PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

2ª Seção

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0020507-98.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 09 - JUÍZA CONVOCADA LESLEY GASPARINI

AUTOR: SAMPAPETRO DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA - ME

Advogado do(a) AUTOR: SUZANA DE CAMARGO GOMES - SP355061-S

REU: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS, UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

2ª Seção

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0020507-98.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

AUTOR: SAMPAPETRO DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA - ME

Advogado do(a) AUTOR: SUZANA DE CAMARGO GOMES - MS16222-S

REU: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS, UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação rescisória ajuizada por Sampapetro Distribuidora de Petróleo Ltda. ME em face da Agência Nacional de Petróleo (ANP) e da União com fundamento no artigo 966, incisos V e VIII, do Código de Processo Civil.

No processo de origem (ação cautelar inominada n. 0046489-17.1997.4.03.6100 e ação de rito ordinário n. 0055527-53.1997.4.03.6100), a autora requereu, em suma, a declaração de ilegalidade da Portaria n. 08, de 16.01.1997, do Ministério de Minas e Energia, que dispõe sobre a atividade de distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis automotivos.

A sentença excluiu a União do polo passivo, ante a sua ilegitimidade passiva, e julgou improcedente o pedido inicial, arbitrando a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, a ser dividida entre as corrés.

A autora e a União interpuseram apelação. A autora, requerendo a reforma da sentença, para que o pedido seja acolhido, e a União, impugnando a verba honorária arbitrada.

A Quarta Turma deste Tribunal não conheceu da apelação da autora e negou provimento à apelação da União, em acórdão assim ementado (f. 175-181 – ID 90302080):

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÕES - NEGATIVA DE CONHECIMENTO AO RECURSO DA AUTORA: INOBSERVÂNCIA DA FORMALIDADE PREVISTA NO ARTIGO 172, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ.

1. A apelação deve ser interposta por petição (artigo 514, "caput", do CPC) e o controle sobre a sua tempestividade é feito, em regra, pela data registrada no protocolo (artigo 172, § 3º, do CPC).

2. A colagem de etiqueta, na petição do recurso, na qual aposta ordem judicial para a juntada nos autos - ignoradas as datas relativas à colheita da assinatura do juiz e à colagem da etiqueta na petição de recurso -, não é procedimento hábil para o controle sobre a tempestividade.

3. A circunstância da serventia, neste contexto de irregularidades, formalizar certidão sobre a apresentação da petição de recurso, "no prazo legal", não configura a tempestividade, pois servidor não tem competência para o exame da questão judicial.

4. A certidão da serventia sobre a data de juntada do recurso nos autos o revela manifestamente intempestivo, sendo certo que o servidor, neste aspecto, tem a obrigação legal de realizar o ato administrativo.

5. O controle judicial - do Juiz, não do servidor - sobre os atos das partes é essencial e a fiscalização das formalidades constitui fator de preservação do necessário equilíbrio entre os litigantes, inclusive na questão da tempestividade dos recursos. Precedentes do STF (AI 401.727 AgR-ED e ED-AgRE 116.386) e do STJ (REsp 85.737 e 492.776).

6. A pretensão de majoração da verba honorária, inerte a parte, quando fixada, em momento processual anterior, a base de cálculo, não pode ser acolhida.

7.Apelação da autora não conhecida. Apelação da União improvida.”

A impetrante opôs embargos de declaração e embargos em embargos de declaração, mas ambos foram rejeitados (f. 28-44 – ID 90302091).

A impetrante interpôs, então, recurso especial, cujo provimento foi negado pelo Superior Tribunal de Justiça (f. 45-46 – ID 90302091).

O acórdão transitou em julgado em 15.06.2016 (f. 47 – ID 90302091).

A presente ação rescisória foi ajuizada em 10.11.2016 e fundou-se nas seguintes alegações:

a)o acórdão prolatado no processo de origem deve ser rescindido porque incorreu em violação à literal disposição de lei, nos termos do artigo 966, V, do Código de Processo Civil de 2015, pois infringiu os artigos 14 e ss., 141, V, 154, 172, §3º e 508 do Código de Processo Civil de 1973 (artigos 5º, 77 e ss., 152, V e VI, 188, 212, §3º, 1003, §5º do Código de Processo Civil de 2015);

b) o acórdão deve ser rescindido porque cometeu erro de fato, nos termos do artigo 966, VIII, §1º, do Código de Processo Civil de 2015, ao considerar intempestiva a apelação;

c) a prova documental que instrui a inicial comprova que a sentença fora publicada no Diário Oficial em 18.01.2002 (sexta-feira), e que o prazo recursal teve início em 21.01.2002, findando em 04.02.2002;

d) restou atestado também que foi justamente em 04.02.2002 que o recurso de apelação da autora foi entregue e protocolado na secretaria do Juízo, uma vez que o protocolo eletrônico não estava em funcionamento (estava fora do ar) naquele momento;

e) a petição foi devidamente recebida e protocolada pelo serventuário, que apôs carimbo, datado de 04.02.2002, às 18h35min, e assinou, conforme comprova a contrafé (documento de f. 08 – ID 90302091);

f) a certidão de tempestividade expedida pela secretaria do juízo (f. 81 – ID 90302080) e a guia de recolhimento de preparo datada de 04.02.2002 (f. 61 – ID 90302080) também provam que a apelação foi interposta dentro do prazo legal de 15 (quinze) dias previsto no artigo 508 do Código de Processo Civil de 1973 (atual artigo 1003 do Código de Processo Civil de 2015);

g) atestada sua tempestividade, a apelação foi recebida pela i. magistrada nos efeitos suspensivo e devolutivo, conforme se verifica no despacho de f. 81 – ID 90302080;

h) não há nenhum óbice legal em se reconhecer como tempestivo o recurso de apelação quando a parte, por motivo de força maior ou caso fortuito (como é o caso de o protocolo eletrônico encontrar-se fora do ar) entrega e protocoliza a petição em cartório, contra recebido do serventuário competente, antes do término do prazo e dentro do horário de funcionamento do Fórum;

i) ainda que caiba ao juiz dirigir o processo e declarar eventual nulidade, os atos praticados pelos servidores são dotados de fé pública e válidos até que sejam declarados nulos pelo magistrado;

j) deve ser deferida a tutela de urgência, para suspender, até o pronunciamento definitivo deste e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região acerca do mérito da presente ação, os atos atinentes à execução da sentença a que está submetida;

k) ao final, deve ser julgada procedente a presente ação rescisória, para que haja a anulação do v. acórdão rescindendo, bem como para que seja determinado o retorno dos autos ao Órgão Colegiado julgador competente, a fim de que seja julgado o recurso de apelação.

A União ofereceu contestação (f. 66-77 – ID 90302091), alegando, em suma, que:

a)a ação deve ser extinta sem julgamento de mérito, ante a ausência de interesse de agir;

b) a União é parte ilegítima para figurar no polo passivo;

c) não houve erro de fato, uma vez que o acórdão não admitiu um fato inexistente, tampouco considerou um fato inexistente como ocorrido;

d) não houve ofensa à literal disposição de lei, pois a violação prevista no artigo 966, V, do Código de Processo Civil demanda certo grau de teratologia da decisão, o que não houve no caso concreto;

e) a autora está utilizando a ação rescisória como sucedâneo recursal, o que é vedado pela jurisprudência.

A Agência Nacional Do Petróleo, Gás Natural E Biocombustíveis – ANP também ofertou contestação (ID 90302091), alegando, em suma, que:

a) a autora está utilizando a ação rescisória como sucedâneo recursal, o que é vedado pela jurisprudência;

b) a ação rescisória deve ser julgada improcedente, sendo mantido o julgado prolatado pela Quarta Turma deste Tribunal;

c) subsidiariamente, se o acórdão for rescindido, o julgado rescindendo deve ser prolatado a fim de reconhecer a legalidade da Portaria n. 08, de 16.01.1997, do Ministério de Minas e Energia, que dispõe sobre a atividade de distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis automotivos.

A autora apresentou réplica (ID 156127049).

A tutela antecipada foi deferida, determinando, no processo de origem, a suspensão da conversão em renda dos depósitos lá realizados (f. 59-63 – ID 90302091).

É o relatório.

A questão trazida aos autos refere-se à possibilidade de a autora obter: i) a rescisão do acórdão prolatado nos autos de origem (ação cautelar inominada n. 0046489-17.1997.4.03.6100 e ação de rito ordinário n. 0055527-53.1997.4.03.6100); ii) a prolação de novo julgado, no qual seja determinado o retorno dos autos ao Órgão Colegiado julgador competente, a fim de que seja julgado o recurso de apelação.

6. A pretensão de majoração da verba honorária, inerte a parte, quando fixada, em momento processual anterior, a base de cálculo, não pode ser acolhida.

A ação rescisória, por seu turno, foi ajuizada sob a alegação de que o acórdão teria incorrido em violação à literal disposição de lei e em erro de fato.

Tais fundamentos estão previstos no artigo 966, incisos V e VIII, §1º, do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:

“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.”

Para que seja feita a rescisão do julgado com base em erro de fato, por conseguinte, é imprescindível que o erro de fato: i) seja relevante para o julgamento da questão, ou seja, se não fosse o erro, o julgamento teria sido diferente; ii) seja apurável mediante simples exame das provas já existentes nos autos; iii) não tenha sido objeto de controvérsia ou de pronunciamento judicial no processo de origem.

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. NORMA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ANÁLISE. SÚMULA Nº 7/STJ. ART. 966 DO CPC/2015. ERRO DE FATO. NÃO CONFIGURAÇÃO.

5. A ação rescisória fundada em erro de fato pressupõe que a decisão tenha admitido um fato inexistente ou tenha considerado inexistente um fato efetivamente ocorrido, mas é indispensável que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial acerca do fato (art. 966, § 1º, do CPC/2015). Se houve controvérsia a respeito do fato na demanda primitiva, a hipótese é de erro de julgamento, não de erro de fato.

6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1156844/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 12/03/2021) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAIL. AÇÃO RESCISÓRIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

2. Em sede de ação rescisória, para a ocorrência de erro de fato, é indispensável que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre o fato e que seja ele relevante e capaz de conduzir à modificação do resultado da demanda. Súmula 568/STJ.

(AgInt no REsp 1857597/PA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO RESCISÓRIA FUNDADA EM ERRO DE FATO. FLAGRANTE INEXISTÊNCIA. INDEFERIMENTO LIMINAR DA RESCISÓRIA. POSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

1. "As questões levantadas apenas no âmbito do agravo interno são insuscetíveis de conhecimento, por caracterizarem indevida inovação recursal e, com isso, preclusão consumativa" (AgInt no RCD no CC 155.496/RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 31/3/2020, DJe 6/4/2020)

2. "A ação rescisória fundada em erro de fato pressupõe que a decisão tenha admitido um fato inexistente ou tenha considerado inexistente um fato efetivamente ocorrido, mas, em quaisquer dos casos, é indispensável que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre ele (art. 966, § 1º, do CPC/2015).

Isso porque, se houve controvérsia na demanda primitiva, a hipótese é de erro de julgamento e não de erro de fato" (AgInt na AR 5.849/RS, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/8/2017, DJe 19/10/2017).

3. A parte autora busca desconstituir decisão monocrática que não admitiu seu recurso especial com base na falta de prequestionamento.

Para tanto, argumenta ter havido erro de fato no exame deste requisito de admissibilidade.

4. Entretanto, houve pronunciamento judicial sobre esse tema, o qual foi objeto de controvérsia no processo originário, por ser pressuposto de admissibilidade do recurso especial interposto pela parte ora agravante, tendo sido essa questão solucionada pelo em.

5. Portanto, no caso, é manifestamente inadmissível a tese de erro de fato, pois, mesmo em caráter eventual, teria havido apenas erro de julgamento, o qual é "discussão estranha à ação rescisória, que não pode ser utilizada como sucedâneo recursal" (AR 5.601/MA, Relator Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/8/2019, DJe 19/8/2019).

6. "É facultado ao relator (art. 34, XVIII, do RISTJ) negar seguimento a qualquer pedido infundado, ou inadmissível, como na hipótese" (AgRg na AR n. 4.754/MG, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/10/2013, DJe 16/10/2013).

(AgInt na AR 6.654/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020) (grifei)

Não é admissível, em suma, a ação rescisória com vistas a tentar corrigir um suposto erro de julgamento, uma vez que, consoante a lição de Humberto Theodoro Júnior, “a rescisória não é remédio próprio para verificação do acerto ou da injustiça da decisão judicial, nem tampouco meio de reconstituição de fato ou provas deficientemente exposto e apreciados em processo findo."(in Curso de Direito Processual Civil, 51ª edição, Vol. I, pág. 719. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2010, grifei).

Nesse passo, não se pode olvidar que a ação rescisória é um remédio processual excepcional, pois tem a finalidade de desconstituir a coisa julgada material e que, portanto, só pode ser admitida nos estritos termos previstos no Código de Processo Civil.

No caso em comento, o suposto erro de fato residiria no reconhecimento da intempestividade da apelação.

Analisando os autos, verifica-se que, com efeito, a sentença fora publicada no Diário Oficial em 18.01.2002 (sexta-feira).

À época dos fatos, vigorava o Código de Processo Civil de 1973, cujo artigo 508 determinava o prazo de 15 (quinze) dias corridos para a interposição de apelação.

Sendo assim, o prazo para recorrer teve início em 21.01.2002 (segunda-feira) e findou em 04.02.2002 (segunda-feira).

A autora aduz que em 04.02.2002 compareceu ao fórum para protocolar o recurso de apelação, mas, como o protocolo eletrônico estava indisponível, despachou com a i. magistrada e entregou a petição no balcão da secretaria.

Ocorre que o recurso de apelação constante dos autos não contém um carimbo com “recebido”, nem qualquer data, o que não permite concluir, com certeza, qual a data do protocolo do documento na secretaria do cartório (f. 60 – ID 90302080).

A certidão de juntada, aliás, é datada de 06.03.2002 (f. 59 – ID 90302080).

Com base nesses fatos, a 4ª Turma desse Tribunal considerou intempestiva a apelação, e dela não conheceu.

Nesse passo, cumpre ressaltar que o juízo de admissibilidade feito na primeira instância não vincula o juízo ad quem, que deve fazer novo juízo de admissibilidade recursal, conforme entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça. Citem-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015 SEM A DEVIDA COMPROVAÇÃO, POR DOCUMENTO IDÔNEO, DA SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS NO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DO ART. 1.003 DO CPC/2015. INTEMPESTIVIDADE EVIDENCIADA.

1. É intempestivo o recurso especial interposto fora do prazo recursal de 15 (quinze) dias úteis, a contar da publicação do acórdão recorrido (recurso interposto sob a égide do CPC/2015).

2. O art. 1.003, § 6º, do CPC/2015, estabelece que o recorrente comprovará a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso, o que impossibilita a regularização posterior.

3. A suspensão dos prazos processuais em decorrência de ausência de expediente ou de recesso forense, feriados locais, entre outros, deve ser comprovada, durante a interposição do recurso, no Tribunal de origem, mediante documento idôneo, sendo insuficiente, para tanto, a mera referência, nas razões do recurso, à existência de norma local ou ato normativo do tribunal de origem ou a juntada de documento não dotado de fé pública. Precedente.

4. Convém ressaltar, que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sedimentou-se no sentido de que "a decisão de admissibilidade proferida pelo Tribunal local ou ainda a certidão de tempestividade expedida por servidor na instância de origem Superior Tribunal de Justiça não vincula esta Corte Superior, na medida em que tal juízo está sujeito ao duplo controle, ou seja, aportados os autos neste Sodalício, é imprescindível nova análise dos pressupostos recursais" (EDcl no AgInt no REsp 1.702.212/ES, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 21/3/2018).

(AgInt no AREsp 1731185/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Consoante Enunciado Administrativo 3, do Plenário do Superior Tribunal de Justiça, "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". 2. A Corte Especial do STJ, no julgamento do AgInt no AREsp 957.821/MS, realizado na sessão de 20 de novembro de 2017, ao interpretar os arts. 932, parágrafo único, e 1.003, § 6º, do CPC de 2015, e os princípios consagrados pelo novo Código, firmou orientação de que o recorrente deve comprovar "a ocorrência de feriado local no ato de interposição do recurso", de maneira que fica inviabilizada a apresentação de documento hábil em momento posterior para demonstrar sua tempestividade.

3. Também na forma da jurisprudência do STJ, "a certidão de tempestividade expedida por servidor na instância de origem, não vincula a análise dos requisitos realizada por esta Corte Superior" (AgInt no REsp 1670736/AM, Relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2017). No mesmo sentido, entre outros: STJ, AgRg no REsp 1.504.502/MS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 25/5/2015; STJ, AgRg no AREsp 703.592/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 26/8/2015 e AgRg no REsp 1.517.786/CE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 7/3/2016.

(AgInt no AREsp 1125389/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2018, DJe 02/08/2018) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. INSTRUMENTO DE AGRAVO DEFICIENTE. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. ILEGIBILIDADE DO PROTOCOLO DA PETIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL.

1. A ilegibilidade do carimbo de protocolo do recurso especial impossibilita a verificação da tempestividade do recurso interposto, requisito essencial para sua admissibilidade. O agravo de instrumento não merecia acolhida.

2. O Superior Tribunal do Justiça não está vinculado à certidão de tempestividade expedida por servidores da instância de origem, não revestidos de fé pública.

(AgRg no Ag 577.407/PI, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 25/10/2004, p. 296) (grifei)

No caso em comento, a autora não teve sua apelação conhecida pela 4ª Turma deste Tribunal. Em face desse acórdão, opôs embargos de declaração, juntando a contrafé do recurso de apelação – que comprovaria que a petição teria sido devidamente recebida e protocolada pelo serventuário, no dia 04.02.2002, às 18h35min (f. 08 – ID 90302091) –, bem como a guia de recolhimento de preparo, também datada de 04.02.2002 (f. 61 – ID 90302080).

Ocorre, todavia, que o entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça é o de que a mera juntada de cópia da petição do recurso não é suficiente para comprovar a tempestividade recursal. Isso porque, nos casos em que o carimbo do protocolo está ilegível (ou, como no caso em comento, ausente), é dever da parte comprovar a tempestividade por meio de certidão da secretaria, que ateste a data efetiva do protocolo do recurso. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. DATA DE INTERPOSIÇÃO. PROTOCOLO ILEGÍVEL. CERTIDÃO DO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE PELO INTERESSADO. DOCUMENTO IDÔNEO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

1. A publicação do acórdão recorrido ocorreu na vigência do Código de Processo Civil de 1973, portanto, essa é a norma jurídica que deve ser observada para o exame dos pressupostos recursais, inclusive com as interpretações dadas pela jurisprudência desta Corte.

2. O prazo para interposição do agravo em recurso especial é de 15 (quinze) dias úteis, a teor do que dispõem os arts. 206 e 1.003, § 5º, do CPC/2015. No caso, não lograram os recorrentes demonstrar a alegada tempestividade.

3. O entendimento do STJ se firmou no sentido de que, em caso de ilegibilidade do carimbo da petição original do especial, é dever da parte comprovar a tempestividade mediante certidão do Tribunal de origem.

4. A juntada de mera cópia da petição do recurso não se equipara à certidão, para fins de fé pública. Precedentes.

(AgInt nos EDcl no REsp 1664579/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2017, DJe 09/10/2017) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.DECISÃO RECORRIDA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. DATA DE INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO. PROTOCOLO ILEGÍVEL. CERTIDÃO DO STJ.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE PELO INTERESSADO. DOCUMENTO IDÔNEO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

1. Na vigência do CPC de 1973, o prazo para interposição do agravo em recurso especial é de 10 (dez) dias, a teor de seu art. 544. Na hipótese, não logrou o recorrente demonstrar a alegada tempestividade do recurso.

2. Em caso de ilegibilidade do carimbo da petição original do agravo, é dever da parte comprovar a tempestividade mediante certidão do Tribunal de origem.

3. A juntada de mera cópia da petição do agravo nas razões do regimental não se equipara a certidão para fins de fé pública.

(AgRg no AREsp 567.776/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 11/04/2016) (grifei)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EFEITOS INFRINGENTES. RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PROTOCOLO DO AGRAVO ILEGÍVEL. CERTIDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DATA DE INTERPOSIÇÃO ATESTADA. RECURSO INTEMPESTIVO. DECISÃO MANTIDA.

1. Incumbe ao recorrente, quando da interposição do agravo de instrumento, fazer constar a prova da tempestividade de seu recurso, a ser feita mediante o cotejo entre a certidão de publicação da decisão agravada e a data do protocolo constante da petição recursal.2. Constatada a ilegibilidade do carimbo do original, deve a parte providenciar uma certidão da Secretaria de Protocolo a fim de ser possível aferir a data real da interposição do recurso.3. Na instância especial, revela-se inaplicável o disposto nos arts. 13 e 37 do Código de Processo Civil, o que obsta a juntada posterior de certidão que ateste sua tempestividade, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa.4. Hipótese em que se revelou inviável aferir a tempestividade do agravo de instrumento por outros meios. A juntada da cópia da petição do agravo nas razões regimentais afirmando que a petição original foi protocolizada tempestivamente não pode ser equiparada à certidão para fins de gozar de fé pública, ainda mais quando não há identidade entre as petições - original e cópia.5. O novo entendimento da Corte Especial (AgRg no RESP nº 1.080.119/RJ) quanto à comprovação posterior da tempestividade refere-se às hipóteses de feriado local ou de suspensão do expediente forense no tribunal de origem, não sendo aplicável ao caso vertente.6. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo regimental não provido."(EDcl no AREsp 495.766, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 18/6/2014.) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROTOCOLO ILEGÍVEL. TEMPESTIVIDADE. AFERIÇÃO INVIÁVEL.

1. Diante da ilegibilidade do carimbo de protocolo, cabe à parte agravante, no momento da interposição do recurso, providenciar certidão da secretaria de protocolo do tribunal de origem a fim de possibilitar a aferição da tempestividade do recurso.

(AgRg nos EDcl no AREsp 348.817/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 14/11/2013) (grifei)

Demais disso, conforme ressaltado no acórdão impugnado, o despacho de “junte-se” aposto na petição de apelação não contém uma data (f. 60 – ID 90302080).

Ora, se na contrafé do recurso de apelação constou o carimbo com a informação de que o protocolo teria ocorrido no dia 04.02.2002, às 18h35min, na petição encartada nos autos deveria ter um carimbo idêntico, pois após despachar com o magistrado, o advogado deve dirigir-se ao balcão e protocolar sua petição, normalmente.

Assim, se o protocolo eletrônico estava indisponível, tanto a contrafé quanto a petição encartada aos autos deveriam ter recebido o carimbo idêntico, com a data e o horário do recebimento, e o patrono deveria ter sido mais diligente ao acompanhar e conferir o protocolo de sua petição.

Não obstante, não há informação nos autos acerca da efetiva data de interposição do recurso, e a certidão de juntada está datada de 06.03.2002.

A guia de recolhimento de preparo (f. 61 – ID 90302080), por seu turno, também não é capaz de atestar a data da interposição do recurso, uma vez que o recolhimento pode ter sido efetuado em uma data prévia ao protocolo da petição – prática corriqueira em escritórios de advocacia, até por questões de praticidade.

Sendo assim, a lacônica certidão de f. 81 – ID 90302080, por não conter a data exata da interposição do recurso, não é suficiente para comprovar sua tempestividade.

Em suma, a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar, de modo inconteste, qual a efetiva data da interposição do recurso de apelação, de modo que permanece obscura tal informação.

Para que haja o alegado erro de fato, é necessário que a decisão tenha admitido um fato inexistente ou tenha considerado inexistente um fato efetivamente ocorrido, nos termos do artigo 966, § 1º, do Código de Processo Civil.

No caso em comento, todavia, não tendo sido comprovada a efetiva data da interposição do recurso de apelação, é de se concluir que a apelação foi intempestiva.

Se a apelação é intempestiva, não há que se falar que a decisão tenha admitido um fato inexistente, e, via de consequência, não há que se falar em erro de fato.

Na verdade, o acórdão rescindendo decidiu questão unicamente de direito, pois era dever da parte ter sido mais diligente ao protocolar seu recurso de apelação. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA AÇÃO RESCISÓRIA. INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE ERRO DE FATO. QUESTÃO MERAMENTE DE DIREITO.

1. No caso, o acórdão rescindendo decidiu questão meramente de direito, no sentido de que a parte que deixa a interposição para o último dia do prazo recursal corre o risco de não conseguir fazê-lo, diante de algum obstáculo que possa surgir. Tal entendimento, se equivocado estivesse, o que não é o caso, representaria erro de julgamento, não o erro de fato disciplinado no art. 966, VIII, e § 1º, do CPC/2015.

2. Em nenhuma passagem, o acórdão rescindendo admitiu fato inexistente ou considerou inexistente fato efetivamente ocorrido.

(AgInt nos EDcl na AR 6.484/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 01/12/2020, DJe 09/12/2020) (grifei)

Desse modo, o exame dos autos aponta que a parte autora visa se utilizar da presente ação rescisória como sucedâneo recursal, em violação à segurança jurídica, o que não se admite.

Consoante a lição de Humberto Theodoro Júnior, “a rescisória não é remédio próprio para verificação do acerto ou da injustiça da decisão judicial, nem tampouco meio de reconstituição de fato ou provas deficientemente exposto e apreciados em processo findo."(in Curso de Direito Processual Civil, 51ª edição, Vol. I, pág. 719. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2010, grifei).

3. A parte autora busca desconstituir decisão monocrática que não admitiu seu recurso especial com base na falta de prequestionamento. Para tanto, argumenta ter havido erro de fato no exame deste requisito de admissibilidade.

(AgInt na AR 6.654/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020) (grifei)

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial, o exame de eventual ofensa a dispositivo da Constituição Federal, ainda que para fim de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.

3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.

4. Na hipótese, acolher a tese pleiteada pelo agravante exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas, procedimento vedado em recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ.

5. A ação rescisória fundada em erro de fato pressupõe que a decisão tenha admitido um fato inexistente ou tenha considerado inexistente um fato efetivamente ocorrido, mas é indispensável que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial acerca do fato (art. 966, § 1º, do CPC/2015). Se houve controvérsia a respeito do fato na demanda primitiva, a hipótese é de erro de julgamento, não de erro de fato.

6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp 1156844/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 12/03/2021) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAIL. AÇÃO RESCISÓRIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

(AgInt no REsp 1857597/PA, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020) (grifei)

No presente caso, tampouco se configura a violação manifesta de norma, nos termos do artigo 966, V, do Código de Processo Civil. Isso porque a interpretação conferida pelo acórdão revela-se absolutamente compatível com o preceito indicado, não se mostrando teratológica ou distorcida. Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. CONCURSO DE REMOÇÃO PARA ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INSCRIÇÕES DISTINTAS PREVISTAS NO EDITAL. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA ANULAR LISTA CLASSIFICATÓRIA UNIFICADA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO DE LEI. INEXISTÊNCIA. (...) 8. De acordo com a jurisprudência do STJ, a rescisão de julgado com base no art. 485, V, do CPC somente é cabível quando houver flagrante violação de norma legal, e não mero descontentamento com a interpretação que lhe foi dada. 9. A argumentação do autor evidencia mero inconformismo e intuito de rediscutir a controvérsia, à margem das hipóteses de cabimento da Ação Rescisória, que não pode ser utilizada como sucedâneo recursal. (...) 12. Ação rescisória julgada improcedente.”

(AR 200800323363, HERMAN BENJAMIN, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:25.5.2016 ..DTPB:.) (grifei)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, V, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO RITO RESCISÓRIO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INADEQUAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. (...). 2. É incabível ação rescisória fundada em violação de literal dispositivo de lei quando visa a desconstituir decisão rescindenda que se utilizou de uma dentre as interpretações possíveis ou de interpretação analógica. Agravo regimental improvido.”

(AGRESP 201500462791, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:22.3.2016 ..DTPB:.) (grifei)

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA QUE OBTIVERAM A CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SER PROMOVIDOS. LEI ESTADUAL N. 1.674/1970. DECISÃO SUPERVENIENTE MODIFICA O CONTEÚDO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO WRIT. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER VÍCIOS APTOS A ENSEJAR A RESCISÃO DO JULGADO. SEGURANÇA JURÍDICA. 1. A violação de dispositivo de lei que propicia o manejo da ação rescisória, fundada no art. 485, V, do Código de Processo Civil, pressupõe que a norma legal tenha sido ofendida na sua literalidade pela decisão rescindenda, ou seja, é a decisão de tal modo teratológica que consubstancia o desprezo do sistema de normas pelo julgado rescindendo. Precedentes. 2. O acórdão rescindendo presta eficácia à decisão prolatada pela instânciade origem e que transitou em julgado. 3. Ação rescisória improcedente.”

Sendo assim, não há como prosperar a alegação de cometimento de erro de fato ou de violação à norma jurídica pelo acórdão rescindendo.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios que, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, e §4º, inciso, III do Código de Processo Civil/15, deverão corresponder a 10% do valor atualizado da causa.

Determino, em caso de julgamento unânime, a conversão em renda do depósito prévio em favor dos réus, nos termos do artigo 974, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

2ª Seção

AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0020507-98.2016.4.03.0000

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

AUTOR: SAMPAPETRO DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA - ME

Advogado do(a) AUTOR: SUZANA DE CAMARGO GOMES - SP355061-S

REU: AGENCIA NACIONAL DO PETROLEO, GAS NATURAL E BIOCOMBUSTIVEIS, UNIÃO FEDERAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O - V I S T A

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MARCELO SARAIVA:

Adoto, na íntegra, o relatório.

Pedi vista dos autos para melhor me assenhorear da matéria.

Após detida análise, com a devida máxima vênia, ouso divergir do entendimento adotado pelo Relator, o Excelentíssimo Desembargador Federal Nelton dos Santos, pelos fundamentos a seguir expostos.

Cuida-se de Ação Rescisória ajuizada por Sampapetro Distribuidora de Petróleo Ltda. ME em face da Agência Nacional de Petróleo (ANP) e da União Federal com fundamento no artigo 966, incisos V e VIII, do Código de Processo Civil de 2015 (violação manifesta à norma jurídica e erro de fato).

No processo de origem – Ação Cautelar Inominada nº 0046489-17.1997.4.03.6100 e Ação de rito ordinário nº 0055527-53.1997.4.03.6100 –, a autora requereu, em suma, a declaração de ilegalidade da Portaria nº 08, de 16.01.1997, do Ministério de Minas e Energia, que dispõe sobre a atividade de distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis automotivos.

A sentença excluiu a União Federal do polo passivo, ante a sua ilegitimidade passiva, e julgou improcedente o pedido inicial, arbitrada a verba honorária em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, a ser dividida entre as corrés (ID 90302080, págs. 47/57).

A autora e a União Federal interpuseram apelação. A autora, requerendo a reforma da sentença, para que o pedido seja acolhido, e a União, impugnando a verba honorária arbitrada.

A Colenda Quarta Turma deste Egrégio Tribunal, na sessão de 22.07.2010, não conheceu da apelação da autora, por entender que “Presume-se que a petição de apelação tenha sido apresentada em 06 de março de 2.002, data da certidão de juntada do recurso (fls. 260) – que o revela manifestamente intempestivo”, e negou provimento à apelação da União Federal, cujo v. acórdão restou assim ementado (ID 90302080, págs. 176/181):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÕES - NEGATIVA DE CONHECIMENTO AO RECURSO DA AUTORA: INOBSERVÂNCIA DA FORMALIDADE PREVISTA NO ARTIGO 172, § 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ.

2. A colagem de etiqueta, na petição do recurso, na qual aposta ordem judicial para a juntada nos autos – ignoradas as datas relativas à colheita da assinatura do juiz e à colagem da etiqueta na petição de recurso –, não é procedimento hábil para o controle sobre a tempestividade.

6. A pretensão de majoração da verba honorária, inerte a parte, quando fixada, em momento processual anterior, a base de cálculo, não pode ser acolhida.

7. Apelação da autora não conhecida. Apelação da União improvida.

A autora opôs embargos de declaração para fins de esclarecimento quanto à tempestividade do recurso de apelação (ID 90302091, págs. 5/7). Na ocasião, juntou, dentre outros documentos, a cópia da peça do recurso de apelação, onde consta carimbo/etiqueta de recebimento por serventuário da Justiça (ID 90302091, pá. 18).

Seguem trechos das razões recursais dos declaratórios:

“Da R. Sentença publicada no dia 18 de janeiro de 2.002 (sexta-feira) foi interposta apelação diretamente na E. Primeira Vara Federal de São Paulo em 04 de fevereiro de 2.002; protocolo manual por serventuário atesta a data (docs. inclusos), assim como o recolhimento do preparo tem chancela do banco, nos autos (fls. 262), demonstrando a verossimilhança à saciedade.

A apelação, tempestiva e, preparada, diante da importância do recurso, foi encaminhada à própria 1ª Vara Federal, com o objetivo de despachá-la com a MM. Juíza que, no entanto, não se encontrava no momento no Fórum, fato impeditivo ao intuito e, diante da circunstância do protocolo eletrônico não estar funcionando, ou seja, se encontrava fora do ar, somente pôde ser realizada manualmente diretamente no cartório daquela E. Vara.

A petição foi recebida por funcionário responsável pelo Cartório, que a protocolizou apondo a data e a hora, além da assinatura, o que, com a devida vênia, tem fé pública.

A petição de interposição da apelação tem R. Despacho ordenando a juntada da MM. Doutora Juíza Marisa Regina A. Quentinho Cassetari, sem data (fls. 261).

O R. Despacho de recebimento da apelação no duplo efeito foi efetivado pela MM. Juíza, doutora Mônica Schroder (fls. 361), em 22 de março de 2.002, atestada a tempestividade do recurso.”

Os embargos de declaração foram rejeitados (ID 90302091, págs. 30/34), conforme ementário abaixo:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÕES - NEGATIVA DE CONHECIMENTO AO RECURSO DA AUTORA: INOBSERVÂNCIA DA FORMALIDADE PREVISTA NO ARTIGO 172, § 3°, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ.

1. A apelação deve ser interposta por petição (artigo 514, "caput', do CPC) e o controle sobre a sua tempestividade é feito, em regra, pela data registrada no protocolo (artigo 172, § 3°, do CPC).

2. A colagem de etiqueta, na petição do recurso, na qual aposta ordem judicial para ajuntada nos autos - ignoradas as datas relativas à colheita da assinatura do juiz e à colagem da etiqueta na petição de recurso -, não é procedimento hábil para o controle sobre a tempestividade.

3. Circunstância da serventia, neste contexto de irregularidades, formalizar certidão sobre a apresentação da petição de recurso, “no prazo legal”, não configura a tempestividade, pois servidor não tem competência para o exame da questão judicial.

6. Embargos de declaração rejeitados.

Acrescente-se que restou consignado no voto de rejeição dos declaratórios (ID 90302091, págs. 32/38):

“Não há prova sobre a ausência da Magistrada, no digno Juízo de 1º grau, na data da apresentação da petição de interposição da apelação.

Se o fato tivesse ocorrido, a petição de interposição da apelação deveria ter sido apresentada a outro Magistrado, no mesmo Fórum, o maior e mais movimentado da Justiça Federal, no Brasil.

Por outro lado, nunca se soube do colapso simultâneo dos vários sistemas de protocolo eletrônico existentes no Fórum Pedro Lessa - repita-se, o maior e mais movimentado da Justiça Federal, no Brasil.

Se fato de tal monta e gravidade ocorreu, não seria difícil a obtenção da prova, aqui não apresentada.

Ainda que houvesse prova sobre os dois fatos - a ausência da Juíza e o colapso do sistema eletrônico de protocolo –, a Súmula 428, do Supremo Tribunal Federal, não guardaria relação com o caso concreto.

As premissas da Súmula são distintas das verificadas no presente processo. O enunciado opera com a apresentação tempestiva do recurso – ‘entregue em cartório no prazo legal’ – e a prolação tardia da decisão judicial – ‘embora despachada tardiamente’.

O caso sob julgamento tem outra realidade.

A mesma configuração que autorizou o Superior Tribunal de Justiça e o próprio Supremo Tribunal Federal, em casos similares, acima transcritos, à prolação de decisões sustentadas em fundamentação divorciada da citada Súmula.

Súmula 428 não tem, repita-se, proposta de solução, para a dúvida relacionada à apresentação tempestiva, ou não, de apelação”.

Opostos novos embargos de declaração pela autora, foram também rejeitados (ID 90302091, págs. 41/44). O ementário:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VICIO: INEXISTÊNCIA - CARÁTER INFRINGENTE: IMPOSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO - REJEIÇÃO.

1. O Poder Judiciário, pela iniciativa das partes, está vinculado a decidir a lide, em regra, nos termos do pedido. Mas a decisão fica sujeita a qualquer fundamento jurídico.

2. Na solução da causa, a adoção de fundamento jurídico diverso do exposto pela parte não é omissão. É divergência de intelecção na solução da lide, circunstância desqualificadora da interposição de embargos de declaração.

3. A Constituição Federal não fez opção estilística, na imposição do requisito da fundamentação das decisões. Esta pode ser laudatória ou sucinta. Deve ser, tão-só, pertinente e suficiente.

4. Nos embargos de declaração é incabível o reexame do mérito da decisão. 5. Os requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil, devem ser observados nos embargos de declaração destinados ao prequestionamento.

6. Embargos rejeitados.

A autora interpôs, então, recurso especial, cujo provimento foi negado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (ID 90302091, págs. 45/46).

O v. acórdão transitou em julgado no dia 15.06.2016 (ID 90302091, pág. 47).

A presente ação rescisória, ajuizada em 10.11.2016, fundou-se nas seguintes alegações:

a) o acórdão prolatado no processo de origem deve ser rescindido porque incorreu em violação à literal disposição de lei, nos termos do artigo 966, V, do Código de Processo Civil de 2015, pois infringiu os artigos 14 e ss., 141, V, 154, 172, §3º e 508 do Código de Processo Civil de 1973 (atuais arts. 5º, 77 e ss., 152, V e VI, 188, 212, §3º, 1003, §5º do Código de Processo Civil de 2015);

b) o acórdão deve ser rescindido porque cometeu erro de fato, nos termos do artigo 966, VIII, §1º, do Código de Processo Civil de 2015, ao considerar intempestiva a apelação;

g) atestada sua tempestividade, a apelação foi recebida pela i. magistrada nos efeitos suspensivo e devolutivo, conforme se verifica no despacho de f. 81 – ID 90302080;

O Excelentíssimo Relator, no voto de sua lavra, julgou improcedente o pedido, por entender que o v. acórdão rescindendo não incorreu em erro de fato ou violação à norma jurídica, e condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, e § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil, com a conversão em renda do depósito prévio em favor dos réus, nos moldes do artigo 974, parágrafo único, no citado Diploma Processual Civil. Custas fixadas ex lege.

Do erro de fato

No tocante ao alegado erro de fato, preconiza o artigo 966, inciso VIII, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

Destarte, para a legitimação da ação rescisória, com fulcro no artigo 966, inciso VIII, do Código de Processo Civil, o decisum rescindendo deve reconhecer fato inexistente ou desconsiderar fato efetivamente ocorrido, sendo que sobre ele não poderá haver controvérsia ou pronunciamento judicial. Ademais, deve o erro de fato ser aferível pelo exame das provas constantes dos autos da ação subjacente, não podendo ser produzidas novas provas, em sede da ação rescisória, para demonstrá-lo.

Nessa linha de exegese, para a rescisão do julgado por erro de fato, é forçoso que esse erro tenha influenciado no decisum rescindendo.

Anote-se, ainda, que “o erro de fato não autoriza a rescisória escorada em eventual ‘injustiça’ da decisão rescindenda ou mesmo equívoco na qualificação jurídica da prova ou dos fatos” (Nelson Nery Junior. Ação Rescisória – Requisitos necessários para a caracterização de dolo processual e erro de fato – Nery. Soluções Práticas, n. 172, p. 165).

O Excelentíssimo Relator entendeu pela inocorrência do alegado erro de fato sob o fundamento de que o v. acórdão rescindendo não admitiu um fato inexistente, pois não restou efetivamente comprovada a tempestividade do recurso de apelação.

Acompanho o entendimento adotado quanto a improcedência do pedido de rescisão em questão, todavia, por fundamento diverso.

Considero que a questão relativa à tempestividade do recurso de apelação interposto pela autora foi objeto de discussão e análise no processo de origem, trata-se de ponto controvertido, com pronunciamento expresso no v. acórdão rescindendo, inclusive nas decisões integrativas proferidas em sede dos recursos de embargos de declaração e, dessa feita, não resta configurada a hipótese de rescisão fundada em erro de fato, na dicção do artigo 966, inciso VIII, e § 1º, do atual Código de Processo Civil.

Da violação manifesta à norma jurídica

Quanto à afirmada violação manifesta à norma jurídica, considero assistir razão à parte autora.

Forçoso para a viabilidade da ação rescisória com espeque no artigo 966, inciso V, da Lei Adjetiva Civil que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que incorra em manifesta violação à norma jurídica. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar a sua natureza, dando-lhe o indevido contorno de recurso.

Destarte, exige-se violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica.

No processo de origem, sobreveio r. sentença de improcedência, proferida em 11.12.2001 (ID 90302080, págs. 47/57), tendo sido publicada no Diário da Justiça Federal no dia 18.01.2002 (ID 90302080, pág. 58), sexta-feira. Por conseguinte, iniciou-se o prazo quinzenal para a interposição de recurso em 21.01.2002, segunda-feira, com encerramento no dia 04.02.2002, segunda-feira.

Da análise dos autos, extrai-se que a autora interpôs recurso de apelação contra a r. sentença de improcedência no dia 04.02.2002, ou seja, dentro do prazo legal de 15 (quinze dias), previsto no artigo 508 do Código de Processo Civil de 1973 (atual art. 1.003, § 5º, do CPC/2015), vigente na época.

Segundo afirmou a autora para a demonstração da tempestividade do recurso de apelação, nos embargos de declaração (ID 90302091, págs. 5/7), opostos no processo de origem, o protocolo eletrônico não estava em funcionamento na ocasião – encontrava-se fora do ar –, além disso a magistrada responsável pela respectiva Vara Federal não se encontrava presente na oportunidade.

A Colenda Quarta Turma deste Egrégio Tribunal, ao rejeitar os embargos de declaração, fundamentou inexistir prova da ausência da magistrada de primeiro grau, na data da apresentação da petição de interposição da apelação, bem como que se o fato tivesse ocorrido, deveria ter sido apresentada a outro magistrado, no mesmo Fórum.

Em adição, restou consignado no respectivo voto que “nunca se soube do colapso simultâneo dos vários sistemas de protocolo eletrônico existentes no Fórum Pedro Lessa – repita -se, o maior e mais movimentado da Justiça Federal, no Brasil. Se fato de tal monta e gravidade ocorreu, não seria difícil a obtenção da prova, aqui não apresentada.

Contudo, não se pode deduzir como inverídicas as alegações da autora quanto ao não funcionamento do protocolo eletrônico na data da apresentação do recurso de apelação e da ausência da magistrada no Fórum na ocasião, isso porque não foram infirmadas no processo de origem, por meio de prova em contrário. Tampouco se pode afirmar, de forma cabal, que nunca houve colapso nos sistemas de protocolo eletrônico do Fórum Pedro Lessa, pois não se desconhece outros casos de falhas nos sistemas eletrônicos dos Tribunais, com a suspensão de prazos, o que inclusive ocorre nos dias atuais, e com certa frequência.

A peça recursal foi recebida e protocolizada por serventuário da Justiça no dia 04.02.2002, às 18:35 horas, apondo carimbo na cópia que foi entregue a autora, onde consta “RECEBIDO. Em 04/02/2002”, com o registro funcional do servidor e o horário do seu recebimento (ID 90302091, pág. 10), o que entendo demonstrar tempestivo o apelo.

Corrobora a interposição tempestiva do recurso a cópia da guia de recolhimento do preparo, na qual consta a data de recepção pela instituição bancária aos 04.02.2002 (ID 90302091, pág. 13).

Além do mais, a petição de interposição do recurso de apelação foi devidamente apresentada a magistrada de primeiro grau, MM. Juíza Federal Substituta Marisa Regina A. Quedinho Cassettari, quando proferiu o despacho “Junte-se” (ID 90302091, pág. 12). Ainda que o referido despacho não contenha a respectiva data, isso não é suficiente para desqualificar a interposição tempestiva da apelação.

Por sua vez, a juntada da peça recursal, nos autos da ação de origem, apenas no dia 06.03.2002 (certidão de ID 90302080, pág. 60), não torna inservível, da mesma forma, o ato do servidor da Justiça que recebeu o recurso de apelação no dia 04.02.2002, notadamente porque não se desconhece que as petições nem sempre eram juntadas no mesmo dia em que recebidas nos Cartórios.

Consta, também, a certidão de serventuário informando a apresentação do recurso de apelação no prazo legal (ID 90302091, pág. 14).

É certo que a competência para valorar a tempestividade do recurso cabe ao juiz; porém, a MM. Juíza a quo Mônica Wilma Shroder recebeu o recurso de apelação da autora, inclusive, em ambos os efeitos, suspensivo e devolutivo, o que confirma a certidão do servidor da interposição do recurso dentro do prazo legal, mesmo comportando novo juízo de admissibilidade pelo Tribunal (ID 90302091, pág. 14).

De seu turno, o artigo 173, § 3º, do Código de Processo Civil de 1973 (correspondente ao art. 212, § 3ª, do CPC/2015), vigente na época, estabelecia: “Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio de petição, esta deverá ser apresentada no protocolo, dentro do horário de expediente, nos termos da lei de organização judiciária local".

Essa foi a conduta adotada pela autora, ao apresentar a petição do recurso de apelação diretamente na Secretaria da respectiva Vara Federal para fins de protocolo, dentro do horário de expediente, à vista da impossibilidade de entrega no protocolo eletrônico ou diretamente a magistrada naquela oportunidade, como já discorrido alhures.

Deveras, o Egrégio Supremo Tribunal Federal firmou entendimento acerca da tempestividade de apelação entregue em cartório ou despachada pelo magistrado no prazo legal, cristalizados nas Súmulas nºs 320 e 428, as quais se encontram em pleno vigor e aplicáveis na espécie, cujos enunciados assentam:

Súmula 320 – “A apelação despachada pelo juiz no prazo legal não fica prejudicada pela demora da juntada, por culpa do cartório.”

Súmula 428 – “Não fica prejudicada a apelação entregue em cartório no prazo legal, embora despachada tardiamente.”

Nesse contexto, a apresentação e protocolo da peça recursal diretamente no Cartório pela autora dentro do prazo legal (04.02.2002), com posterior entrega para despacho com a magistrada, não pode ser prejudicada pela sua juntada tardia nos autos, em 06.03.2002, muito menos presumir apresentada a apelação nessa data, como fundamentou o v. acórdão rescindo para reconhecer intempestivo o recurso.

Impende assinalar que as certidões e informações da serventia no desempenho de seu mister são dotadas de fé pública, revestindo-se de presunção juris tantum de veracidade, que somente pode ser elidida mediante prova cabal em contrário, o que, todavia, não se verifica nos autos.

Incumbe ao serventuário da Justiça, dentre outros, dar, independentemente de despacho, certidão de qualquer ato ou termo do processo, isto é, pode o servidor público praticar, de oficio, os atos meramente ordinatórios, ex vi do disposto no artigo 141, inciso V, do Código de Processo Civil de 1973, correspondente ao artigo 152, incisos V e VI, do atual Diploma Processual Civil de 2.015, in verbis:

Art 141. Incumbe ao escrivão:

(...)

V - dar, independentemente de despacho, certidão de qualquer ato ou termo do processo, observado o disposto no art 155.

Art 152. incumbe ao escrivão ou ao chefe de secretaria:

(...)

V - fornecer certidão de qualquer ato ou termo do processo, independentemente de despacho, observadas as disposições referentes ao segredo de justiça;

VI- praticar, de ofício, os atos meramente ordinatórios.

Outrossim, embora caiba ao juiz dirigir o processo e declarar eventual nulidade, os atos praticados pelos servidores são válidos até que sejam declarados nulos pelo magistrado, sendo que enquanto não houver essa declaração de nulidade, devem surtir efeitos os atos do serventuário.

Dessarte, a conduta do serventuário que recebeu, protocolizou e certificou a tempestividade do recurso de apelação da autora encontra-se pautada por lealdade e boa-fé, nos termos do artigo 14 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente, correlato aos artigos 5 e 77 da atual Lei Adjetiva Civil de 2015, eis que inexiste prova em contrário.

Para melhor lustração, transcreve-se os citados dispositivos legais:

Art 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

I- expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa -fé;

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito;

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. – g.n.

Art 5º Aquele - que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Art 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II- não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;

III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessárias à declaração ou à defesa do direito;

IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;

V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação tem porá ria ou definitiva;

VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. – g.n.

Ademais, segundo o princípio da instrumentalidade das formas, reputam-se válidos os atos, a despeito de terem sido praticados de outra forma, quando atingida sua finalidade essencial, dispondo a respeito o artigo 154, caput, do Código de Processo Civil de 1973, assim como o artigo 188, do Diploma Processual Civil de 2015:

Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

Art. 188. Os atos e termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

A cópia da petição apresentada pela autora, em sede de embargos de declaração, que atesta o recebimento e o protocolo do recurso de apelação em Secretaria no dia 04.02.2022, conjugado com a certidão do seu recebimento no prazo legal e, ainda, a decisão de recebimento do apelo pela magistrada de primeira instância, têm o condão de comprovar a tempestividade do recurso, devendo ser considerada para todos os efeitos legais, pois atingiu a sua finalidade.

Nesse diapasão, entendo que o v. acórdão rescindendo incorreu em violação manifesta à norma jurídica, impondo-se a rescisão com base no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil de 2015, e o retorno dos autos à Colenda Quarta Turma para o julgamento do recurso de apelação da autora.

Logo, ante a procedência da Ação Rescisória, devem ser condenados os réus ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º, inciso I, e § 4º, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015. O depósito prévio deve ser restituído à autora, nos termos do artigo 974, caput, do citado Codex.

Isto posto, vênia do Excelentíssimo Relator, voto pela procedência do pedido.

É o voto divergente.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO IMPROCEDENTE.

1. O juízo de admissibilidade feito na primeira instância não vincula o juízo ad quem, que deve fazer novo juízo de admissibilidade recursal. Precedentes do STJ.

2. No caso em comento, o suposto erro de fato residiria no reconhecimento da intempestividade da apelação.

3. A sentença fora publicada no Diário Oficial em 18.01.2002 (sexta-feira); o prazo para recorrer teve início em 21.01.2002 (segunda-feira) e findou em 04.02.2002 (segunda-feira), nos termos do CPC/73, vigente à época dos fatos.

4. A autora aduz que em 04.02.2002 compareceu ao fórum para protocolar o recurso de apelação, mas, como o protocolo eletrônico estava indisponível, despachou com a i. magistrada e entregou a petição no balcão da secretaria.

5. Ocorre que o recurso de apelação constante dos autos não contém um carimbo com “recebido”, nem qualquer data, o que não permite concluir, com certeza, qual a data do protocolo do documento na secretaria do cartório.

6. Se o protocolo eletrônico estava indisponível, tanto a contrafé quanto a petição encartada aos autos deveriam ter recebido carimbo idêntico, com a data e o horário do recebimento, e o patrono deveria ter sido mais diligente ao acompanhar e conferir o protocolo de sua petição.

7. Não obstante, não há informação nos autos sobre a efetiva data de interposição do recurso, e a certidão de juntada está datada de 06.03.2002.

8. O entendimento assente no STJ é o de que, nos casos em que o carimbo do protocolo está ilegível (ou, como no caso em comento, ausente), é dever da parte comprovar a tempestividade por meio de certidão da secretaria, que ateste a data efetiva do protocolo do recurso. Precedentes.

9. A lacônica certidão de f. 81 – ID 90302080, por não conter a data exata da interposição do recurso, não é suficiente para comprovar sua tempestividade.

10. Não tendo sido comprovada a efetiva data da interposição do recurso de apelação, é de se concluir que a apelação foi intempestiva, não havendo que se falar em erro de fato.

11. O acórdão rescindendo decidiu questão unicamente de direito, pois era dever da parte ter sido mais diligente ao protocolar seu recurso de apelação. Precedente do STJ.

12. A parte autora visa se utilizar da presente ação rescisória como sucedâneo recursal, em violação à segurança jurídica, o que não se admite. Precedentes.

13. Tampouco se configura a violação manifesta de norma, nos termos do artigo 966, V, do CPC, pois a interpretação conferida pelo acórdão revela-se absolutamente compatível com o preceito indicado, não se mostrando teratológica ou distorcida.

14. Ação improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, a Segunda Seção, por maioria, decidiu julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.