V O T O

Adiro ao entendimento do Exmo. Des. Fed. Helio Nogueira :

Da admissibilidade do recurso

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Da Certidão de Dívida Ativa

Os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2°, §§5° e 6°, da Lei n° 6.830/1980 estabelecem os requisitos formais da CDA - Certidão de Dívida Ativa, in verbis:

Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

IV - a data em que foi inscrita;

V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:

I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;

II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;

III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;

IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;

V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e

VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

§ 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.

Na presente hipótese, as Certidões de Dívida Ativa nºs 80.4.16.001093-81, 80.4.16.001094-62, 80.4.16.001095-43, 80.4.16.001096-24, 80.4.16.001097-05, 80.4.16001098-96, 80.4.16.001099-77, 80.4.16.001100-45, 80.4.16.001101-26 e 80.4.16.001102-07, que instruem a ação de execução fiscal ora embargada, encontram-se em consonância com os termos legais, delas constando todos os requisitos previstos nos mencionados dispositivos, não havendo que se falar em inépcia do instrumento executório por suposta ausência dos pressupostos de certeza, liquidez e exigibilidade.

Há indicação dos fundamentos legais da origem do débito, o nome do devedor, a data da inscrição, o número do processo administrativo fiscal, a indicação dos tributos que compõem o débito, o valor originário da dívida tributária, dos juros e da multa moratória, o termo inicial de atualização, a forma de cálculo dos juros, o detalhamento do débito discriminado por competência e, por fim, expressa menção dos dispositivos legais aplicáveis.

Cumpre ressaltar que não se exige que a Certidão de Dívida Ativa venha acompanhada do detalhamento do fato gerador, já que a lei permite a simples referência do número do processo administrativo ou auto de infração no qual apurada a dívida.

Nesse sentido, aponto precedente da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. CPC, ART. 557. CDA. PRESUNÇÃO. LEGALIDADE. MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1 - A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, exigibilidade e tem o efeito de prova pré-constituída, consoante previsão contida no artigo 204 do CTN e artigo 3º da Lei n° 6.830/80, preenchendo os requisitos necessários para a execução de título.

2- A teor do dispõe o art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei 6.830/80, combinado com o art. 202, do CTN, a certidão de dívida ativa deve conter os requisitos ali presentes, que são os elementos necessários para que o contribuinte tenha oportunidade de defesa, em conformidade com os princípios da ampla defesa e do contraditório, sendo desnecessária a juntada do processo administrativo. Em decorrência, é do executado o ônus processual de ilidir a presunção de liquidez e certeza da certidão de dívida ativa, demonstrando eventual vício no referido título executivo ou que o crédito nele descrito seja indevido.

3- Não é possível aplicar a redução benéfica do artigo 35, da Lei n° 8.212/91, com a redação da Lei n° 11.941/2009, consoante o que dispõe o artigo 106 II, "c" do Código Tributário Nacional, pois essa "benesse" se restringe às hipóteses capituladas na lei, que, como supra citado, tratou dos lançamentos de ofício no artigo 35-A da mesma lei.

4- Se a decisão agravada apreciou e decidiu a questão de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma.

5 - Agravo legal desprovido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, Agravo legal em Apelação Cível n. 0000190-41.2008.4.03.6182, Relator: Desembargador Federal José Lunardelli, julgado em 05/03/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2013)

Da contribuição do art. 31 da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei nº 9.711/1998

A Lei nº 9.711 de 20/11/1998, que alterou o art. 31 da Lei nº 8.212/1991, não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento. A determinação do mencionado artigo 31 configura, apenas, uma técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária.

A retenção da contribuição por antecipação encontra respaldo no §7º, do artigo 150 da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 3/93 e no artigo 121, II do Código Tributário Nacional. E a instituição das contribuições previstas no artigo 195 da Carta pode ser feita mediante lei ordinária, consoante entendimento já pacificado do STF.

A questão está sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. LEGITIMIDADE. LITISCONSÓRCIO. DESNECESSIDADE. ART. 31 DA LEI N.º 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.711/98. 1. A empresa prestadora de serviço é parte legítima para discutir a retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de cessão de mão-de-obra, porquanto efetiva contribuinte da exação. 2. É desnecessária a formação de litisconsórcio ativo entre a prestadora e a tomadora de serviço ante a ausência de determinação legal nesse sentido. 3. A alteração que a Lei nº 8.212/91 sofreu com a Lei nº 9.711/1998 não criou nova contribuição sobre o faturamento, nem modificou a alíquota, menos ainda a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento, sendo, por conseguinte, devida a retenção do percentual de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. 4. A Lei nº 9.711/98 instituiu nova sistemática na forma de arrecadação da contribuição em debate, em que, por substituição, as empresas passam a figurar como responsáveis tributárias. 5. Recurso especial do INSS provido em parte. Recurso especial da Abeprest prejudicado.

RESP - 913422 - SEGUNDA TURMA - MIN. CASTRO MEIRA - DJ 01/06/2007 PG:00371.

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDA. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO DE 11%. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia. 2. A retenção de onze por cento (11%) a título de contribuição previdenciária, na forma do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação introduzida pela Lei 9.711/98, não configura nova modalidade de tributo, mas tão-somente alteração na sua forma de recolhimento, não havendo qualquer ilegalidade nessa sistemática de arrecadação. 3. Nesse sistema, a empresa tomadora de serviços é responsável tributária pelo regime de substituição. No caso, ela desconta parte do valor devido à Previdência Social, responsabilizando-se pelo recolhimento por meio de destaque na nota fiscal ou na fatura. Posteriormente, a cedente de mão-de-obra procede à compensação do valor, quando do recolhimento incidente sobre a folha salarial. Há, então, apenas um adiantamento de parte do recolhimento, sem alteração de alíquota ou base de cálculo. 4. Recurso especial parcialmente provido.

RESP - 855066 - PRIMEIRA TURMA - MIN. DENISE ARRUDA - DJ 31/05/2007 PG:00382.

No mais, precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça sinalizam para a interpretação da Lei n. 9.711/98 no sentido de que teria ela apenas atribuído à tomadora de serviços a responsabilidade tributária, sem instituir nova exação. Sendo, portanto, exigível a contribuição em tela (STJ, AGREsp n. 433.799-SP, Rel. Min. Luiz Fux, unânime, j. 08.04.03, DJ 05.05.03, p. 224).

Da cessão de mão-de-obra

A sentença recorrida afastou a obrigatoriedade de retenção da contribuição pela impetrante, por entender inexistente cessão de mão de obra. Nesse sentido, impõe-se perquirir acerca da natureza das atividades desenvolvidas em confronto com a hipótese de incidência.

Isso porque a sistemática da substituição foi instituída para as atividades especificadas na própria lei, bem como autorizando o Poder Executivo a estabelecer outras, conforme se depreende de seu texto, in verbis:

Art. 31 - A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33.

§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I - limpeza, conservação e zeladoria;

II - vigilância e segurança;

III - empreitada de mão-de-obra;

IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974.

Utilizando-se do permissivo legal, o Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1.999, o Regulamento da Previdência Social, assim dispôs:

Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216.

§ 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.

§ 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra:

I - limpeza, conservação e zeladoria;

II - vigilância e segurança;

III - construção civil;

IV - serviços rurais;

V - digitação e preparação de dados para processamento;

VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;

VII - cobrança;

VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;

IX - copa e hotelaria;

X - corte e ligação de serviços públicos;

XI - distribuição;

XII - treinamento e ensino;

XIII - entrega de contas e documentos;

XIV - ligação e leitura de medidores;

XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;

XVI - montagem;

XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;

XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;

XIX - operação de transporte de cargas e passageiros;

XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou sub-concessão;

XX - portaria, recepção e ascensorista;

XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais;

XXII - promoção de vendas e eventos;

XXIII - secretaria e expediente;

XXIV - saúde; e

XXV - telefonia, inclusive telemarketing.

Com relação à configuração de cessão de mão-de-obra, o C. Superior Tribunal de Justiça, interpretando o art. 31, §3º, da Lei nº 8.212/1991, pacificou que, para a configuração de cessão de mão-de-obra, é necessário preencher os seguintes requisitos: (i) colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse); e (ii) execução das atividades no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N. 9.711/98. RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA FATURA OU DA NOTA FISCAL. EMPRESA MERA PRESTADORA DE SERVIÇOS.

1. A Lei n. 9.711/98 apenas introduziu novo procedimento a ser observado no recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salário, uma vez que as empresas contratantes de mão-de-obra terceirizada passaram a reter 11% sobre o valor da fatura ou da nota fiscal emitida pela empresa cedente. Não foi criada, portanto, fonte de custeio diversa, tampouco foi eleito novo contribuinte.

2. Não configurada a cessão de mão-de-obra (art. 31, § 3º, da Lei n. 8.212/91), uma vez que a empresa não exerce suas atividades mediante a colocação de segurados à disposição de um tomador de serviços para trabalho contínuo, mas é mera prestadora de serviços, revela-se inaplicável a retenção de 11% do valor da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.

3. Recurso especial improvido.

(REsp 673.990/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 24/05/2007, p. 348) destaquei

PROCESSUAL CIVIL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. TRANSPORTE DE CARGA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356/STF).

2. Não se configura a cessão de mão-de-obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante, submetidos ao poder de comando deste(art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91). Precedente: EDcl no AgRg no REsp 584.890, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, D.J. de 28.02.2005.

3. É vedado o reexame de matéria fático-probatória em sede de recurso especial, a teor do que prescreve a Súmula 7 desta Corte.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 660.507/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2005, DJ 07/11/2005, p. 97) destaquei

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS. ART. 31, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 9.711/98. NOVA SISTEMÁTICA DE ARRECADAÇÃO MAIS COMPLEXA, SEM AFETAÇÃO DAS BASES LEGAIS DA ENTIDADE TRIBUTÁRIA MATERIAL DA EXAÇÃO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art.

535, I e II, do CPC, ou para sanar erro material.

2. A retenção de contribuição previdenciária determinada pela Lei 9.711/98 não configura nova exação e sim técnica arrecadatória via substituição tributária, sem que, com isso, resulte aumento da carga tributária.

3. A Lei nº 9.711/98, que alterou o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, não criou nova contribuição sobre o faturamento, tampouco alterou a alíquota ou a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.

4. A determinação do mencionado artigo configura apenas uma nova sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária, tornando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela forma de substituição tributária. Nesse sentido, o procedimento a ser adotado não viola qualquer disposição legal (RESP 410355/MG;

RESP 496.611/PR; RESP 427.336/MG; RESP 439155/MG e RESP 434105/SP).

5. A jurisprudência da Primeira Turma do STJ firmou entendimento de que: "Não se configura a cessão de mão-de-obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse) e de execução das atividades no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros (art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91)." RESP 499.955/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 14.06.2004.

6. In casu, consoante afirmado pelo Juiz Singular às fls. 128/133, a contratada não disponibiliza mão-de-obra, posto que: "presta serviços em suas próprias dependências, e isso comprovam os documentos de fls. 116/117/118, não pode ser atingido pela antecipação tributária instituída pela Lei 9.711/98."

7. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada e dar parcial provimento ao recurso especial interposto por Transpev Processamento e Serviços Ltda.

(EDcl no AgRg no REsp 584.890/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2004, DJ 28/02/2005, p. 203) destaquei

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O cedente de mão-de-obra (substituído tributário) é parte legítima para questionar a aplicação do novo regime da contribuição previdenciária sobre a folha de salários porque é contribuinte de fato, suportando o ônus financeiro do tributo.

2. Se o acórdão recorrido entendeu estar suficientemente comprovada a natureza jurídica das atividades desenvolvidas pela empresa, não é possível analisar-se o argumento acerca da necessidade de dilação probatória e conseqüente inadequação da via mandamental. O enfrentamento de tal questão enseja o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ.

3. Não se configura a cessão de mão-de-obra se ausentes os requisitos de colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse) e de execução das atividades no estabelecimento comercial do tomador de serviços ou de terceiros (art. 31, § 3º, da Lei 8.212/91).

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 499.955/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 14/06/2004, p. 164) destaquei

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282 do STF.

2. Para efeitos do art. 31 da Lei 8.212/91, considera-se cessão de mão-de-obra a colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de comando desse), para execução das atividades no estabelecimento do tomador de serviços ou de terceiros.

3. Não há, assim, cessão de mão-de-obra ao Município na atividade de limpeza e coleta de lixo em via pública, realizada pela própria empresa contratada, que, inclusive, fornece os equipamentos para tanto necessários.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

(REsp 488.027/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJ 14/06/2004, p. 163) destaquei

Assim, para que haja a submissão da prestadora ao regime de tributação em questão, além de o serviço ser previsto no rol do art. 31, §4º, da Lei nº 8.212/1991 c/c art. 219, §2º, do Decreto nº 3.048/99, é preciso atender aos requisitos definidos pelo C. Superior Tribunal de Justiça para configuração da cessão de mão-de-obra.

No caso dos autos, a fiscalização tributária constatou, pela análise da escrituração contábil e das notas fiscais, a existência de contratação de atividades, mediante prestação de serviços (“3202066 – SERVIÇOS DE PROCES DE DADOS” e “3202058 – SERVIÇOS PROFISSIONAIS EMPRESAS”), passíveis de se sujeitarem à retenção de 11%.

O contribuinte foi intimado a apresentar à fiscalização os contratos firmados com as empresas prestadoras de serviços a fim de evidenciar a exata natureza dos serviços contratados e as condições em que seriam prestados.

A embargante não apresentou os contratos, alegando, consoante consta no Relatório Fiscal (Pág. 04 do Id. 135990313), que o ajuste com essas empresas não havia sido formalizado em contratos: “O contribuinte informou que: “os fornecedores não possuem proposta formal. Contudo apresenta a esta I. fiscalização a comprovação da realização do negócio jurídico, exteriorizada através de e-mails, com os prestadores de serviços apontados no TIF em comento”. A fiscalização constatou, entretanto, que nesses e-mails houve a solicitação, pela parte embargante, dos contratos aos prestadores de serviço, indicando a existência desses documentos.

Assim, considerando que os serviços prestados, a princípio, enquadram-se em hipóteses de sujeição à retenção de 11% (a saber: (i) o contrato com a prestadora Algar Tecnologia e Consultoria S/A consiste em prestação de serviço de data center, previsto no item VI do art. 145 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3 de 2005; e (ii) o contrato com a prestadora Rgis Brasil Serviços de Estoque Ltda. consiste em prestação de serviço de inventário, previsto no item XX do art. 146 da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3 de 2005), bem como a recusa em apresentar à fiscalização os contratos mencionados e com base no art. 33, §3º, da Lei nº 8.212/91, a administração tributária efetuou o lançamento das contribuições (Pág. 05 do Id. 135990313).

O procedimento adotado é legítimo.

Incumbe ao contribuinte manter e apresentar à fiscalização toda a documentação relativa aos fatos geradores de tributos, bem como ao cumprimento das obrigações tributárias.

E o art. 33, §3º, da Lei nº 8.212/91 autoriza o lançamento de ofício da importância quando constatada a recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente:

§ 3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

Ao contrário do alegado pela embargante, não se trata de negligência da administração que “deixou de investigar se a relações jurídicas mantidas entre a apelante e os prestados de serviço se caracterizavam como cessão de mão-de-obra”, mas sim de impossibilidade fática de se verificar a natureza exata das relações mantidas em razão de conduta ilícita da embargante, que se recusou a apresentar os documentos, descumprindo a obrigação acessória constante no art. 32, III, da Lei nº 8.212/91.

Ademais, no âmbito judicial, também não foram apresentados os contratos em questão, tampouco novos documentos aptos a demonstrar que a natureza dos serviços prestados não configuraria a cessão de mão de obra.

Tendo em vista a presunção de legitimidade do crédito tributário, cabia à parte embargante o ônus de comprovar cabalmente a existência de eventual irregularidade, o que não ocorreu.

Assim, deve ser mantido o lançamento de ofício com base no art. 33, §3º, da Lei nº 8.212/91.

Nesse sentido, bem asseverou o MM. Juiz a quo:

Ocorre que, conforme consta do Relatório Fiscal, a Auditoria solicitou da embargante a comprovação dos lançamentos contábeis efetuados nas contas "3202066 - SERVIÇOS DE PROCES DE DADOS" e "3202058 - SERVIÇOS PROFISSIONAIS EMPRESAS", justamente com o fim de esclarecer a natureza destes serviços.

Todavia, em resposta, a embargante apenas apresentou as notas fiscais referentes à sua contratação. A Auditoria solicitou então a apresentação dos contratos celebrados com os prestadores de serviços, mas a embargante alegou que a contratação das referidas empresas não havia sido formalizada em contrato. Assim, ela não foi capaz de demonstrar a exata natureza dos ajustes, enquanto que as notas fiscais apresentadas indicaram a prestação de serviços passíveis de obrigar à retenção.

Veja-se que - como bem disse a embargada - o serviço de "data center hosting", contratado da prestadora ALGAR TECNOLOGIA E CONSULTORIA S/A (nota fiscal de fls. 177), pode, ou não, abranger a preparação de dados para processamento; caso em que estaria sujeito à retenção de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais ou faturas na forma do art. 145, VI da Instrução Normativa MPS/SRP n.º 3/2005:

Art. 145. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, observado o disposto no art. 176, os serviços de:

VI - preparação de dados para processamento, executados com vistas a viabilizar ou a facilitar o processamento de informações, tais como o escaneamento manual ou a leitura ótica.

Em juízo, também não foram apresentadas provas novas, sendo certo que a nota fiscal indicativa da contratação de serviço de "data hosting" não é capaz de esclarecer se, como quer a embargante, os serviços contratados se limitaram à locação de espaço para o armazenamento de informações e tampouco se os serviços contratados foram ou não prestados nas dependências da contratada.

No que toca ao "serviço de inventário" prestado por RGIS BRASIL SERVIÇOS DE ESTOQUES LTDA. conforme a nota fiscal de fls. 182, também deixou a embargante de apresentar os contratos ou outros documentos que permitiriam a constatação da exata natureza dos serviços prestados.

Mais uma vez, os únicos documentos apresentados foram as notas fiscais, sendo que a de fls. 182 - como dito - identifica o objeto da contratação como "serviço de inventário".

Embora ela insista que os serviços contratados tratavam apenas da escrituração do livro de registro de inventário, não traz qualquer prova de suas alegações. Enquanto que, como aduziu a embargada, é possível que a empresa tenha sido contratada para a realização do próprio inventário e não somente sua escrituração, que cuida de serviço sujeito à retenção na forma do art. 145, XX da IN MPS/SRP n.º 3/2005:

Art. 145. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, observado o disposto no art. 176, os serviços de:

XX - recepção, triagem ou movimentação, relacionados ao recebimento, à contagem, à conferência, à seleção ou ao remanejamento de materiais;

Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação relativa ao fato jurídico tributário, ou ainda sua apresentação deficiente, o art. 33, 3º da Lei n.º 8.212/1991 autoriza o Fisco a lançar de ofício a importância reputada devida, sem prejuízo da penalidade cabível.

Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009).

3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida.

Vale lembrar que, em executivo fiscal, o ônus da prova recai integralmente sobre o contribuinte.

Ele deve demonstrar todos os fatos constitutivos de sua pretensão elisiva do título executivo.

O Fisco nada tem de demonstrar, embora possa eventualmente fazer contraprova.

Pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que:

"Na execução fiscal, com o título revestido de presunção de certeza e liquidez, a exequente nada tem que provar. Opondo embargos, o devedor terá que desconstituir o título. Se nada provar, a pretensão resistida será agasalhada a pretensão satisfeita. Não é a embargada que irá robustecer o seu título, mas o embargante que irá enfraquecê-lo (...). No caso a certidão da dívida ativa está regular e não foi ilidida com as alegações formuladas pela embargante, já que não acompanhadas de nenhuma prova, como nem foi requerida a posterior produção de elemento probatório."(Acórdão da 5ª T. de extinto E. Tribunal Federal de Recursos, na Apel. Cív. nº 114.803-SC; rel. Min. Sebastião Reis - Boletim AASP nº 1465/11).

Da incidência das contribuições previdenciárias sobre os aportes, pagos pela embargante, de planos de previdência complementar privada

O artigo 28, parágrafo 9º, alínea "p" da Lei nº 8.212/91, exclui do salário de contribuição os valores pagos a título de previdência complementar, aberta ou fechada, desde que o referido benefício seja disponível a todos os empregados e dirigentes, indistintamente. Os aportes realizados a título de Plano de Benefícios Suplementares destinados, exclusivamente, a um grupo específico e seleto de funcionários caracterizam salário indireto.

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; (Incluída pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

Nesse sentido, já se manifestou a Segunda Turma deste Tribunal no julgamento do processo nº 5008020-05.2020.4.03.6100 (TRF 3ª Região, 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5008020-05.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 19/10/2021, DJEN DATA: 25/10/2021).

Da cumulação de multa de mora e de multa de ofício, assim como a cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício.

Conforme bem destacou o MM Juiz a quo, verifica-se das CDAs que foi aplicada multa de ofício/punitiva/por descumprimento de obrigação acessória, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, e também juros em razão da mora. Os juros incidiram tanto sobre o tributo quanto sobre a multa de ofício/por descumprimento de obrigação acessória.

O artigo 161 do Código Tributário Nacional estabelece que o crédito tributário não integralmente pago no vencimento deve ser acrescido de juros moratórios, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis, tais como a multa de ofício/por descumprimento de obrigação acessória e a multa de mora.

O artigo 113, CTN, no que distingue a obrigação tributária em principal e acessória, não se presta a excluir os juros de mora sobre a penalidade pecuniária (multas em geral), integrada no conceito de obrigação principal, de forma originária (§ 1º), ou nesta convertida, quando aplicada a sanção em razão do descumprimento de obrigação acessória (§ 3º).

Tanto a multa de ofício quanto o tributo são obrigação principal e constituem o crédito tributário, de modo que ambos devem sofrer a incidência de juros de mora caso não haja pagamento integral no vencimento.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA.DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. ARTIGO 44 DA LEI 9.430/1996. MULTA PUNITIVA. CONFISCO. APELAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESPROVIDA. REMESSA OFICIAL E APELO DA RÉ PROVIDOS. 1. A autuação considerou a existência de fraude, decorrente de omissão de receitas, com "o intuito de fraude, caracterizado pela intenção do contribuinte em furtar-se ao pagamento ou em reduzir o montante dos tributos e contribuições devidos em decorrência da não emissão de documento fiscal obrigatório (nota ou cupom fiscal) de todas as vendas, conforme verificado pelo exame dos documentos e do material de informática apreendidos, bem como pela falta de contabilização e declaração das respectivas receitas", impedindo a homologação tácita dos valores declarados em DCTF (artigo 150, §4º, do CTN). 2. A apelante em nenhum momento apresentou comprovação da contabilização das referidas receitas, não se sustentando a tese de que a fraude não foi devidamente comprovada. 3. A apuração de dolo, fraude ou simulação é causa obstativa da homologação tácita, mas desde que o Fisco promova a medida preparatória para o lançamento dentro do prazo legal. Não é por outro motivo que o próprio texto legal nada prescreve quanto ao termo inicial diferenciado no caso de dolo, fraude ou simulação, sendo aplicável apenas o que disposto no parágrafo único do artigo 173, CTN, a exigir, de qualquer forma, seja iniciada pelo Fisco, antes do quinquênio, "a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento". 4. Tratando-se de tributos referentes ao período de 1998 e tendo o contribuinte sido intimado em 22/12/2003 (f. 292v, 313v, 316, 318v, 321, 326, 328v, 331, 333v, 352) do procedimento fiscal, não ocorreu a decadência, nos termos do parágrafo único do artigo 173 do CTN. 5. Improcedente a alegação de que não cabe a aplicação de juros de mora sobre multa fiscal. No caso, foi aplicada à embargante multa de ofício, na forma do artigo 44, II, da Lei 9.430/1996. O artigo 161, CTN, informa que o crédito não pago no vencimento é acrescido de juros de mora, não excluindo a respectiva incidência sobre multas fiscais, quaisquer que sejam. O artigo 113, CTN, no que distingue a obrigação tributária em principal e acessória, não se presta a excluir os juros de mora sobre a penalidade pecuniária (multas em geral), integrada no conceito de obrigação principal, de forma originária (§ 1º), ou nesta convertida, quando aplicada a sanção em razão do descumprimento de obrigação acessória (§ 3º). O próprio enunciado da Súmula 209/TFR respalda tal conclusão e a circunstância de nela referir-se apenas à multa de mora, não inibe a incidência dos juros de mora sobre as multas punitivas ou isoladas, previstas na legislação fiscal em valoração à gravidade da conduta praticada ou em decorrência da natureza da obrigação descumprida, em todos os casos, porém, revelando faceta punitiva, que não se confunde com a indenizatória própria dos juros de mora, com base no que se explica a própria cumulação, sem bis in idem, de juros e multa na execução fiscal. 6. A multa punitiva do artigo 44 da Lei 9.430/1996, pela apuração de evidente conduta fraudulenta, foi aplicada conforme a lei vigente (alterações das Leis 9.532/1997) ao tempo da ocorrência. O percentual de 150%, embora elevado, deriva da gravidade da conduta e do intento do legislador de coibir e prevenir, tanto específica como genericamente, a prática infracional, conferindo caráter punitivo à sanção, diferentemente do que ocorre com as multas moratórias, não possuindo caráter confiscatório. 7. Apelo do contribuinte desprovido. Remessa oficial e apelo da ré providos.

(TRF3, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0017252-39.2014.4.03.6100/SP, Rel. Juíza Fed. Conv. Denise Avelar, Terceira Turma, j. 22/11/2017, Pub. D.E. 29/11/2017)

Ademais, ainda que houvesse a cobrança de multa de mora, entende-se que os juros e a multa moratória possuem natureza jurídica diversa e podem ser cumulados.

"A multa de mora pune o descumprimento da norma tributária que determinava o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta de disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso" (Leandro Paulsen, in Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado e ESMAFE, 8ª Ed., Porto Alegre, 2006, pág. 1.163)

Nesse sentido, é assente o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL MOVIDA PARA COBRANÇA DE DÉBITOS DE IPVA. PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. MULTA MORATÓRIA. CUMULAÇÃO. JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. HONORÁRIOS. SÚMULA N. 7/STJ. I - Cuida-se de embargos à execução opostos pelo Banco FIBRA S/A em desfavor da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, nos autos da ação de execução fiscal, que objetiva o reconhecimento da prescrição dos débitos de IPVA referentes aos exercícios de 2006 a 2008. Insurge-se, também, em relação à multa de mora de 100% e à incidência de juros sobre a multa de mora. II - Verifica-se que a parte agravante limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca das questões apresentadas nos embargos de declaração, o fazendo de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula. Dessa forma, não se verifica a alegada violação ao art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil de 2015. III - A apresentação genérica de ofensa ao art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil de 2015 atrai o comando do enunciado sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal. Sobre o assunto, confiram-se: AgInt no AREsp 962.465/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 19/4/2017 e AgRg no AREsp 446.627/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/4/2017, DJe 17/4/2017. IV - Com relação ao mérito, no que concerne à alegada violação do art. 161 do CTN, é cediça a possibilidade de cumulação dos juros de mora e multa moratória, tendo em vista que os dois institutos possuem natureza diversa: "A multa de mora pune o descumprimento da norma tributária que determinava o pagamento do tributo no vencimento. V - Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta de disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso" (Leandro Paulsen, in Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado e ESMAFE, 8ª Ed., Porto Alegre, 2006, pág. 1.163). Nesse sentido: AgRg no REsp 1006243/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009 e AgRg no AgRg no Ag 938.868/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 04.06.2008. VI - Ademais, importante considerar que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, consignou que a multa aplicada não configura confisco. Nesse caso, não há como aferir eventual violação dos normativos apontados sem que se reexamine o art. 150, V, da Constituição Federal, o que refoge ao âmbito do recurso especial. VII - Consoante orientação da 2ª Turma desta Corte, a apuração do caráter confiscatório da multa tributária depende da interpretação da norma prevista no artigo 150, V, da Constituição Federal, o que refoge ao âmbito do recurso especial. Confiram-se: AgRg no AREsp 649.770/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 25/03/2015 e AgRg no AREsp 187.444/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 19/04/2013. VIII - Por fim, segundo tem reiteradamente decidido este Tribunal, a alegada violação, que busca aferir o quantitativo em que autor e réu saíram vencidos na demanda, bem como a existência de sucumbência mínima ou recíproca, mostra-se inviável em recurso especial, tendo em vista ser necessário o reexame do conjunto fático-probatório. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1198702/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018).

Portanto, é cabível a cobrança cumulada de juros e multa de mora, ainda que o débito fiscal tenha sido constituído por declaração entregue por contribuinte, conforme preconiza a jurisprudência do e. STJ, em recurso especial sujeito ao regime do art. 543-C do CPC:

TRIBUTÁRIO. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE E PAGO COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais ? DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS ? GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. Recurso especial desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 962.379/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 28/10/2008).

No mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. POSSIBILIDADE. CRÉDITO CONSTITUÍDO MEDIANTE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE DE NOVO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA. (...) 3. No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do débito feita sem o respectivo pagamento tem o condão de constituir o crédito tributário e todos os seus consectários, sem a necessidade de procedimento administrativo para a cobrança da multa moratória. Precedente: AgRg no REsp 989.647/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4.6.2009, DJe 23.6.2009. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1251419/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 09/09/2011).

TRIBUTÁRIO. CRÉDITO CONSTITUÍDO MEDIANTE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO PARA A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. No caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a declaração do débito feita sem o respectivo pagamento tem o condão de constituir o crédito tributário e todos os seus consectários, sem a necessidade de haver prévia notificação ou procedimento administrativo para a cobrança da multa moratória. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 989.647/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009).

Dos honorários recursais

Deixo de aplicar o disposto no §11º do artigo 85 do CPC/2015, tendo em vista que não houve condenação em honorários na instância anterior.

Do agravo interno

Por fim, resta prejudicado o agravo interno interposto pela parte apelante visando atribuir efeito suspensivo ao apelo.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte embargante e julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.