial para comprovar que a parte autora deixou de tirar férias em pelo menos um dos períodos em que trabalhou na Santa Casa de Itápolis e no Abrigo de Itápolis. Apenas a testemunha Rita afirmou que a parte autora não tirou férias de 2004 a 2011. Jaqueline disse que não se lembra da parte autora ter tirado férias, mas nos períodos em que, aparentemente, trabalharam juntas, a própria parte autora afirmou ter tirado. Pedro não conhecia a parte autora. Natalina, Irmã Maria e Cleuza não falaram sobre férias.

Portanto, analisando-se o conjunto probatório, não há segurança para reconhecer que a partir de 2003 até 2011 a parte autora não gozou férias, principalmente porque, em seu depoimento, diz que órgão cessionário tentou enviar suas solicitações à UFRJ. Ou seja, a parte autora não se desincumbiu de seu ônus de comprovar que não tirou suas férias junto ao Município de Itápolis, mesmo sem comunicar à UFRJ.

Como se observa, a autora não comprovou que não gozou de férias no período de 2003 a 2012.

Por outro lado, quando ao pagamento do terço constitucional de férias, depreende-se da documentação apresentada pela UFRJ, que a autora não recebeu o terço constitucional desde maio/2002 (fl. 208 dos autos físicos):

“MEMORANDO N. 026/2016

(...)

As últimas férias programadas e pagas à autora foram no Exercício de 2002, em fl. Maio/2002, conforme fichas financeiras em anexo.

De acordo com Portaria Normativa nº 02/1998 no Capítulo VI, ART. 17, para concessão de férias de servidores cedidos é o órgão cessionário quem deverá programar no SIAPE, ao tentar programar as férias no Sistema SIAPE é dada a seguinte informação “NÃO PERMITIDO MARCAR FÉRIAS PARA SERVIDOR CEDIDO”

Dessa forma, considerado o disposto no artigo 76 da Lei n. 8.112/90, no sentido de que o adicional de férias será pago ao servidor independentemente de solicitação, de rigor o reconhecimento do direito da autora ao recebimento do terço constitucional de férias desde maio/2002, respeitada a prescrição quinquenal.

Por fim, não há que se falar que o disposto no artigo 76 da lei n. 8.112/90 não se aplica ao servidor cedido, uma vez que a legislação não excepciona tal hipótese.

Dos honorários recursais

Mantida a decisão em grau recursal quanto ao mérito, impõe-se a majoração dos honorários a serem pagos pelo INSS por incidência do disposto no §11 do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pelas partes levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1%, sobre o percentual fixado na sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da autora e da UFRJ.

É o voto