APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000563-73.2018.4.03.6133

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: GILBERTO ALCIONE SALVADOR, FERNANDO HENRIQUE SALVADOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 V O T O

Imputação. Fernando Henrique Salvador e Gilberto Alcione Salvador foram denunciados pelo crime do art. 1º, I, c. c. o art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 porque, na qualidade de sócios e administradores de fato da empresa Salvador Logística e Transportes Ltda., CNPJ n. 07.452.15610001-52. sediada em Guararema (SP), prestaram declarações falsas às autoridades fazendárias em Declarações de Débito e Créditos Tributários Federais - DCTFs com o intuito de suprimir tributos devidos à União Federal.

De acordo com o apurado pela Receita Federá do Brasil (RFB) nos processos administrativos fiscais n. 16062.000499/2010-41 (créditos tributários constituídos de forma definitiva em 2510212011 - v. fis. 563/574) e n. 16062.72000112013- 11 (créditos tributários constituídos de forma definitiva em 2310412013 -v. fis. 5551562v), os sócios administradores da empresa SALVADOR LOGÉSTICA E TRANSPORTES LTDA.. GILBERTO e FERNANDO declararam em DCTF's (v. fis. 241163), indevidamente, como suspensos por vinculação a medidas judiciais proferidas nos autos n. 2009.51.01.021275-0 e n' 2007.34.00.044487-8, créditos tributários referentes a IRPJ, CSLL, COFINS e PIS/PASEP. atinentes aos exercícios de agosto/2011 a setembro/2012, com vistas a suprimir os referidos tributos federais.

Em sua Representação Fiscal para Fins Penais (fis. 6/15). a RFB afirmou que nos processos n. 2009.51.01.021275-0 (JFRJ) e n' 2007.34.00.044487-8 (TRF da 1ª Região) não consta a empresa SALVADOR LOGIST1CA como interessada ou parte da ação, bem como que não há pedidos de vendas ou cessões dos créditos almejados. Assim concluiu que (v. fl. 8):

" 1. 0 contribuinte não faz parte da ação judicial e, quando faz parte, não existe qualquer decisão judicial capaz de suspender o crédito tributária, nos termos do CTN, Art. 151, com a leitura dada pelos arts. 111, II e art. 141;

(...)

a Portanto a informação prestada em DCTF de que o crédito tributário estaria suspenso pela ação judicial é. em tese, falsa;

b. Uma vez que o contribuinte. mesmo sem qualquer decisão proveniente do judiciário, informou existir decisão judicial que suspende a exigibilidade, informação esta, a princípio caracterizada como falsa o que enquadra o contribuinte no crime contra ordem tributária previsto na Lei 8.137/1990 (...)".

Em decisão do PAF (fls. 2301233), a Receita Federal do Brasil negou seguimento ao recurso proposto pela empresa investigada e determinou o envio dos débitos referentes ao processo para inscrição em dívida ativa da União, sem prejuízo das demais implicações legais. Não sendo pagos, nem tampouco parcelados, os valores elididos e devidos a título de tributos federais pela empresa foram devidamente inscritos em dívida ativa pela Procuradoria -Seccional da Fazenda Nacional de Mogi das Cruzes nos montantes abaixo discriminados (valores atualizados até 22/09/2016 - v. fls. 5551574):

A materialidade delitiva do crime contra a ordem tributária ora investigado restou comprovada: pela Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 6/15); pelas DCTF's com declarações falsas (fls. 24/163); pela Ficha Cadastral da empresa SALVADOR LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA (fls. 240/244); pelo Despacho da Delegacia da Receita Federal em São José dos Campos - Serviço de Controle e Acompanhamento Tributário - SECAT (fis. 2171227); pelo Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processa (fis. 5511574); pelo Termo de Declaração dos réus GILBERTO ALCIONE SALVADOR (fl. 462) e FERNANDO HENRIQUE SALVADOR (fl. 469); pelo depoimento de LUNALVA SALVADOR DAL'PIZZOL (fl. 601) e pela informação da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Guarulhos (fi. 551), datada de 22 de setembro de 2016, no sentido de que os débitos apurados nos processos administrativos de n. 16062.720001P2013-11 e n. 16062.00049912010-41, ambos de responsabilidade da empresa SALVADOR LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA., encontram-se inscritos em Dívida Ativa da União, com constituição definitiva do crédito tributário. Respectivamente em 23/04/2013 e 25/02/2011.

Quanto à autoria, conforme ficha cadastral de fls. 240/244, GILBERTO ALCIONE SALVADOR e FERNANDO HENRIQUE SALVADOR, na qualidade de sócios administradores, eram os responsáveis pela empresa SALVADOR LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA. a época dos fatos. A autoria dos réus também é corroborada pelos seus depoimentos prestados perante a autoridade policial (fls. 462 e 468). GILBERTO ALCIONE SALVADOR, ouvido à fl. 462, afirmou que ele e seu irmão FERNANDO administram a empresa SALVADOR LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA, bem como confessou a prática delitiva ao afirmar que: “(...) a empresa fazia as declarações tributárias, no entanto não tinha condições econômicos de fazer os recolhimentos efetivos de todos os tributos; QUE esclarece que todos os tributos decorrentes de retenções pela empresa foram devidamente recolhidos: QUE a empresa passou por dificuldades econômicas após ter feito investimentos em sua restruturação, isto é, a empresa adquiriu maquinários, veículos e armazéns, motivos pelos quais não tiveram condições de recolher todos os tributos; QUE seu irmão FERNANDO tinha conhecimento da situação tributária da empresa (...) QUE na ocasião em que houve a restruturação interna da empresa, utilizaram serviços de consultoria externa o qual aconselhou os sócios a adquirirem títulos públicos visando quitar os débitos da empresa, no entanto a situação jurídica desses títulos ainda não foi definida (...). FERNANDO HENRIQUE SALVADOR, por sua vez, afirmou perante a autoridade policial (fl. 468) que era o responsável pela administração operacional da empresa e que também acompanhava a administração contábil e financeira da empresa. Asseverou ainda, que a empresa possuía débitos com a Receita Federal na ordem de nove milhões de reais, bem como que no ano de 2011, através de um escritório de assessoria tributária de Minas Gerais, CONSULMINAS, a empresa SALVADOR LOGISTICA E TRANSPORTES LTDA. adquiriu títulos da dívida pública, os quais seriam entregues em dação em pagamento pelos débitos tributários junto à Receita Federal.

Assim, a materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente comprovadas pela vasta documentação acima referida, encartada na representação fiscal paria fins penais encaminhada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José dos Campos. Com efeito, tem-se que, agindo dolosamente, os denunciados presumiram falsas informações às autoridades fazendárias em Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, suprimindo os tributos de IRPJ, CSLL. COFINS e PIS/PASEP, atinentes aos exercícios de agosto/2011 a setembro/2012, no montante de R$ 15.496.666,90 (quinze milhões, quatrocentos e noventa e seis mil, seiscentos e sessenta e seis reais e noventa centavos - fis. 551/574), valor atualizado até 22/0912016.

Inconteste, por outro lado, o grave dano à coletividade, tendo em vista que as condutas dos administradores da SALVADOR LOGÍSTICA E TRANSPORTES LTDA., denunciados na presente peça, acarretaram prejuízo aos cofres públicos no montante de mais de quinze milhões de reais, ensejando, assim, a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso 1, da Lei 8.137/90. Assim agindo, portanto, os denunciados praticaram as condutas tipificadas no art. 1º, inc. I c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8 .137/90, devendo ser condenados nas penas neles previstas (Id n. 154369106, pp. 4-9).

Do processo. Em 10.08.21, a 5ª Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deu provimento á apelação dos réus para anular o processo a partir da audiência de instrução e determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que as provas produzidas fossem refeitas (Id n. 170514989).

Do oferecimento do acordo de não persecução penal. Os apelantes requereram manifestação do Ministério Público Federal sobre o oferecimento do acordo de não persecução penal, por tratar-se de delito com pena mínima inferior a quatro anos e de réus não reincidentes.

No parecer ofertado, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não oferecimento do acordo:

Dessa forma, o Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo oferecimento de ANPP, quando presentes os requisitos legais e a solução se apresentar condizente, proporcional, célere e racional para por termo à lide, dentro de uma legítima opção do dominus litis.

Significa dizer que, mesmo que presentes os requisitos objetivos do art. 28-A do CPP, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o ANPP não se mostra suficiente para a reprovação e prevenção do crime, não cabendo, sequer ao Judiciário, ingerência nesta decisão, sob pena de desvirtuar o caráter negocial de tal benesse legal e afrontar o contido no art. 129, I da CF.

(...)

Assim, o ANPP não é direito público subjetivo do réu. Ao contrário, constitui poder-dever do titular da ação penal, a quem cabe analisar a possibilidade de sua aplicação, oferecendo ou não o ajuste, desde que devidamente motivado.

(...)

Trata-se aqui de ação penal com denúncia recebida e sentença condenatória prolatada. Destarte, não há mais oportunidade para a celebração do acordo de não persecução penal nesta etapa processual, o que demonstra o caráter protelatório do pleito defensivo e a busca renitente da defesa em imiscuir-se na atribuição reservada pela Carta Magna ao órgão acusatório (art. 129, I da CR).

Ademais, ainda que assim não o fosse, o elevado valor total dos tributos sonegados (mais de quinze milhões de reais ao tempo do oferecimento da denúncia) não recomendaria, na avaliação desse órgão de acusação, a celebração de acordo por não se mostrar suficiente para a reprovação e prevenção do crime pelo prejuízo causado ao erário. Acrescente-se ainda que o art. 28-A do Código de Processo Penal, estabelece como uma das condições para a propositura de acordo de não persecução penal a reparação do dano, que nas hipóteses de crimes contra a Ordem Tributária, corresponde ao pagamento do débito tributário apurado, o que levaria ao reconhecimento de causa de extinção da punibilidade do agente, reparação essa que sequer foi aventada nesses autos.

Por todo o exposto, não é o caso de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (Id n. 265564170).

Nulidade. Nomeação compulsória da Defensoria Pública da União. Interrogatório. Os apelantes alegam nulidade da sentença por violação ao direito de defesa dos apelantes que foram impedidos de serem acompanhados por seu advogado constituído, tendo sido assistidos pela Defensoria Pública da União de forma compulsória. Sustentam, ainda, nulidade do interrogatório por violação ao art. 15, I, da Lei n. 13.869/19 e arts. 185 e 186, parágrafo único, do Código de Processo Penal, visto que a magistrada continuou a promover o interrogatório do acusado Gilberto após a manifestação de seu desejo de permanecer em silêncio, sendo necessária intervenção da defesa.

Sem razão.

A audiência de instrução havia sido marcada, inicialmente, para o dia 06.12.21, sendo redesignada para 16.12.21, pelo não comparecimento do defensor constituído pelos réus (Id n. 259607968).

Na véspera da audiência o advogado novamente requereu a redesignação da audiência em razão da pandemia e por estar no grupo de risco para contágio da doença, o que foi negado pela magistrada, visto que a audiência seria realizada de forma remota.

Na decisão que negou a redesignação constou:

Por cautela, contudo, considerando a eventualidade de o advogado não comparecer na audiência na data e horário designados, o que será prontamente comunicado à OAB, além das demais providências cabíveis, ou até mesmo no caso de este juízo ser “surpreendido” com eventual renúncia, será nomeado, ad hoc, Defensor Público Federal para atuar no ato (Id n. 259608081).

No Termo de Audiência constou que o advogado constituído estava ausente, de modo injustificado, tendo sido nomeado um defensor público da união para o ato, sendo garantido aos réus o direito de entrevista com o defensor antes do interrogatório (Id n. 259608098).

O advogado constituído pelos réus interpôs embargos de declaração da decisão consignada no termo de audiência (Id n. 259608210), os quais não foram conhecidos (Id n. 259608211).

O defensor constituído manteve-se inerte, ainda, na apresentação de memoriais (Id n. 259608224), sendo os réus intimados para constituírem novo defensor, informados de que o decurso do prazo implicaria na nomeação da Defensoria Pública da União (Id n. 259608226).

Contra a decisão em audiência foi impetrado Mandado de Segurança (Id n. 259608286), o qual teve o pedido liminar indeferido, sendo extinto por falta de regularização do feito (Id n. 258338785).

Por fim, após a sentença, foram interpostos embargos de declaração, os quais restaram não conhecidos (Id n. 259608306), e impetrado habeas corpus, extinto sem resolução do mérito (Id n. 259608308).

Em todos os recursos a alegação de nulidade se repetiu, tendo sido rejeitada por não ter sido comprovada justificativa que impedisse o advogado de participar da audiência de instrução.

Na sentença a questão foi analisada:

A defesa alega nulidade da audiência de instrução e julgamento, ao argumento de cerceamento de defesa, pelo fato de ter sido realizado o interrogatório dos réus, sem a presença do advogado constituído. No entanto, os fundamentos não prosperam. Dispõe o artigo 565 do Código de Processo Penal - CPP que “nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido”.

No caso dos autos, conforme já fundamentado reiteradas vezes (ID’s 187089922, 240672863 e 248283054), o advogado constituído não compareceu à audiência voluntariamente, já que não foi comprovada qualquer justificativa plausível para sua ausência e mesmo ciente das decisões que indeferiam os novos pedidos de redesignação, abandonou o ato, o que culminou na aplicação de multa, na forma do art. 262 do CPP.

(...)

 Inclusive, em nenhum dos pedidos de redesignação que antecederam o interrogatório foi ventilada a existência de enfermidade por parte do patrono constituído, mas apenas alegações genéricas de que fazia parte do grupo de risco para COVID e de que estaria em suposto isolamento domiciliar.

Outrossim, nenhum desses fatos, ainda que tivessem sido comprovados, o que não ocorreu, o impediriam de participar da audiência, já que ocorreria de modo remoto. Ademais, nenhum desses fatos impediu o mesmo advogado de participar de instrução criminal ocorrida dias antes, que durou cerca de duas semanas, nos autos de n. 0005997- 74.2021.8.16.0173, que foi o motivo que ensejou a redesignação do interrogatório inicialmente agendado para o dia 06/12/2021.

Logo, tendo sido evidente que o advogado dolosamente se ausentou da audiência sem justificativa, certamente no intuito de provocar futura nulidade, não há que se falar em sua ocorrência.

(...) (Id n. 259608294).

O fato de o defensor constituído não comparecer à audiência após devidamente intimado e deixar de apresentar motivo justo, obriga o magistrado a nomear defensor substituto (CPP, art. 265). Não se trata aqui da prática de um ato processual com decurso de prazo, que prevê a intimação do réu para constituir novo advogado sempre que reconhecida a inércia do defensor, mas sim de ato que exige a presença do defensor quando praticado, sob pena de nulidade por falta de defesa técnica (Súmula n. 523, STF; CP, art. 261 e CPP, art. 564, III, c).

Por essa razão, não há falar em nulidade ou prejuízo aos réus por terem sido assistidos por um defensor público, o qual apresentou também as alegações finais e razões da apelação, diante da inércia do advogado constituído.

No que tange ao fato da magistrada ter iniciado interrogatório após o réu ter manifestado intenção de fazer uso de seu direito constitucional ao silêncio, tampouco restou configurada qualquer nulidade visto que após a primeira pergunta da magistrada a Defensoria Pública da União manifestou-se, tendo sido encerrado o interrogatório, não havendo qualquer constrangimento ou prejuízo aos réus (Id n. 259608200).

Inépcia da denúncia. Prolação de sentença. Sentença condenatória. Preclusão. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, prolatada sentença condenatória há preclusão da alegação de inépcia da denúncia (STJ, HC n. 200800097445, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.03.10; HC n. 200800923057, Rel. Min. Felix Fischer, j. 17.02.09 e HC n. 200602805335, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. 20.09.07).

Do caso dos autos. Gilberto Alcione Salvador e Fernando Henrique Salvador alegam inépcia da denúncia por descrever fatos genéricos, imputando-lhes crime apenas por deterem a qualidade de sócios, não especificando a conduta praticada por cada um, devendo ser reconhecida a ausência de justa causa.

Sem razão.

Conforme entendimento, após a sentença condenatória considera-se preclusa a alegação de inépcia da denúncia, visto que a condenação está baseada no juízo formado pelo conjunto probatório reunido ao longo da instrução.

Ainda, a alegação de inépcia já foi afastada pelo Juízo a quo na sentença (Id n. 259608294).

Ante o exposto, o argumento resta de todo superado, considerando que as provas que acompanham a inicial acusatória motivaram a própria instrução processual e a condenação.

Preliminar rejeitada.                                                                         

Materialidade. A materialidade está comprovada pelos seguintes elementos de convicção:

a) Relação das Declarações de Débito e Créditos Tributários Federais – DCTFs da empresa Salvador Logística e Transportes Ltda. de agosto de 2011 a setembro de 2012, constando a informação de débito suspenso pelo Processo n. 20095.101021/27-50 (Ids ns. 154369097, pp. 31-82 e 154369098);

b) Representação Fiscal n. 001/2013, referente à auditoria interna de Declaração de Débito e Créditos Tributários Federais – DCTF – Judicial no Processo Administrativo Fiscal n. 16062.7200012013-11, a qual concluiu que a ação judicial declarada como motivo de suspensão da exigibilidade dos tributos não traz os acusados como parte da lide, não havendo qualquer pedido de venda ou cessão dos créditos e encontra-se com a execução suspensa (Id n. 154369097, pp. 21-30);

c) Representação Fiscal n. 255/2010 para cobrança dos débitos informados como suspensos pela medida judicial AO n. 2007.34.00.044487-13, da qual não consta decisão favorável ao contribuinte, não tendo sido depositados os débitos constituídos (Id n. 154369100, pp. 7-10);

d) Representação Fiscal para fins penais n. 0081/2013, tratando dos Processos Administrativos Fiscais ns. 16062-720.001/ 2013.11 e 16062-000.499/2010-41 e informando que os débitos não foram objeto de recolhimento nem parcelamento (Id n. 154369097, pp. 14-19);

e) Ficha cadastral da empresa Salvador Transportes e Logísticas Ltda. na Jucesp, indicando Fernando Henrique Salvador e Gilberto Alcione Salvador como únicos sócio-administradores da empresa a partir de março de 2012 (Id n. 154369100, pp. 16-20);

f) Informação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de que as inscrições em dívida ativa n. 80.2.13.002303-26, 80.6.13.008540.51, 80.6.13.008541-32 e 80.7.13.003162-19, objetos do Processo Administrativo Fiscal n. 116062.720001/2013-11, encontravam-se, em setembro de 2016, na situação "Ativa Ajuizada", posto que o pedido de parcelamento havia sido rejeitado na fase de consolidação (Id n. 154369104, p. 37);

g) Informação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de que as inscrições em dívida ativa n. 80.2.11.000762-77; 80.6.11.002282-38 e 80.7.11.000640-03, objetos do Processo Administrativo Fiscal n. 16062.000499/2010-41, encontravam-se, em setembro de 2016, em cobrança na Execução Fiscal n. 0 0003961-72.2011.403.6133 em trâmite perante a 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Mogi das Cruzes (SP), tendo sido garantidas por penhora (Id n. 154369104, p. 37);

h) consulta da inscrição em dívida ativa n. 80.2.13.002303-26, objeto do Processo Administrativo Fiscal n. 116062.720001/2013-11, com data de inscrição em 23.04.13, suspensão por negociação e novamente ajuizada em 13.12.15, pelo não pagamento, com valor consolidado de R$ 3.337.296,94 (três milhões, trezentos e trinta e sete mil, duzentos e noventa e seis reais e noventa e quatro centavos) em setembro de 2016 (Id n. 154369104, p. 42);

i) consulta da inscrição em dívida ativa n. 80.6.13.008540.51, objeto do Processo Administrativo Fiscal n. 116062.720001/2013-11, com data de inscrição em 23.04.13, suspensão por negociação e novamente ajuizada em 13.12.15, pelo não pagamento com valor consolidado de R$ 1.162.618,03 (um milhão, cento e sessenta e dois mil, seiscentos e dezoito reais e três centavos) em setembro de 2016 (Id n. 154369104, p. 45);

j) consulta da inscrição em dívida ativa n. 80.6.13.008541-32, objeto do Processo Administrativo Fiscal n. 116062.720001/2013-11, com data de inscrição em 23.04.13, suspensão por negociação e novamente ajuizada em 13.12.15, pelo não pagamento com valor consolidado de R$ 3.060.311,88 (três milhões, sessenta mil, trezentos e onze reais e oitenta e oito centavos) em setembro de 2016 (Id n. 154369104, p. 48);

k) consulta da inscrição em dívida ativa n. 80.7.13.003162-19, objeto do Processo Administrativo Fiscal n. 116062.720001/2013-11, com data de inscrição em 23.04.13, suspensão por negociação e novamente ajuizada em 13.12.15, pelo não pagamento com valor consolidado de R$ 650.250,64 (seiscentos e cinquenta mil, duzentos e cinquenta reais e sessenta e quatro centavos) em setembro de 2016 (Id n. 154369104, p. 53);

l) consulta da inscrição em dívida ativa n. 80.2.11.000762-77, objeto do Processo Administrativo Fiscal n. 16062.000499/2010-41, com data de inscrição em 22.02.11, suspensão por negociação e novamente ajuizada em 13.12.15, tendo a exigibilidade suspensa em 29.01.16 por inclusão de garantia, com valor consolidado de R$ 2.986.371,51 (dois milhões, novecentos e oitenta e seis mil, trezentos e setenta e um reais e cinquenta e um centavos) em setembro de 2016 (Id n. 154369104, p. 58);

m) consulta da inscrição em dívida ativa n. 80.6.11.002281-57, objeto do Processo Administrativo Fiscal n. 16062.000499/2010-41, com data de inscrição em 25.02.11, suspensão por negociação e novamente ajuizada em 13.12.15, com valor consolidado de R$ 1.186.963,83 (um milhão, cento e oitenta e seis mil, novecentos e sessenta e três reais e oitenta e três centavos) em setembro de 2016, aguardando consolidação do parcelamento (Id n. 154369104, p. 62);

n)  consulta da inscrição em dívida ativa n. 80.6.11.002282-38, objeto do Processo Administrativo Fiscal n. 16062.000499/2010-41, com data de inscrição em 25.02.11, suspensão por negociação e novamente ajuizada em 13.12.15, tendo a exigibilidade suspensa em 29.01.16 por inclusão de garantia, com valor consolidado de R$ 3.539.122,60 (três milhões, quinhentos e trinta e nove mil, cento e vinte e dois reais e sessenta centavos) em setembro de 2016 (Id n. 154369104, p. 67);

o) consulta da inscrição em dívida ativa n. 80.7.11.000640-03, objeto do Processo Administrativo Fiscal n. 16062.000499/2010-41, com data de inscrição em 25.02.11, suspensão por negociação e novamente ajuizada em 13.12.15, tendo a exigibilidade suspensa em 29.01.16 por inclusão de garantia, com valor consolidado de R$ 760.695,30 (setecentos e sessenta mil, seiscentos e noventa e cinco reais e trinta centavos) em setembro de 2016 (Id n. 154369104, p. 74).

Autoria. A autoria está suficientemente demonstrada.

Gilberto Alcione Salvador, em sede policial, afirmou que é empresário, sócio administrador da empresa Salvador Logística e Transporte Ltda. Contou que foi fundador da empresa e que, junto com seu irmão, Fernando Henrique Salvador, administram a empresa. Esclareceu que exerce a função de administração de pessoal, contabilidade, faturamento, cobrança e parte tributária da empresa. Explicou que não é contador, motivo pelo qual utiliza-se de serviço de contabilidade própria da empresa. Arguiu que teve conhecimento do procedimento fiscal realizado pela Receita Fedem na ocasião em que a Receita procedeu a sua confecção. Informou que os débitos tributários apurados pela Receita Federal se encontram garantidos pela penhora de caminhões. Ponderou que a empresa fazia as declarações tributárias, no entanto não tinha condições econômicas de fazer o recolhimento efetivo de todos os tributos. Afirmou que todos os tributos decorrentes de retenções pela empresa foram devidamente recolhidos e que a empresa passou por dificuldades econômicas após ter feitos investimentos em sua restruturação, isto é a empresa adquiriu maquinários, veículos e armazéns, motivos pelos quais não tiveram condições de recolher todos os tributos. Relatou que seu irmão Fernando tinha conhecimento da situação tributária da empresa e que ele é o responsável pela administração operacional da empresa. Consignou que a empresa está buscando obter parcelamento visando quitar os débitos tributários. Contou que, na ocasião em que houve a reestruturação interna da empresa, utilizaram serviços de consultoria externa, a qual aconselhou os sócios a adquirirem títulos públicos visando quitar os débitos da empresa, no entanto a situação jurídica desses títulos ainda não se encontra definida. Disse que a empresa não possui execuções fiscais no âmbito estadual. Contou que os caminhões penhorados foram adquiridos por meio de financiamento pelo Banco Bradesco e do Brasil, não estando quitados. Informou que a empresa possui aproximadamente 530 empregados e está aberta e em funcionamento de fato (Id n. 154369103, p. 47).

Em Juízo, Gilberto Alcione Salvador fez uso de seu direito constitucional de permanecer em silêncio (Id n. 259608209).

Fernando Henrique Salvador, em sede policial, disse declarante é socio da empresa Salvador Logística e Transportes Ltda, sendo responsável pela administração operacional da empresa. Esclareceu que a administração contábil e financeira da empresa é de responsabilidade de Gilberto Alcione Salvador, embora também a acompanhe. Esclareceu que a empresa possuía débitos com a Receita Federal, na ordem de nove milhões de reais. Informou que, no ano de 2011, por meio de um escritório de assessoria tributária de Minas Gerais, Consulminas, a empresa adquiriu títulos da dívida pública, os quais seriam entregues em dação em pagamento pelos débitos tributários junto à Receita Federal. Argumentou que não participou das tratativas para aquisição desse título, muito embora tivesse conhecimento. Informou que o valor pago pelo título foi na ordem de seis milhões de reais, que foi pago parcelado pela empresa. Esclareceu que a informação da utilização do título como forma de dação em pagamento pelos débitos da empresa junto à Receita Federal foi feita pela contabilidade da empresa e pelo escritório de assessoria contábil. Disse não saber o nome do responsável pela empresa Consulminas, acreditando que se chamava Ivan. Esclareceu que a escritura pública entre a empresa Salvador Logística e a Consulminas, por intermédio da qual houve aquisição do título, já foi juntado aos autos da investigação. Afirmou que não tinham intenção de fazer nenhuma declaração falsa à Receita Federal e esclareceu que a empresa apresentou novo pedido de parcelamento do débito fiscal com a Receita Federal, o qual foi deferido, vindo a empresa a pagar duas parcelas, estando pendente a homologação por parte da Receita Federal. Afirmou que a empresa tem condições de pagar os valores que foram parcelados, inclusive a dívida encontra-se garantida por meio de penhora de veículos da empresa. Sustentou que, além dos caminhões, a empresa possui bens imóveis suficientes para garantia da dívida (Id n. 154369103, pp. 53-54).

Fernando Henrique Salvador, em Juízo, fez uso de seu direito constitucional de permanecer em silêncio (Id n. Id n. 159440058, pp. 11-22).

Lunalva Salvador Dal Pizzol, em sede policial, disse que no ano de 2011 e início de 2012, a empresa Salvador Logística e Transporte Ltda, que foi doação em vida de seu pai, era gerida pelos seus irmãos Fernando Henrique Salvador e Gilberto Alcione Salvador. Afirmou que ela e seu irmão Lunei Salvador, falecido em outubro 2015, nunca administraram a empresa e venderam a parte deles em 2013 para Fernando e Gilberto. Esclareceu que nunca participaram da administração da empresa, a qual sempre foi gerenciada por Fernando e Gilberto, ainda que no contrato haja uma cláusula dizendo que ela seja uma das administradoras (Id n. 154369105, p. 25).

Os réus alegam ausência de dolo e requerem absolvição por exclusão da atipicidade, uma vez que não agiram com dolo específico. Afirmam que deve ser reconhecido o erro de tipo, previsto no art. 20 do Código Penal, considerando que os crimes contra a ordem tributária apenas se configuram quando praticados com dolo, tendo sido o delito praticado em virtude de erro sobre elemento constitutivo do tipo penal, visto que os réus contrataram uma empresa de assessoria, Consulminas, porque a empresa possuía débitos com a Receita Federal. Sustentam o reconhecimento do estado de necessidade e da inexigibilidade de conduta diversa, visto que os réus passam por graves dificuldades financeiras, buscando negociar seus débitos junto ao Fisco, e pleiteiam a absolvição por ausência de provas produzidas sob o contraditório judicial (Id n. 265404116).

Sem razão.

Analisando os argumentos da defesa quanto à alegação de ausência de dolo na conduta dos réus por erro de tipo, diante da contratação de empresa de assessoria que deve ser tida como a responsável pela conduta, a tese aventada deve ser tida por inverossímil diante da constatação de que a empresa de consultoria Consulminas não foi procurada pelos réus para reaverem o suposto valor pago, afirmado em R$ 750.000,00 (setecentos e cinquenta mil reais), pelos créditos informados nas Declarações de Débito e Créditos Tributários Federais – DCTFs, ou ainda, arrolada nestes autos para que seus administradores atuassem como testemunhas com vistas a esclarecer os fatos.

Fernando afirmou, ao ser interrogado em sede policial, que acreditava que o nome do responsável na Consulminas seria Ivan, sem declinar detalhes de sua qualificação.

Em casos que envolvem tributos e quantias vultuosas é esperado que os responsáveis ajam com cautela e busquem realizar as operações com segurança, guardando registros das transações. O fato de os réus não trazerem nenhum comprovante das supostas negociações com a empresa Consulminas impede o reconhecimento do erro de tipo.

A alegação de inexistência do crime pelo desconhecimento da legislação tributária igualmente não encontra comprovação nos autos. Os réus afirmaram, em seus depoimentos, que possuíam assessoria contábil e advocatícia, de forma que não atuavam sem amparo técnico. Ainda, o desconhecimento da lei não pode servir de escusa para a prática de crimes.

Da mesma forma, o dolo específico de fraudar não é exigido no caso.

Para a consumação do crime de sonegação fiscal, é suficiente a constatação do dolo genérico (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 1827173/DF, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 05.10.21).

O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. No caso foi sancionada penalmente a conduta de declarar informação falsa para compensar o débito tributário, de modo que restou satisfatoriamente demonstrado o dolo do acusado.

No que tange às dificuldades financeiras, a alegação não se presta, no presente caso, para excluir a tipicidade da conduta.

A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura, ipso facto, causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de sonegação fiscal. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não repasse dos tributos (TRF da 3ª Região, ACr n. 98030965085, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, j. 14.09.04; ACr n. 200203990354034, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, j. 26.06.07; ACr n. 20056118007918, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 15.09.08; ACr n. 199961810073570, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, j. 25.07.05; ACr n. 200203990386734, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 06.11.07).

As dificuldades alegadas não foram comprovadas. Os réus afirmaram em sede policial que deixaram de pagar os tributos devido aos investimentos realizados na empresa, mas que estavam buscando parcelamentos e outras formas de quitar os débitos, de forma que a alegação de inexigibilidade de conduta diversa não é oportuna.

Ainda, as dificuldades financeiras enfrentadas por uma empresa não devem servir de justificativa para a prática de crimes, no caso a inclusão de informação falsa em Declaração de Débito e Créditos Tributários Federais – DCTF de suspensão da exigibilidade do crédito tributário por medidas judiciais em desconformidade com a legislação e sem efetividade para compensarem os créditos.

Por fim, não se sustenta a demanda pela absolvição por ausência de provas produzidas na fase de instrução e utilização do processo administrativo para fundamentar a condenação.

A utilização de provas produzidas na fase administrativo-fiscal como fundamento para prolação de sentença condenatória não infringe o art. 155 do Código de Processo Penal, por se encontrarem sujeitas ao contraditório diferido, que importa em seu reexame na instrução criminal, com observância do contraditório e da ampla defesa (STF, ARE 1215279, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.06.19, RHC 152049, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 24.10.18; STJ, AgRg no AREsp 1404660/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 19.11.19, AgRg no AREsp 1394756/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 19.03.19, AgRg nos EDcl no REsp 1759923/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 07.02.19, AgRg no REsp 1640700/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.09.18, AgRg no HC 414.463/SP, Rel. Min. Jorge Mussi,  j. 03.10.17).

O entendimento é de que os procedimentos administrativos consubstanciam prova de caráter não repetível que, submetida ao contraditório diferido, podem fundamentar a decisão judicial segundo o princípio da livre apreciação da prova.

Dessa forma, comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, a condenação deve ser mantida.

 Dosimetria. O Juízo a quo, na primeira fase, para ambos os réus, fixou a pena-base no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não reconheceu circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, diante do crédito tributário ter superado os quinze milhões de reais, reconheceu a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 na fração máxima, de 1/2 (metade), fixando a pena em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Considerando a continuidade delitiva, pela conduta ter ocorrido entre agosto de 2011 e setembro de 2012, aumentou a pena em 1/5 (um quinto) e tornou-a definitiva em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, regime inicial aberto, e 18 (dezoito) dias-multa fixados no valor unitário de 5 (cinco) salários mínimos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e a entidades assistenciais e pena pecuniária de 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

Os réus requerem a revisão da dosimetria, com a manutenção da pena-base no mínimo legal, sob pena de ofensa ao princípio do non reformatio in pejus, reconhecimento da confissão pela utilização das declarações dos acusados em sede policial na condenação, revisão do acréscimo do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, pois o prejuízo econômico é ínsito aos tipos penais da referida lei, devendo o acréscimo permanecer da fração mínima, de 1/3 (um terço), exclusão da continuidade delitiva e reconhecimento da causa de diminuição do art. 24, §, 2º, do Código.

Verifico que resta prejudicado o pedido de revisão da pena-base diante da pena-base ter sido fixada no mínimo legal. Não há falar em reformatio in pejus no caso, pois a pena aplicada manteve a dosimetria da sentença anulada, sem prejuízos aos réus.

Relativamente ao reconhecimento da confissão, considerando a Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça e o fato do interrogatório dos réus em sede policial ter fundamentado a condenação, deve ser reconhecida a atenuante da confissão para ambos os réus.

Outrossim, verifico que o valor utilizado para exasperar a pena pelo dano à coletividade, superior a quinze milhões de reais, merece ser revisto.

Inicialmente, os documentos de consulta da inscrição dos créditos ns. 80.2.11.000762-77, 80.6.11.002282-38 e 80.7.11.000640-03 informam a exigibilidade suspensa por garantia em razão de penhora.

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que “o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade. No entanto, não se deve considerar os acréscimos legais (juros, multa etc.), somente o valor do tributo não recolhido (STJ, HC n. 412205/PE, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 20.02.18).

Considerando apenas o valor do crédito principal, sem acréscimo de juros e multa, descontando-se os créditos com exigibilidade suspensa, tem-se um valor próximo a cinco milhões de reais.

Dessa forma, passo a rever a dosimetria.

Mantida a pena-base no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

Na segunda fase, a despeito do reconhecimento da atenuante da confissão, a Súmula n. 231 impede a redução da pena abaixo do mínimo legal, sendo mantida a pena intermediária em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, considero adequado o aumento na fração mínima de 1/3 (um terço), pelo art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, fixando a pena em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Consoante a fundamentação supra, o estado de necessidade não foi reconhecido, de forma que a redução da pena pela aplicação do art. 24, § 2º, do Código Penal não é aplicável.

No que tange à continuidade delitiva, considerando a quantidade de condutas, de agosto de 2011 a setembro de 2012, aplico a fração de aumento de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa que adequo para o valor unitário de 2 (dois) salários mínimos.

Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo uma prestação de serviços à comunidade e a entidades assistenciais e outra pena pecuniária que também ajusto para o valor de 180 (cento e oitenta) salários mínimos.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação de Gilberto Alcione Salvador e Fernando Henrique Salvador para reconhecer a atenuante da confissão, reduzir para 1/3 (um terço) a fração de acréscimo na terceira fase, pelo art. 12, I, da Lei n. 8.137/90 e, DE OFÍCIO, reduzir os valores dos dias-multa e da pena pecuniária, tornando a pena definitiva, para cada réu, em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa no valor unitário de 2 (dois) salários mínimos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo uma prestação de serviços à comunidade e a entidades assistenciais e outra pena pecuniária no valor de 180 (cento e oitenta) salários mínimos.

É o voto.