V O T O

Admissibilidade

Recurso é próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço e o recebo em seus regulares efeitos.

Mérito

Na inicial,  a parte autora ILMA RODRIGUES CHAVES (falecida), então representada por sua curadora DILMA RODRIGUES DOS SANTOS, agora inventariante, afirma que, na vigência da CF/67, a pensão de ex-combatente de guerra era inacumulável com quaisquer proventos oriundos dos cofres públicos e por conta disso, seu genitor, para se habilitar à  pensão especial de ex-combatente, optou pelo recebimento desta última.

Somente com  a promulgação da CF/88, a pensão de ex-combatente tornou-se  cumulável com os rendimentos previdenciários pensão civil junto ao MEX, nos termos do art. 53, II do ADCT.

No caso, afirma a autora que por conta do falecimento do seu genitor em 23.07.87, na condição de ex-combatente de guerra e também de funcionário aposentado do Ministério do Exército, com direito à partir de 1988 de receber cumulativamente as duas pensões de acordo com o artigo 53, II do ADCT da CF/88, faz jus à pensão previdenciária paterna na proporção de 50%,  como resultado do instituidor da pensão ter se  aposentado como funcionário do quadro civil do MEX.

A UNIÃO  aduziu que o pai da autora, Egídio Rodrigues Chaves,  teve assegurado por meio da  Portaria n° 229-DCIPAS/PENS.33. de 5 NOV 13,  o benefício da alteração da Base de Cálculo da Pensão Militar com proventos do Posto de 2º Tenente, nos termos do artigo 21 da MP 2.215-10/01, a contar de 05.11.2008, aplicada a prescrição quinquenal, motivo pelo qual a autora, como beneficiária dos militares ex-integrantes da FEB, com base na Lei n. 2.579/95, benefício inacumulável com qualquer outro provento de reforma ou aposentadoria.

O magistrado sentenciante, por sua vez,  julgou procedente o pedido  ao fundamento de que o instituidor da pensão, já na condição de servidor civil aposentado do Ministério do Exército, optou pelo recebimento da pensão especial de ex-combatente ao tempo em que o referido benefício era inacumulável, contudo, por conta da promulgação da Constituição Federal de 1988, a pensão especial de ex-combatente  passou a ser cumulável com rendimentos previdenciários, nos termos do art. 53, II, do ADCT. Nestes termos, condenou a UNIÃO, a implementar a pensão por morte à parte autora, na cota de %0%, contados da promulgação da Carta magna de 88, com o pagamento das parcelas em atraso devidamente atualizadas.

De fato, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,  no seu art. 53, II, reza que a pensão é "inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção".

A UNIÃO juntou documento comprovando que o autor obteve aposentadoria de acordo com o art. 197, “c” , da CF/67, na função de Agente de Portaria, conforme publicação no Don. 115 de 18.06.1976 ( fl. 146 e fl. 154 – ID 259397486). Portanto,   inconteste a condição de servidor público civil aposentado do instituidor da pensão. 

Também é certo que o instituidor da pensão firmou termo de opção de acordo com o art. 3º da Lei n. 2.579/55, passando a receber pensão especial de ex-combatente.

Verifica-se que a autora e demais beneficiárias (irmãs e viúva, habilitaram-se à pensão especial de que trata a Lei n. 4.242/63 (art.30), na qualidade de beneficiária de primeira ordem, conforme previsto na Lei n. 3.765/80 (art. 26), sendo-lhe deferida a cota de 1/16 avos (Id 259397485).

Verifica-se, ainda, que a autora obteve judicialmente majoração da pensão de segundo-sargento (Lei nº 4.242/63) para a de segundo-tenente (artigo 53 do ADCT) em acórdão desta C. Corte, cujo trânsito em julgado ocorreu em 09/10/2017, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ARTIGO 942 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. DEPENDENTE DE MILITAR. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE DE SEGUNDO-SARGENTO. LEI Nº 4.242/63. SUBSTITUIÇÃO PELA PENSÃO DE EX-COMBATENTE DE SEGUNDO-TENENTE. ARTIGO 53, INCISO III, ADCT/1988. POSSIBILIDADE. ÓBITO DO INSTITUIDOR ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. IRRELEVÂNCIA. FILHA MAIOR INVÁLIDA. RETARDO MENTAL. PROVA DA DOENÇA CONTEMPORÂNEA AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. INEXISTÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. MOLÉSTIA PRESENTE NOS PRIMEIROS ANOS DE VIDA. MANIFESTAÇÃO DA DOENÇA ATÉ OS DEZOITO ANOS. COMPROVAÇÃO DO REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 5º, INCISO III DA LEI Nº 8.059/90. MAJORAÇÃO DA PENSÃO DE SEGUNDO-SARGENTO (LEI Nº 4.242/63) PARA A DE SEGUNDO-TENENTE (ARTIGO 53 DO ADCT) AUTORIZADA. PRESCRIÇÃO. NÃO FLUÊNCIA DO PRAZO CONTRA O INCAPAZ. ARTIGO 198, INCISO I DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. MARCO INICIAL DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO: 5 DE JULHO DE 1990. ADVENTO DA LEI Nº 8.059/90. 1. Diante do resultado não unânime (em 11 de outubro de 2016), o julgamento tem prosseguimento nesta sessão, conforme o disposto no artigo 942 do Novo Código de Processo Civil/2015. 2. Resta comprovada nos autos a condição da autora Ilma Rodrigues Chaves de filha do ex-combatente da Segunda Guerra Mundial Sr. Egídio Rodrigues Chaves, recebendo a pensão correspondente a 1/9 da graduação de segundo-sargento. Pela presente demanda, almeja ver majorada tal pensão para o soldo de segundo-tenente, a teor do quanto disposto no artigo 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. 3. É possível constatar que o benefício recebido pelo ex-combatente e repassado à dependente era a pensão de segundo-sargento, equivalente, portanto, àquela instituída pela Lei nº 4.242/63. 4. O artigo 53 do ADCT veio a disciplinar nova pensão especial devida a ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, desta feita correspondente ao soldo de segundo-tenente. O novel ordenamento constitucional permitiu expressamente a substituição de qualquer outra pensão recebida pelo ex-combatente e seus dependentes pelo novo benefício, daí porque não se há de invocar a máxima relativa à aplicação da lei vigente ao tempo do óbito do instituidor da pensão para inviabilizar o pedido, diante da regra constitucional categórica que excepciona o princípio geral. 5. A legislação anterior era mais restritiva quanto ao ex-combatente, exigindo que o mesmo estivesse incapacitado, sem meios de subsistência e condicionava a percepção daquela pensão especial (de segundo-sargento) à impossibilidade de cumulação com o recebimento de qualquer benefício dos cofres públicos. Paralelamente, era mais permissiva quanto aos dependentes, abrangendo todos os "herdeiros" (artigo 30 da Lei nº 4.242/63). 6. A concessão da nova pensão de ex-combatente (equivalente ao soldo de segundo-tenente, portanto, majorada em relação à pensão especial regulamentada pela Lei nº 4.242/63) trazida pela Constituição de 88 não demanda mais a demonstração de incapacidade e hipossuficiência econômica do combatente, admitindo-se, ainda, a cumulação com benefícios previdenciários (antes não autorizada), exceto com outras verbas recebidas de cofres públicos, ressalvado o direito de opção neste último caso. Em relação aos beneficiários da pensão deixada por ex-combatente falecido, a nova legislação (ADCT e Lei nº 8.059/90) passou a restringir as hipóteses, reduzindo-as da previsão genérica de "herdeiros" para a seguinte lista taxativa: viúva; companheira; filho e filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos; pai e mãe inválidos; irmão e irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos" (artigo 5º da L. 8.059/91). 7. A Lei nº 8.059/91 permite ainda que a pensão especial (entendida esta como aquela paga "mensalmente ao ex-combatente ou, em caso de falecimento, a seus dependentes" - artigo 2º) possa ser requerida a qualquer tempo (artigo 10), assegurando ainda que "Mediante requerimento do interessado, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente ou dependente que preencha os requisitos poderá ser substituída pela pensão especial de que trata esta lei, para todos os efeitos" (artigo 20). 8. Por óbvio, portanto, que a substituição da pensão de ex-combatente concedida sob legislação pretérita à Constituição de 88 é expressamente admitida. O único condicionante é que o pretendente a tal majoração preencha os requisitos da novel legislação (Lei nº 8.059/90). 9. Admitida como linha de princípio a possibilidade de substituição das pensões, nada obsta que, a despeito do óbito do ex-combatente ter se dado em momento anterior ao advento da Constituição de 88, como no caso presente, seja deferida tal pretensão, diante da expressa exceção criada pelo novel ordenamento jurídico. Resta perquirir, no caso concreto, se a postulante preenche os requisitos postos pela Lei nº 8.059/90. 10. A autora Ilma comprova ser filha maior inválida, nos termos do artigo 5º, inciso III da Lei nº 8.059/90. A sentença de interdição concluiu que a Sra. Ilma é "portador(a) do 'retardo mental', impressão que se colheu, ainda, em seu interrogatório judicial, de modo que é desprovido(a) de capacidade de fato". Não obstante tal provimento de interdição, exarado em agosto de 2002, não tenha pontuado o termo inicial da incapacidade da autora, tudo aponta para que a moléstia estivesse instaurada desde a tenra idade, configurada, portanto, no momento do óbito do instituidor da pensão, ocorrido em julho de 1987. 11. Colhe-se da literatura médica e de outras fontes de informação que o retardo mental é moléstia que acomete a vítima desde a infância, quiçá desde o nascimento, perturbando a fase de desenvolvimento do ser humano, mostrando-se irreversível em seus deletérios efeitos sobre a capacidade de discernimento e autonomia do indivíduo. 12. No caso concreto, por ocasião do óbito do instituidor da pensão, a autora Ilma tinha 32 anos, portanto de há muito já devia manifestar os sintomas do retardo mental. Não é de se estranhar que a interdição tenha sobrevindo somente em 2002, quando a demandante já ostentava 47 anos, haja vista ser comum em hipóteses símiles, mormente considerando tratar-se de geração do início da segunda metade do século XX, que tais indivíduos sejam acolhidos e amparados no aconchego do seio familiar, que lhes provê todas as necessidades, sendo acionada a via judicial - se e quando isso ocorre - para o reconhecimento da incapacidade somente em situações que exijam a demonstração do status respectivo para obtenção de algum favor legal. Assim, o só fato de a interdição ter se dado em momento muito posterior ao óbito do instituidor da pensão ora debatida não afasta a apatia mental de que a autora é vitimada desde sempre. 13. Comprovada a condição de "filha inválida" prevista no artigo 5º, inciso III da Lei nº 8.059/90, resta autorizada a majoração da pensão de segundo-sargento (Lei nº 4.242/63) para a de segundo-tenente (artigo 53 do ADCT).

14. Constatada a incapacidade da apelada, não se cogita da ocorrência de prescrição. Isso porque a presente ação foi ajuizada em 26 de março de 2003, quando vigente o Código Civil de 2002, que em seu artigo 198, inciso I, determina a não fluência do prazo prescricional contra os incapazes de que trata o artigo 3º do mesmo códex, dispositivo este que, em sua redação original, incluía tanto os que por enfermidade ou deficiência mental não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos, como aqueles que, ainda que por causa transitória, não pudessem exprimir sua vontade, naquilo em que repisava, de forma menos discriminatória, a dicção do antigo Código Civil de 1916, que aludia a "loucos de todo o gênero". 15. O artigo 3º do Código Civil de 2002 foi recentemente alterado pela Lei nº 13.146/2015 - o denominado Estatuto da Pessoa com Deficiência -, passando a ser considerados como absolutamente incapazes tão somente os menores de dezesseis anos, de modo que, a partir da vigência do referido estatuto, somente em relação a estes não correrá a prescrição. Os desdobramentos dessa inovação legislativa deverão ser objeto de debates nos próximos anos. A par do intuito abertamente declarado do legislador de promover a inclusão e o exercício de direitos e liberdades fundamentais pela pessoa com deficiência, novas questões jurídicas surgirão no cenário nacional quanto à extensão das modificações encetadas, a exemplo do tema atinente à fluência do prazo prescricional. Mas, para o presente caso, a solução é alcançada pela redação pretérita do Código Civil, seja a de 1916 ou mesmo a de 2002, quer se considere a data do fato gerador do benefício (actio nata: óbito do instituidor em 1987 ou ainda a superveniência da Constituição de 88 e da Lei nº 8.059/90, que instituíram o benefício perseguido nestes autos) ou, antes, quer se tome o momento da propositura da demanda (em março de 2003), de modo que não flui para a autora o prazo prescricional. 16. Deve ser afastada a limitação imposta pela sentença recorrida quanto à percepção do benefício pleiteado nos autos apenas a partir do ajuizamento da ação. Todavia, não pode ser acolhido o pedido em toda a sua extensão, vez que a autora pretende a condenação da ré ao pagamento da pensão especial majorada desde o óbito do instituidor, o que se deu em 1987, antes, portanto, da previsão constitucional do direito postulado. O marco inicial para o pagamento do benefício deve ser fixado em 5 de julho de 1990, data em que publicada a Lei nº 8.059, uma vez que somente com a edição da referida lei é que se alcançou a exata definição da figura do dependente de ex-combatente, conceito não definido pelo artigo 53 do ADCT. 17. A sucumbência resta mantida de forma recíproca, com a responsabilização de cada parte pelo pagamento dos honorários de seus patronos. 18. Apelação da União Federal a que se nega provimento. Apelação da autora Ilma Rodrigues Chaves parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1307646 - 0005761-30.2003.4.03.6000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 24/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/06/2017 )" (destacamos)

Por meio da Apostila Complementar n. 026-SIP/9-SS2, após constatação da invalidez, teve alterada a pensão para o posto de 2º Tenente, amparada pelo art. 3º e inc. II do art. 5º da Lei n. 8.059/90.

Entretanto, observo que ao instituidor da pensão, enquanto servidor civil do Ministério do Exército, como acima referido, foi concedida a aposentadoria prevista no art. 197 da Constituição Federal de 1967, in verbis:

 Art. 197. Ao civil, ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, que tenha participado efetivamente em operações bélicas da Força Expedicionária Brasileira, da Marinha, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha Mercante ou de Fôrça do Exército, são assegurados os seguintes direitos:

a) estabilidade, se funcionários público;

b) aproveitamento no serviço público, sem a exigência do disposto no § 1º do artigo 97;

c) aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, se funcionário público da administração direta ou indireta ou contribuinte da Previdência Social; e

d) assistência médica, hospitalar e educacional, se carente de recursos.

Note-se, portanto, que a aposentadoria civil que lhe foi concedida baseou-se na condição de  ex-combatente da Segunda Guerra Mundial, que tenha participado efetivamente em operações bélicas da Força Expedicionária Brasileira, vale dizer, o mesmo fato gerador da pensão especial da qual é beneficiária a autora, inicialmente concedida nos termos da Lei nº 4.242/63  e posteriormente majorada a teor do art. 3º da Lei n. 8.059/90.

A jurisprudência é assente no sentido da possibilidade de cumulação de pensão especial de ex-combatente com benefício previdenciário, desde que não tenham o mesmo fato gerador, confiram-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO MANIFESTA À NORMA JURÍDICA E ERRO DE FATO. ART. 485, V E VIII, DO CPC/2015. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. ACUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DECORRENTE DO MESMO FATO GERADOR. VEDAÇÃO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP N. 1.060.222/PE. JUÍZO RESCISÓRIO. IMPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

I - Caso em que o Réu, sucedido no curso da presente Rescisória pelos herdeiros, promoveu ação ordinária contra a União buscando o reconhecimento da sua condição de ex-combatente e, consequentemente, o recebimento da pensão especial prevista no art. 53, II, do ADCT, tendo obtido êxito nas instâncias ordinárias, sendo-lhe negado, contudo, o direito à acumulação dessa vantagem com a aposentadoria recebida junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

II - Interposição de recurso especial, visando o direito à percepção simultânea dos benefícios. Provimento do recurso pela 5ª Turma deste Superior Tribunal de Justiça, relevando a origem comum dos benefícios, não obstante provocada sobre tal peculiaridade.

III - A orientação desta Corte sempre apontou para a impossibilidade de acumulação da pensão especial de ex-combatente com a aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social derivada do mesmo fato gerador. Arts. 4º e 20 da Lei n. 8.059/1990 e o 53, II, do ADCT.

IV - Pedido procedente para, em juízo rescindendo, desconstituir a coisa julgada formada no REsp n. 1.060.222/PE, e, em juízo rescisório, julgar improcedente o Recurso Especial.

(AR n. 5.826/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ORDINÁRIA OBJETIVANDO O RESTABELECIMENTO DE APOSENTADORIA ESTADUAL E O RECEBIMENTO DE PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PENSÃO ESPECIAL COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. FATO GERADOR DISTINTO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA N. 85/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a cumulatividade da pensão especial de ex-combatente com outro benefício de natureza previdenciária quando não tenham o mesmo fato gerador, como na hipótese dos autos.

2. Em se tratando de cumulação de pensão especial com aposentadoria, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, o instituto da prescrição somente atingirá as prestações vencidas há mais de cinco anos da propositura da ação, atraindo a incidência da Súmula 85/STJ.

3. Agravo Interno do Estado do Ceará a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 766.672/CE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 2/8/2018.)

EMENTA: MILITAR. PENSÃO POR MORTE DE EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. MESMO FATO GERADOR. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A teoria da encampação admite o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito para suprimir o vício, permitindo o julgamento do mandado de segurança, desde que atendidos os seguintes requisitos: (a) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (b) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas; e (c) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida.

2. Não há falar em decadência em revisar ato administrativo, porquanto o ato ilegal não gera direito adquirido à autora, quando se trata de relação de trato continuado e sucessivo, a cada pagamento o prazo é renovado periodicamente (TRF4 5046996-60.2016.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relatora VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 26/06/2017).

3. Considerando que a pensão percebida pela demandante decorre de aposentadoria concedida com as benesses da condição de ex-combatente ostentada pelo de cujus, não pode ser cumulada com a pensão de ex-combatente prevista no art. 53 do ADCT, por se tratar de pensões decorrente do mesmo fato gerador, razão pela qual é improcedente o pedido.

(TRF4, AC 5004644-30.2021.4.04.7205, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 15/12/2021)

Diante disso, merece reforma a sentença no sentido da improcedência do pedido veiculado na inicial.

Por conseguinte, não subsiste a pretensão recursal da parte autora.

Das verbas sucumbenciais

Na hipótese, cabível a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo do art. 85 do CPC/2015.

Reformada a decisão em grau recursal, impõe-se redistribuição dos honorários fixados em primeira instância.

Assim, condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios, os quais  fixo em 10% do valor atualizado da causa (art. 85, do CPC), observada a gratuidade da justiça, nos termos do artigo 98 §3º do CPC/15.

Custas ex lege.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento a apelação da UNIÃO, restando prejudicado o apelo da parte autora.

É o voto.