V O T O

Adiro ao entendimento do Exmo. Des. Fed. Helio Nogueira:

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Da admissibilidade da apelação

Tempestivas as apelações, delas conheço.

Do pedido de concessão do efeito suspensivo

Postula a União que o apelo seja recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo (art. 1.011 “caput”, art. 1012 “caput” e art. 1013 “caput”, todos do CPC-2015);

Observo que, nos termos do art. 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator se, da imediata produção dos seus efeitos, houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Sobre os requisitos para antecipação da tutela recursal, ainda sob a égide do CPC/1973, mas perfeitamente aplicável à espécie, destaco a jurisprudência desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. DEBÊNTURES. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ IMEDIATA E COTAÇÃO EM BOLSA DE VALORES. 1. A antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida exige que seja demonstrado, por meio de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou que haja abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, sem que se configure perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, conforme inciso III do art. 527 c/c art. 273 do CPC. (...)

(AI 00185714320134030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2013 .FONTE_REPUBLICACAO:.)

Com efeito, nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Ademais, o § 4º do art. 1.012 do diploma processual civil, prevê ser cabível a suspensão da eficácia da sentença quando demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Na hipótese, a partir de uma análise perfunctória do recurso, verifico que não houve demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Com efeito, a Apelante limita-se a postular a concessão de feito suspensivo sem apresentar sem esclarecer qual seria o risco de dano iminente a ensejar a excepcional atribuição de efeito suspensivo a recurso que não o tem.

No mais, a partir da análise do recurso da União Federal, verifico que, consoante exposto, não houve a efetiva demonstração do risco de dano irreparável ou de difícil reparação à Apelante, de modo a ensejar a excepcional atribuição de efeito suspensivo impróprio ao apelo.

Ademais, o direito proclamado na sentença é objeto de reexame necessário.

Do pedido de limitação do julgado

O juiz sentenciante limitou o julgado aos associados já identificados nos autos na listagem apresentada pela associação autora, ainda que de localidades diversas que não a Capital do Estado de São Paulo (fls. 387v e 662):

Fl. 387v:

“Sobre os limites da lide, mesmo levando em conta as pertinentes observações da Autora, há de se ter como definido que dela fazem parte os associados que foram identificados nos autos. São estes os alcançados pelo provimento judicial destes autos.

Incabível o emprego de paradigmas que se encontram destinados aos Sindicatos profissionais cuja representação alcança a categoria como um todo, por disposição constitucional e legal, com os de associação que, independente da importância, relevância e respeito merecido, encontra-se sujeita à limitações das quais os sindicatos estão desonerados, inclusive no que toca à apresentação de quadro de associados em ações coletivas.

Inexistente, portanto, abrangência do alcance de sentença favorável a outros associados que não os dela constantes e devidamente identificados. Caso a abrangência fosse ilimitada não haveria sentido em se exigir a lista de associados.

Deixa-se claro, porém, que o alcance da sentença não encontra limitação vinculada à sede do juízo mas apenas aos associados da autora que podem provir de localidades diversas e não, necessariamente, da Capital do Estado de São Paulo.”

Fl. 662

“No caso, incabíveis as alterações do decidido pleiteadas pela UNAFISCO e pela União Federal, da Autora relacionada ao campo de abrangência do julgamento que deixa claro abranger os associados cuja relação foi apresentada por ocasião do julgamento.

Compreende o Juízo como mais lógica a ampliação do reconhecimento do direito para todos os associados, do passado, presente e futuro, todavia a Autora não constitui um sindicato que representa a categoria como um todo mas tão somente uma representante dos associados na defesa de seus direitos e cuja relação foi apresentada por ocasião do ajuizamento. Esta decisão é perfeitamente clara e não se mostra contraditória e tampouco se apresenta nula, razão pela qual incabível a alteração por meio de Embargos de Declaração.

O mesmo se pode afirmar quanto ao pedido da União em relação a delimitação do campo de abrangência para a fim de contê-la à sede deste Juízo ao argumento da jurisdição encontrar-se limitada à subseção judiciária da Capital de São Paulo.

De fato, como observa a Associação Autora isto apenas iria estimular a distribuição de ações idênticas por todas as subseções judiciárias do país com isto anulando, de certa forma, até mesmo um dos objetivos da associação Autora e com imensas desvantagens para o Poder Público que seria obrigado a reproduzir o esforço de defesa em uma imensa quantidade de ações, com imenso desperdício de recursos públicos.

De toda sorte, há de se ter nos associados identificados no ajuizamento uma condição equivalente a de litisconsortes para os quais os respectivos domicílios ou locais de trabalho somente seria relevante em ação de natureza mandamental e não de natureza ordinária como é o caso, onde o decidido pelo Juízo federal não encontra limite, inclusive da jurisdição do TRF 3ª Região alcançando todo o país.

Reputando-se o pedido como visando modificação do julgado, há de ser deduzido através de recurso próprio pois inexistente omissão ou contradição.”

Em suas razões de apelação, a União alega em preliminar que o magistrado “a quo” deveria ter limitado o julgado tão somente aos associados da apelada residentes no âmbito da Subseção Judiciária de São Paulo/SP, nos termos dos art. 92, §único da Constituição Federal (CF), art. 11 da Lei n. 5.010/96 e art. 16 da Lei n. 7.347/85, e do quanto decidido no ADI 1.576.-1, sustentando ainda a nulidade da decisão que extrapolar a circunscrição geográfica por ausência de jurisdição.

Por sua vez, a UNAFISCO pretende seja afastada a vinculação de seus efeitos para tão somente aos associados inicialmente identificados, com o consequente reconhecimento do direito para todos os associados (atuais e futuros).

O deslinde da questão requer, de início, a análise da necessária distinção entre representação processual e legitimação extraordinária por substituição processual.

Primeiramente, importa anotar que a representação processual caracteriza hipótese em que o procurador ou mandatário atua, sob autorização expressa, na defesa de interesse alheio em nome alheio. Por outro lado, a substituição processual consubstancia legitimação extraordinária, conferida pelo ordenamento jurídico a determinados entes, através da qual o legitimado requer, em juízo, a defesa de direito alheio em nome próprio (art. 18, do Código de Processo Civil).

No que concerne às ações coletivas, a legitimação para agir conferida aos legitimados extraordinários encontra-se disciplinada pelo conjunto normativo que compõe o microssistema de processo coletivo, especificamente no art. 5º, da Lei 7.347/85, e no art. 82, da Lei 8.078/90, os quais dispõem, respectivamente:

Art. 5º  Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

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Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear.

§ 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Conforme se extrai da sistemática processual exposta, os entes elencados nos dispositivos acima transcritos possuem legitimação concorrente e disjuntiva para irem a juízo defender, em nome próprio, interesses alheios - difusos, coletivos ou individuais homogêneos -, nos limites expressamente delimitados pelo ordenamento jurídico.

Tal entendimento é reforçado, ainda, pela previsão expressa do art. 91, da Lei 8.078/90, que, ao dispor sobre a defesa dos interesses individuais homogêneos, estabelece:

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. - g.n.

Em face de tal arcabouço normativo, interpreta a doutrina que, nas ações coletivas, configura-se a legitimação extraordinária por meio da substituição processual:

"Na verdade, identifica-se na ação civil pública ou coletiva a predominância elo fenômeno da legitimação extraordinária por meio da substituição processual, pois esse fenômeno processual só não ocorreria se o titular da pretensão processual estivesse agindo apenas na defesa de interesse material que ele alegasse ser dele mesmo. Mas na ação civil pública ou coletiva, os legitimados ativos, ainda que ajam de forma autônoma e possam também defender interesses próprios, na verdade estão a buscar em juízo mais que a só proteção de seus interesses.

Com efeito, não é apenas em matéria de defesa de interesses individuais homogêneos (e, portanto, divisíveis) que se dá a substituição processual dos lesados pelos colegitimados ativos às ações ele caráter coletivo. Na verdade, também nas ações civis públicas que versem interesses coletivos em sentido estrito, temos a defesa de uma soma de interesses individuais (...) Por fim, até mesmo nas ações civis públicas que versem a defesa de interesses difusos, o legitimado ativo não está apenas defendendo interesse próprio, mas sim agindo no zelo de interesses compartilhados por cada um dos integrantes do grupo de indivíduos lesados.

E tanto é verdade que nas ações civis públicas ou coletivas o colegitimado ativo, agindo em nome próprio, objetiva a defesa de interesses alheios, que, em caso de procedência, a coisa julgada beneficiará todo o grupo (erga omnes ou ultra partes) e não apenas o autor da ação. Pouco importa que o objeto da ação seja a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos: ainda que o autor da ação esteja institucionalmente devotado ao seu zelo, em essência, estará defendendo interesses do grupo, e não somente interesses próprios.

Em suma, entendemos que o pedido formulado em ação civil pública ou coletiva não visa apenas à satisfação do interesse do autor, mas sim à de todo o grupo lesado; dessa forma, os legitimados ativos também zelam por interesses transindividuais de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, os quais não estariam legitimados a defender, a não ser por expressa autorização legal. Daí por que, para que pudessem defender esses interesses transindividuais, foi preciso o advento de lei que lhes conferiu legitimação para agir em nome próprio, em favor de todo o grupo - é o que o fizeram a Constituição, a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor e tantas outras leis subsequentes."

(MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: maio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 20ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 64-65) - g.n.

Nesses termos, examinando-se a sistemática estabelecida pelo ordenamento, depreende-se que, na esfera do processo coletivo, o titular do direito objeto da demanda é substituído, em juízo, pelo legitimado extraordinário, conforme autorizado pelo ordenamento jurídico.

Assim, a legitimação nas ações coletivas configura-se como hipótese de legitimação extraordinária por substituição processual, a qual se caracteriza como autônoma e exclusiva. Ou seja, não se faz necessária a autorização dos titulares do direito material subjacente para ajuizamento da ação pelo legitimado extraordinário, o qual, por sua vez, será o único a figurar como parte principal no polo ativo da ação coletiva.

A partir da adoção desta concepção, foram reconhecidos, ao longo da evolução jurisprudencial, relevantes reflexos em relação a toda a sistemática processual das ações coletivas, inclusive no que concerne ao regime jurídico da coisa julgada.

Nesse sentido, verifica-se que o STF - sob a compreensão de que, nas ações coletivas, o substituto processual defende, em nome próprio, os interesses de toda a coletividade de titulares da situação jurídica coletiva -, veio a concluir que:

"os efeitos da substituição processual em ações coletivas extravasam o âmbito simplesmente individual para irradiarem-se a ponto de serem encontrados no patrimônio de várias pessoas que formam uma categoria, sendo desnecessária a indicação dos endereços onde se encontram domiciliados os substituídos, uma vez que, logicamente, os efeitos de eventual vitória na demanda coletiva beneficiará todos os integrantes desta categoria, independente de onde se encontrem domiciliados".

(MS 23.769, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 3/4/2002, DJ 30/4/2004) - g.n.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do STJ passou a estabelecer que, sendo os efeitos da sentença extensíveis a todos os substituídos pelo legitimado extraordinário, os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada devem ser determinados pela extensão do pedido e pelas pessoas afetadas (titulares da situação jurídica coletiva). Seguindo tal entendimento, a Corte Especial do STJ, confirmando a orientação já fixada anteriormente no Recurso Especial repetitivo (representativo de controvérsia) nº 1.243.887/PR, veio a afastar, no julgamento do EREsp 1.134.957 (DJ 30/11/2016), a limitação à extensão subjetiva da coisa julgada imposta pelo art. 16, da Lei 7.347/85. Confira-se:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSUAL CIVIL. ART. 16 DA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. LIMITAÇÃO APRIORÍSTICA DA EFICÁCIA DA DECISÃO À COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ÓRGÃO JUDICANTE. DESCONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP N.º 1.243.887/PR, REL. MIN. LUÍS FELIPE SALOMÃO). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. No julgamento do recurso especial repetitivo (representativo de controvérsia) n.º 1.243.887/PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a regra prevista no art. 16 da Lei n.º 7.347/85, primeira parte, consignou ser indevido limitar, aprioristicamente, a eficácia de decisões proferidas em ações civis públicas coletivas ao território da competência do órgão judicante. 2. Embargos de divergência acolhidos para restabelecer o acórdão de fls. 2.418-2.425 (volume 11), no ponto em que afastou a limitação territorial prevista no art. 16 da Lei n.º 7.347/85.

(STJ, EREsp nº 1.1349.57/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 30/11/2016) -g.n.

Em verdade, a limitação territorial à eficácia da sentença coletiva, com base na previsão do art. 16, da Lei 7.347/85, consiste em equívoco acerca da adequada definição dos conceitos de eficácia da sentença e eficácia da coisa julgada. A respeito da matéria, elucidou a Min. Nancy Andrighi, em seu voto proferido no EREsp 1.134.957/SP (DJe 30/11/2016):

“De qualquer maneira, pode-se verificar que há muito ressalto a necessária diferença entre a eficácia da sentença e a eficácia da coisa julgada, com base nos ensinamentos clássicos de ENRICO TULLIO LIEBMAN (Eficácia e Autoridade da Sentença e outros escritos sobre a coisa julgada, 3ª Edição, Forense, Rio de Janeiro, 1984). Essa distinção deve ser ressaltada, mais uma vez: (i) a eficácia de sentença é a sua aptidão a gerar efeitos modificativos na esfera jurídica; e (ii) a eficácia da coisa julgada é o atributo de imutabilidade conferida a uma decisão judicial a partir de seu trânsito em julgado. Como consequência dessas distinções, é patente a incapacidade de a redação do art. 16 da LACP limitar territorialmente os efeitos de decisões prolatadas em ações coletivas”.

Conforme se observa, os entendimentos construídos nos precedentes acima mencionados foram fundamentados, essencialmente, em um pressuposto fundamental, qual seja, de que, nas ações coletivas, o legitimado extraordinário (substituto processual) postula direito de todos os interessados (substituídos), razão pela qual não é cabível a limitação dos efeitos da sentença com base na competência territorial do órgão prolator.

Sobre esse aspecto, esclarece a doutrina:

“se o autor é substituto processual de todos os interessados, não se pode limitar os efeitos de sua decisão judicial àqueles que estejam domiciliados no estrito âmbito da competência territorial do Juiz.

(...)

Nas lides coletivas fica patente que o Juiz, ao prolatar decisão benéfica, atinge com isso todos que se encaixem na situação objetiva analisada. Destarte, a real extensão da aplicação da decisão judicial, seja ela definitiva, seja ela provisória, não deve limitar-se ao âmbito regional de competência territorial do órgão prolator. Tal competência territorial só é utilizada para fixar qual Juiz deve conhecer e julgar a causa."

(RAMOS, André de Carvalho. A abrangência nacional de decisão judicial em ações coletivas: o caso da Lei 9.494/97. Doutrinas Essenciais de Direito do Consumidor, vol. 6, p. 647-656, abr./2011)

Tal entendimento acerca dos efeitos da coisa julgada é decorrência não só de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico e da natureza da legitimação nas ações coletivas, mas também da própria redação expressa do art. 103, da Lei 8.078/90, que estabelece que, em tais demandas, a sentença fará coisa julgada erga omnes ou ultra partes.

Depreende-se, assim, que, no âmbito do processo coletivo, o provimento jurisdicional deve produzir efeitos sobre a toda a situação jurídica coletiva, cuja abrangência estende-se, indistintamente, a todos os indivíduos que integram a relação jurídica de direito material subjacente, não sendo o regime jurídico da coisa julgada passível de modificação e delimitação pela parte.

A respeito da matéria, a doutrina leciona:

"É importante registrar que a coisa julgada coletiva serve ao indivíduo membro da coletividade, independentemente de ele ser formalmente membro deste grupo. Explica-se. A coisa julgada proveniente de um processo coletivo conduzido por um sindicato ou associação não beneficia apenas os indivíduos sindicalizados ou associados. Todo aquele que pertencer ao grupo (categoria ou grupo de vítima, p. ex.) poderá valer-se da coisa julgada coletiva para obter a proteção em sua esfera jurídica individual. Assim é inconstitucional a restrição imposta pelo art. 2º-A, caput e § 1º, da Lei 9.494/1997, que determina a limitação da coisa julgada a alguns associados e ao domicílio no âmbito territorial do órgão prolator da decisão. Quer sejam eles associados ou não na época dos fatos, quer sejam eles residentes ou não na mesma localização geográfica, quer sejam eles associados ou não da própria associação, nos processos coletivos o acesso à justiça é amplo, nos termos da Constituição, para alcançar toda a situação jurídica coletiva lato senso (...) e a todos deverá beneficiar a coisa julgada favorável, sem exceção, em razão da indivisibilidade do direito coletivo".

(DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 11ª ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 431) – g.n.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. ASSOCIAÇÃO. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE 1. A Corte Especial deste Superior Tribunal, no julgamento do EREsp 766.637/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon (DJe 01/07/2013), assentou entendimento segundo o qual as associações de classe e os sindicatos detêm legitimidade ativa ad causam para atuarem como substitutos processuais em ações coletivas, nas fases de conhecimento, na liquidação e na execução, sendo prescindível autorização expressa dos substituídos. 2. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 368.285/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 16/5/2014) - g.n.

PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. SENTENÇA COLETIVA. MEMBROS DE TODA A CATEGORIA.

1. O sindicato, como substituto processual, tem legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos filiados e de autorização expressa. 2. Assim, a formação da coisa julgada nos autos de ação coletiva deve beneficiar todos os servidores da categoria, e não apenas aqueles que constaram do rol de substituídos. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.

(AGRESP 201000960751, Rel. Min. Castro Meira, DJe 23/04/2012)

Em suma, da análise da sistemática estabelecida pelo microssistema de processo coletivo e da evolução doutrinária e jurisprudencial acerca da matéria, depreende-se que, nas ações coletivas, a natureza da legitimação conferida pelo ordenamento jurídico é de substituição processual. Tal conclusão é decorrência lógica e inexorável do regime processual desenvolvido para tutela de interesses metaindividuais, bem como da própria natureza dos direitos coletivos.

Impõe-se esclarecer, no entanto, que a sistemática processual estabelecida em relação à legitimação no âmbito da tutela dos direitos coletivos não se confunde com a via da representação processual.

A possibilidade de defesa de interesse alheio em nome alheio, através de entidades associativas, por meio da representação processual, encontra-se prevista pela Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, XXI, in verbis:

Art. 5º

(...)

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

Contudo, tal instituto, embora possa lastrear uma forma específica de legitimação das entidades associativas em juízo, quando atuam em nome e no interesse de certos representados, é dissemelhante ao microssistema de tutela coletiva (fundado, essencialmente, nas Leis 8.078/90 e 7.347/85), o qual apresenta fundamentos e natureza jurídica absolutamente diversos, consoante já expendido acima.

Efetivamente, pela via da representação processual, a pretensão de tutela jurisdicional de direitos individuais também pode ser deduzida por associações civis, que, em tal hipótese, representam todos ou alguns de seus filiados em juízo, atuando em nome destes, na defesa dos seus interesses.

No entanto, a disciplina constitucional acerca da representatividade das entidades associativas para o ajuizamento de ações judiciais não se relaciona com o sistema de tutela coletiva, cuja natureza e regramento são específicos. Não se confunde, portanto, com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico (art. 5º, da Lei 7.347/85, e art. 82, da Lei 8.078/90) aos colegitimados extraordinários, para, enquanto substitutos processuais, defenderem, em juízo, direitos titularizados por uma coletividade.

Considerados tais pressupostos, observa-se que, no RE 573.232/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal estabeleceu, como fundamento determinante do julgamento - e, portanto, com efeito de precedente vinculante - o entendimento de que a disciplina constitucional acerca da representatividade das entidades associativas para o ajuizamento de ações judiciais, em nome e no interesse de seus filiados, impõe a observância da exigência contida no art. 5º, XXI, da CR/88, razão pela qual, em tal hipótese, é imprescindível a autorização expressa dos associados e a lista destes junto à inicial.

O acórdão assim dispôs:

“REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial.”

(RE 573232, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-182  DIVULG 18-09-2014  PUBLIC 19-09-2014 EMENT VOL-02743-01  PP-00001) (g.n.)

Como é apreensível, o acórdão não tratou da natureza jurídica e dos requisitos da legitimação para o ajuizamento de ação coletiva, visando à tutela de direitos metaindividuais, cujos legitimados extraordinários, expressamente autorizados pelo arcabouço normativo que compõe o microssistema de processo coletivo, atuam como substitutos processuais.

O Min. Marco Aurélio, em seu voto condutor (fls. 18/20, do acórdão de julgamento do RE 573.232/SC), delimitou claramente o alcance e o objeto da controvérsia submetida à apreciação pelo STF - qual seja, a impossibilidade de terceiros se beneficiarem de provimento judicial, emanado de demanda proposta por entidade associativa (associação Catarinense do Ministério Público) na qualidade de representante dos interesses de determinados associados, que autorizaram expressamente o ajuizamento da ação, em seu nome, pela referida entidade. Confira-se:

"(...) conforme consta do acórdão do Tribunal Regional Federal, a ação de conhecimento foi ajuizada pela associação Catarinense do Ministério Público. E o que fez, atenta ao que previsto no inciso XXI do artigo 5º da Constituição Federal? Juntou a relação dos que seriam beneficiários do direito questionado. Juntou, também - viabilizando, portanto, a defesa pela parte contrária, a parte ré -, a autorização para atuar.

(...)

Pois bem. Veio à balha incidente na execução, provocado em si - pelo menos considero o cabeçalho do acórdão do Tribunal Regional Federal - pela associação que atuara representando os interesses daqueles mencionados, segundo as autorizações individuais anexadas ao processo? Não, por terceiros, que seriam integrantes do Ministério Público, mas que não tinham autorizado a propositura da ação.

Indago: formado o título executivo judicial, como o foi, a partir da integração na relação processual da associação, a partir da relação apresentada por essa quanto aos beneficiários, a partir da autorização explícita de alguns associados, é possível posteriormente ter-se - e aqui penso que os recorridos pegaram carona nesse título - a integração de outros beneficiários?

A resposta para mim é negativa. Primeiro, Presidente, porque, quando a associação, atendendo ao disposto na Carta, juntou as autorizações individuais, viabilizou a defesa da União quanto àqueles que seriam beneficiários da parcela e limitou, até mesmo, a representação que desaguou, julgada a lide, no título executivo judicial.

(...)

Creio, e por isso disse que a situação sequer é favorável a elucidar-se a diferença entre representação e substituição processual, a esclarecer o alcance do preceito do inciso XXI do artigo 5º, que trata da necessidade de a associação apresentar autorização expressa para agir em Juízo, em nome dos associados, e o do preceito que versa o mandado de segurança coletivo e revela o sindicato como substituto processual." - g.n.

Nesses termos, o STF conheceu parcialmente do recurso extraordinário, apenas quanto ao art. 5º, inc. XXI, da Constituição da República e, nessa parte, por maioria, deu-lhe provimento.

O precedente, portanto, tratou exclusivamente do instituto da representação processual, em relação às associações civis, nos termos do referido dispositivo constitucional, e não da ação coletiva por substituição processual e do seu fundamento no microssistema de processo coletivo.

No mesmo sentido interpreta a doutrina, acerca do precedente firmado no RE 573.232/SC:

"Como se percebe, a tese vencedora não tratou em momento algum de substituição processual em ação coletiva (arts. 8, III e 129, III e par. 1.º da CF/1988 (LGL\1988\3), art. 5.º da LACP e art. 82 do CDC (LGL\1990\40)), mas de ação por representação processual (art. 5.º, XXI, da CF/1988 (LGL\1988\3)). É preciso sublinhar que essa conclusão deriva do fato de que houve convergência unicamente em relação a este fundamento determinante.

Conclui-se que, o Supremo decidiu por maioria de votos que a interpretação constitucionalmente adequada ao art. 5.º, XXI, CF/1988 (LGL\1988\3) é que somente os associados que, na data do ajuizamento da inicial, haviam aderido ao polo ativo da demanda mediante expressa autorização (individual ou assemblear) para a representação processual poderiam posteriormente executar o título executivo judicial correlato, não bastando a autorização genérica prevista nos estatutos. Perceba-se, por oportuno, que o STF tem vasta cadeia decisória de precedentes no sentido de que a substituição processual não exige autorização, inclusive cristalizado no enunciado de Súmula 629: "A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes". Portanto, o art. 5.º, XXI trata de representação processual e o caso analisado dizia respeito à ação ajuizada por representação, não à ação coletiva ajuizada por substituição processual. Este é o fundamento determinante (ratio decidendi) do RE 573.232/SC, o qual é dotado de efeito vinculante para posterior aplicação em casos análogos e futuros (art. 489, § 1.º, V c/c art. 927, V)."

(ZANETI Jr., Hermes; FERREIRA, Carlos Frederico Bastos; ALVES, Gustavo Silva. A ratio decidendi do precedente STF/RE 573.232/SC: Substituição processual v. representação processual. Desnecessidade de autorização assemblear nas ações coletivas em defesa ao consumidor. Revista de Direito do Consumidor | vol. 108/2016 | p. 161 - 187 | Nov - Dez / 2016) - g.n.

Resta claro, portanto, que a ratio decidendi do referido acórdão refere-se, exclusivamente, à interpretação do dispositivo que encerra a disciplina constitucional da representatividade das entidades associativas nas ações coletivas.

O caso dos autos apresenta convergência com os fundamentos fáticos e jurídicos estabelecidos no RE 573.232/SC, impondo-se a observância do citado precedente (artigos 926 e 927, do Código de Processo Civil).

A Associação-autora, com fundamento no art. 5º, inc. XXI, da Constituição Federal, ajuizou a ação por meio de representação processual, postulando em nome e no interesse de um grupo determinado de filiados, conforme lista que apresentou.

Assim, em conformidade com o entendimento estabelecido pelo STF no RE 573.232/SC, somente os associados que, na data do ajuizamento da inicial, haviam aderido ao polo ativo da demanda, mediante expressa autorização para a representação processual, poderão posteriormente executar o título executivo judicial correlato.

E, por se tratar de representação processual, há a incidência literal do art. 2º da Lei 9494/97, in verbis:

Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Nesse sentido, colaciono a tese firmada em repercussão geral perante a Suprema Corte sobre a disciplina do dispositivo mencionado, a regulamentar a relação jurídica exposta em ação em que associação civil atua como representante processual dos associados, consoante trecho pertinente do voto do E. Relator Ministro Marco Aurélio, no RE 612.043:

(...)

"Em síntese, cabe esclarecer se filiados em momento posterior ao da formalização do processo do conhecimento e que, por esse motivo, não constaram da relação de nomes anexada à inicial da demanda, tendo em vista o artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997, são alcançados e beneficiados pela eficácia da coisa julgada.

É válida a delimitação temporal. Diversamente da regência alusiva a sindicato, observados os artigos 5º, inciso LXX, e 8º, inciso III, da Lei Maior, no que se verifica verdadeiro caso de substituição processual, o artigo 5º, inciso XXI, nela contido, concernente às associações, encerra situação de representação processual a exigir, para efeito da atuação judicial da entidade, autorização expressa e específica dos membros, os associados, presente situação próxima à de outorga de mandato, não fosse a possibilidade de concessão da referida anuência em assembleia geral.

(...)

Uma vez confirmada, naquela assentada, a exigência de autorização específica dos associados para a formalização da demanda, decorre, ante a lógica, a oportunidade da comprovação da filiação até aquele momento. A condição de filiado é pressuposto do ato de anuir com a submissão da controvérsia ao Judiciário. Não vejo, pelos argumentos expendidos, a alegada inconstitucionalidade do artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997.

(...)

A problemática da eficácia territorial do pronunciamento judicial é resolvida a partir da jurisdição do órgão julgador, isso em se tratando de ação plúrima submetida ao rito ordinário. Esse mesmo enfoque seria observado se ajuizada a ação, diretamente, pelos próprios beneficiários do direito, não havendo tratamento diverso atuando a associação como representante.

Conheço e desprovejo o extraordinário, declarando a constitucionalidade do artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997.

Proponho a seguinte tese: a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o sejam em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes de relação juntada à inicial do processo de conhecimento."

A tese de repercussão geral fixada foi a de que: "A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes de relação juntada à inicial do processo de conhecimento".

A ementa restou assim redigida:

EXECUÇÃO – AÇÃO COLETIVA – RITO ORDINÁRIO – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial.

(RE 612043, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-229  DIVULG 05-10-2017  PUBLIC 06-10-2017)

Com efeito, o Plenário do STF, ao apreciar o RE 612.043/PR, estabeleceu, como fundamento determinante do julgamento – e, portanto, com efeito de precedente vinculante – o entendimento de que a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva ajuizada por associação civil, com fulcro no art. 5°, inc. XXI, da Constituição da República, na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.

Conforme se extrai da análise dos autos, a UNAFISCO Nacional – Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, ajuizou a ação por meio de representação processual, visando à tutela dos direitos de seus associados constantes na listagem apresentada, consubstanciado na declaração da ilegalidade dos arts. 4º,5º, 6º, 8º, 11 e 12 da Orientação Normativa nº 10, de 8 de novembro de 2010, editada pelo Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, assegurando a concessão de aposentadoria especial de seus substituídos.

Dessa forma, é de se acolher a alegação da União para reconhecer a existência de delimitação territorial da eficácia da decisão judicial, restrita aos associados domiciliados no âmbito da jurisdição do órgão julgador.

Desse modo, imperioso a reforma parcial da sentença para assentar que os efeitos da sentença estejam adstritos ao território do órgão julgador do primeiro grau de jurisdição (São Paulo – Capital).

Da alegação de perda de objeto

A parte autora ajuizou a ação visando afastar de seus associados interessados no reconhecimento de aposentadoria especial as exigências contidas nos artigos 4º, 5º, 6º, 8º, 10º, 11º e 12º da Orientação Normativa nº 10/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

A União sustenta em sua apelação que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, por perda de objeto, uma vez que não se pode declarar ilegal/inconstitucional ato administrativo que deixou de existir. Narra que a Orientação Normativa nº 10/2010 do MPOG foi revogada pela Orientação Normativa /SEGEP/MPOG/Nº 16/2013, que ainda determinou em seu art. 27 que todos os atos praticados com base na Orientação Normativa 10/2010 fossem revistos.

Não procede a alegação da União.

A Orientação Normativa nº 10, de 05/11/2010 - MPOG estabeleceu orientação aos órgãos e entidades integrantes do SIPEC quanto à concessão de aposentadoria especial de que trata o art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Regime Geral de Previdência Social), aos servidores públicos federais amparados por Mandados de Injunção.

A Orientação Normativa nº 10/2010 - MPOG foi revogada pela Orientação Normativa nº 16 - MPOG, de 23/12/2013, que dispôs em seus artigos 27 e 30 da Orientação Normativa nº16/2013 o seguinte:

Art. 27. Os órgãos e entidades integrantes do SIPEC deverão rever todos os atos praticados com base na Orientação Normativa SRH nº 6, de 21 de junho de 2010, publicada em 22 de junho de 2010, que contrariem as disposições desta Orientação Normativa, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa, observando o rito estabelecido na Orientação Normativa SEGEP nº 4, de 21 de fevereiro de 2013, que dispõe sobre os procedimentos para regularização cadastral no SIAPE.

Parágrafo único. Não serão objeto de revisão, os atos de aposentadoria ou pensão que se encontram registrados pelo Tribunal de Contas da União.

(...)

Art. 30. Ficam revogados a Orientação Normativa SRH nº 10, de 5 de novembro de 2010 e o Ofício-Circular nº 5/2013/SEGEP-MP, de 24 de julho de 2013.

No entanto, ainda que a Orientação Normativa 10/2010 tenha sido revogada pela ON 16/2013, as determinações referentes ao não pagamento retroativo de proventos, à não contagem em dobro de licença-prêmio, da necessidade de comprovação de tempo de serviço sob condições especiais por meio de laudos e pericias, do afastamento da paridade constitucional e de impossibilidade de contagem da licença capacitação remunerada e da licença por motivo de doença em pessoa da família, sem prejuízo da remuneração , como tempo de serviço, foram mantidas na Orientação Normativa SEGEP/MPOG n. 16/2013, com as alterações introduzidas pela Orientação Normativa SEGEP/MPOG n. 5/2014.

Dessa forma, não há que falar em perda de objeto.

Do mérito

A Unafisco Nacional ajuizou ação ordinária objetivando a declaração de ilegalidade /inconstitucionalidade dos artigos 4º, 5º, 6º, 8º, 10º, 11º e 12º da Orientação Normativa nº 10, de 2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na análise dos processos administrativos dos autores que objetivem, por força da decisão proferida pelo STF no Mandado de Injunção n. 1616, conversão do tempo de trabalho prestados de forma excepcional para fins de aposentadoria especial.

A autora ainda objetiva que a União se abstenha de requerer dos associados da apelante a apresentação dos laudos ambientais e fichas financeiras que demonstrem o labor em condições especiais, pugnando pela inversão do ônus da prova, na medida em que a apelada dispõe de todas as informações.

A associação autora afirmou, em síntese, que em face da omissão de regulamentação legal do art. 40, § 4°, da Constituição Federal, obtiveram junto ao Supremo Tribunal Federal, em sede do Mandado de Injunção n° 1616, o direito de terem seus pedidos de aposentadoria especial analisados à luz do artigo 57, da Lei 8.213/91.

Assim, a Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento editou a Orientação Normativa nº. 06, de 21 de junho de 2010 que, posteriormente, foi revogada pela Orientação Normativa MPOG/SRH nº 10, de 05 de novembro de 2010, sob pretexto de regulamentar o art. 57 da Lei nº 8.213/91, em cumprimento às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em diversos mandados de injunção.

A autora alega que, por meio da ON 10/2010, foram subtraídos alguns direitos garantidos constitucionalmente aos servidores, os quais pretende sejam afastados com a presente ação coletiva, tais como:

a) modificação do regime dos Auditores-Fiscais que objetivem a contagem de tempo especial para fins de aposentadoria especial e exclusão do direito à paridade aos servidores que optarem pela aposentadoria especial (art. 4º);

b) vedação indevida da percepção de pagamentos retroativos a título de proventos, implicando inclusive na perda de direitos que possam ser reconhecidos em ações judiciais que já se encontram em curso (art. 5º);

c) impedimento de contagem de tempo em dobro para licença-prêmio nem mesmo para efeito de contagem para o tempo comum para fins de aposentadoria especial (art. 6º);

d) impedimento da concessão do abono permanência aos substituídos que fazem jus à aposentadoria especial (art. 8º);

e) impedimento da conversão do tempo comum em especial, para fins de concessão de abono permanecia e de aposentadoria especial (art. 10)

f) impedimento da contagem da licença capacitação e licença por motivo de doença em pessoa da família (artigos 87 e 83 da Lei n. 8.112/90) como tempo de serviço para fins de aposentadoria especial (art. 11);

g) exigência de apresentação de laudo técnico de condições ambientais e parecer de perícia médica (art. 12) que não cabe ao servidor, mas sim à administração que detém toda a documentação, além de a União já efetuar o pagamento dos adicionais de insalubridade e/ou periculosidade.

O juiz sentenciante julgou parcialmente procedente a ação, para reconhecer a presença de ilegalidades e inconstitucionalidade tão somente no artigo 4° da Orientação Normativa n° 10/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exclusivamente no que refere à exclusão dos servidores aposentados com emprego da regra constante do Art. 57, da Lei 8.213/91, da paridade reconhecida aos servidores aposentados no regime comum, determinando o afastamento do artigo 4° acima referido "que o servidor aposentado no regime especial não fará jus à paridade constitucional".

A demanda versa sobre a regularidade dos artigos 4º, 5º, 6º, 8º, 10º, 11º e 12º da Orientação Normativa nº 10, de 2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, quando da concessão da aposentadoria especial dos servidores ocupantes do cargo de auditor-Fiscal da Receita Federal, que realizaram as suas atividades em condições insalubres e/ou perigosas.

Da aposentadoria especial

A associação autora apelante postulou na exordial seja determinado que a apelada se abstenha de requerer aos associados da apelante a apresentação de laudos ambientais e fichas financeiras que demonstrem o labor em condições especiais, que em virtude da inversão do ônus da prova, caber a ela apelada o ônus da prova de tais direitos, já que dispõe de todos os documentos necessários ao pleito.

O autor alega que o artigo 12 estabelece que os pedidos sejam analisados em consonância com as regras ditadas na Orientação Normativa n. 01, de 22 de julho de 2010, que, por sua vez, dispõe que os pedidos sejam instruídos com alguns documentos, ou seja, preenchimento de formulário, laudo técnico de condições ambientais e parecer de perícia médica. Assevera que somente a ré possui o Laudo Ambiental, bem como o levantamento de todo o período laborado pelos substituídos da autora em condições especiais, não cabendo a transferência desta responsabilidade aos autores, por inviabilizar o direito conferido pelo mandado de injunção. Afirma que os substituídos devem ser dispensados da obrigação de apresentar laudos que comprovem a exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física e visem à aquisição do direito à aposentadoria especial, tendo em vista que o cumprimento deste requisito é presumido, pois a própria ré reconheceu a situação excepcional de trabalho dos autores e prontamente efetuou a eles o pagamento de adicionais.

O juiz sentenciante ponderou pela impossibilidade de reconhecimento da contagem de tempo especial para fins de aposentadoria especial apenas pelo fato do recebimento de adicional, sem a necessária comprovação da efetiva exposição ao agente agressivo por meio de laudo técnico de condições ambientais, e sustentou que a decisão proferida pelo STF no MI 1616 buscou assegurar uma equivalência de critérios da previdência a todos os trabalhadores da inciativa privada ou pública e que nessa esteira a ON 10/2010, do MPOG buscou aplicar as mesmas normas do Regime Geral da Previdência Social:

“No caso dos autos, impossível reconhecer que os Autores teriam direito à contagem de tempo especial para efeito de aposentadoria apenas pelo fato de terem recebido adicional e sem realização da devida comprovação de exposição a agentes agressivos, como exigido pela regulamentação contida na Orientação Normativa nº 10/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, na análise dos processos administrativos nos quais se objetive, por força da decisão proferida pelo STF no Mandado de Injunção nº 1616, a conversão do tempo de trabalho prestados de forma excepcional para fins de aposentadoria especial.

Deve-se ter em mira que a R. Decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injunção referido, longe de pretender criar uma classe especial de pessoas às quais se aplicaria uma contagem de tempo de serviço em condições especiais, diverso daquele aplicado aos trabalhadores em geral, buscou assegurar exatamente uma equivalência de critérios da previdência a todos os trabalhadores fossem eles da iniciativa privada ou do serviço público.

E neste sentido, o Artigo 12, da Orientação Normativa nº 10, de 05 de novembro de 2.010, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao buscar aplicar aos órgãos e entidades vinculados àquela Secretaria a aplicação da Instrução Normativa nº 1 de 22 de julho de 2010, da Secretaria de Políticas Previdenciárias do Ministério da Previdência Social, nada mais fez do que buscar aplicar as mesmas normas do Regime Geral da Previdência Social visto conter a referida Instrução Normativa nº 1, normas semelhantes as contidas na Instrução Normativa nº 20-INSS/PRES, de 11 de outubro de 2.007.

(...)

De fato, impossível não visualizar e, de forma lamentável, que não raro o pagamento de certos adicionais não representa nada além do que um artifício empregado pelo Poder Público com a finalidade de conceder reajuste de remuneração (e que, aliás, seria de direito) a fim de não estendê-lo a outros servidores ou ainda, visando mantê-lo restrito a uma categoria especial de servidores.

E diante desta realidade (do adicional consistir, de fato, um reajuste de remuneração) embora se mostre dotada de lógica a pretensão da Associação Autora de haver incorporação destes "adicionais" nos proventos da inatividade, este aspecto ocorre no plano econômico e não jurídico, no qual o elemento dominante a ser levado em conta é não só o exercício efetivo da atividade em condições prejudiciais à saúde mas aquelas atividades ou ambientes assim considerados legalmente como tais.”

A parte autora alega seus associados obtiveram junto ao Supremo Tribunal Federal, por intermédio do seu Sindicato de Classe, o direito assegurado de terem os seus pedidos de aposentadoria especial analisados à luz do artigo 57, da Lei 8.213/91, em sede do Mandado de Injunção nº 1616.

Alega que parcela representativa dos associados da apelante realizaram suas atividades em condições insalubres e/ou perigosas, conforme inúmeras Portarias autorizadoras do pagamento dos adicionais de insalubridade/periculosidade, as quais eram expedidas em razão de Laudos de Avaliação Ambiental e Portarias de localização/exercício justificadores dos citados adicionais a cada um dos associados da apelante.

Sustenta ser inaplicável a previsão de comprovação, pelos associados da apelante, da situação excepcional de labor através de laudo ambiental, uma vez que tais documentos estão de posse da própria União.

Aduz ainda que comprovação imposta pela Orientação Normativa é desnecessária, já que houve expresso reconhecimento da situação excepcional de labor pela própria Administração Pública no momento em que determinou o pagamento dos adicionais de insalubridade/periculosidade a cada um dos associados beneficiários, com base nos Laudos Ambientais e nas Portarias de localização/exercício, os quais, agora, por força da Orientação Normativa, devem ser apresentados pelos associados da apelante para fazer prova do direito à contagem especial de tempo e consequente aposentadoria especial.

Argumenta que as previsões contidas na Orientação Normativa visam, na verdade, obstar o exercício de um direito constitucional que já fora reconhecido pelo STF – por meio do MI 1616 -, exigindo dos servidores a apresentação de documentos que estão em sua posse, além de a União já efetuar o pagamento dos adicionais de insalubridade e/ou periculosidade.

Sustenta que cabe à Administração Pública adaptar as diretrizes do artigo 57 da Lei 8.213 à situação real fática dos seus servidores, de forma a dar efetividade à decisão emanada pelo STF no MI 1616, concluindo não caber aos associados da apelante a apresentação dos documentos comprovatórios do direito pleiteado (Laudos Ambientais e Portarias de localização/exercício), e sim à própria apelada, única fonte detentora das informações pertinentes à situação de cada um destes associados.

Não procede a alegação da Unafisco.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Injunção nº 880 determinou a aplicação do artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91 para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, até a edição da legislação pertinente.

No âmbito da Carreira dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o STF reconheceu no Mandado de Injunção n. 1616 o direito dos filiados da entidade sindical que exerceram ou exercem suas atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de ter os seus pedidos de aposentadoria especial analisados, pela autoridade administrativa competente, à luz do art. 57, da lei 8.213/91.

Ademais, cumpre consignar que se encontra pacificada na jurisprudência a possibilidade de o servidor público gozar de aposentadoria especial, em virtude da demonstração do exercício de trabalho em condição insalubre e/ou perigosa, com a incidência das regras do Regime Geral da Previdência Social enquanto não editada lei complementar regulamentadora da aposentadoria estatutária.

Confira-se:

Súmula Vinculante 33: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral da Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica"

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Atividade insalubre. Período trabalhado sob regime celetista. Contagem. Possibilidade. Transposição para o regime estatutário. Manutenção das condições de insalubridade após a mudança de regime. Aposentadoria especial. Aplicação analógica do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência da Corte de que o servidor público tem direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres no período anterior à instituição do regime jurídico único. 2. No tocante ao período posterior, a orientação do Tribunal é a de que, enquanto não editada lei complementar de caráter nacional que regulamente o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, se apliquem à aposentadoria especial do servidor público, analogicamente, as regras do art. 57 da Lei nº 8.213/91. 3. Agravo regimental não provido.

(RE-AgR 683970, DIAS TOFFOLI, STF.)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSÃO TEMPO SERVIÇO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DAS NORMAS DO REGIME GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, diante da ausência de norma regulamentadora da previsão contida no art. 40, §4º, da Constituição Federal, editou a Súmula Vinculante nº 33, a qual determina que sejam aplicadas ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial. (...). 5. Agravo retido a que se dá provimento para conceder ao autor os benefícios da Justiça Gratuita. Apelação a que se nega provimento.

(AC 00003166520034036118, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Dessa forma, para a concessão da aposentadoria especial do artigo 40, §4º, III, da CF, devem ser observados os requisitos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91 e as normas vigentes à época do requerimento administrativo.

O art. 57 da lei nº 8.213/1991, tal qual legislação anterior, previa em sua redação original a presunção juris et de jure de que certas atividades profissionais fariam jus à aposentadoria especial, sistemática apenas extinta com a Lei nº 9.032/1995, que passou a exigir declaração, pelo empregador, de exposição continuada a atividade prejudicial, por meio de formulários padronizados, situação modificada com o advento da Lei nº 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

Destarte, apenas se pode exigir tal meio de prova com relação a período posterior a tal lei, consoante entendimento jurisprudencial já sedimentado:

Súmula nº 49 da TNU: Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, até o advento da Lei 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá por meio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

4. O rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto.

5. Hipótese em que a Corte de origem consignou: "Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço".

6. O exame das questões trazidas no Recurso Especial demanda revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância recursal. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ.

7. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1658049/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017)

Dessa forma, a comprovação do tempo de serviço especial para fins de aposentadoria especial é feita da seguinte forma:

a) até a edição da lei 9.032/95 (até 28/04/1995): reconhecimento do tempo de serviço especial com base no enquadramento na categoria profissional do servidor, de acordo com o rol de atividades consideradas penosas, insalubres e perigosas, previsto nos decretos regulamentadores;

b) do advento da Lei 9.032/95 até a vigência do Decreto nº 2.172/97 Lei 9.528/1997 (de 29/04/1995 a 05/03/1997): necessidade de comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de forma permanente, não ocasional nem intermitente, mediante preenchimento dos formulários SB-40 e DSS-8030;

c) após o advento do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a MP 1523/96, convertida na Lei n. 9.528/97: necessidade de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de forma permanente, não ocasional nem intermitente, por meio de laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

No caso em tela, dispõe o art. 12 da ON 10/2010 do MPOG que para a concessão da aposentadoria especial, o reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá obedecer aos moldes disciplinados pela Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, publicada no D.O.U de 27 de julho de 2010, da Secretaria de Políticas de Previdência Social –SPS:

Art. 12. Para a concessão do benefício da aposentadoria especial e para a conversão de tempo especial em tempo comum, no caso em que o servidor esteja amparado por decisão em Mandado de Injunção julgado pelo Supremo Tribunal Federal, é obrigatória a instrução do procedimento administrativo de reconhecimento do tempo de serviço público exercido sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos moldes disciplinados pela Instrução Normativa nº 1, de 22 de julho de 2010, publicada no D.O.U de 27 de julho de 2010, da Secretaria de Políticas de Previdência Social -SPS, inclusive com a juntada dos seguintes documentos: I - cópia da decisão do Mandado de Injunção, na qual conste o nome do substituído ou da categoria profissional, quando for o caso; e II - declaração ou contracheque comprovando vínculo com o substituto na ação, quando for o caso.

Por sua vez, a Instrução Normativa nº 1 de 22/07/2010 / SPPS - Secretaria de Políticas de Previdência Social (D.O.U. 27/07/2010), determina a necessidade de observância da legislação em vigor à época do exercício das atribuições do servidor público (art. 2º, caput); dispõe que a simples percepção do adicional de insalubridade ou equivalente não comprova, por si só, que o servidor exerceu atividade no serviço público federal em condições especiais para o fim de concessão da aposentadoria especial, o que deve ser demonstrado documentalmente (art. 2º, §2º); e que somente é exigida a apresentação do laudo técnico para a comprovação do períodos especial laborado a partir da vigência da Lei n. 9.528/97 (art. 9º, §2º).

Art. 2º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época do exercício das atribuições do servidor público.

§ 1º O reconhecimento de tempo de serviço público exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física pelos regimes próprios dependerá de comprovação do exercício de atribuições do cargo público de modo permanente, não ocasional nem intermitente, nessas condições.

§ 2º Não será admitida a comprovação de tempo de serviço público sob condições especiais por meio de prova exclusivamente testemunhal ou com base no mero recebimento de adicional de insalubridade ou equivalente.

Art. 3º Até 28 de abril de 1995, data anterior à vigência da Lei nº 9.032, o enquadramento de atividade especial admitirá os seguintes critérios:

I - por cargo público cujas atribuições sejam análogas às atividades profissionais das categorias presumidamente sujeitas a condições especiais, consoante as ocupações/grupos profissionais agrupados sob o código 2.0.0 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, e sob o código 2.0.0 do Anexo II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979; ou

II - por exposição a agentes nocivos no exercício de atribuições do cargo público, em condições análogas às que permitem enquadrar as atividades profissionais como perigosas, insalubres ou penosas, conforme a classificação em função da exposição aos referidos agentes, agrupados sob o código 1.0.0 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831, de 1964 e sob o código 1.0.0 do Anexo I do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 1979.

Art. 4º De 29 de abril de 1995 até 5 de março de 1997, o enquadramento de atividade especial somente admitirá o critério inscrito no inciso II do art. 3º desta Instrução Normativa.

Art. 5º De 6 de março de 1997 até 6 de maio de 1999, o enquadramento de atividade especial observará a relação dos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física que consta do Anexo IV do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997.

Art. 6º A partir de 7 de maio de 1999, o enquadramento de atividade especial observará a relação dos agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física que consta do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999.

Art. 7º O procedimento de reconhecimento de tempo de atividade especial pelo órgão competente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas as suas autarquias e fundações, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais;

II - Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, observado o disposto no art. 9o, ou os documentos aceitos em substituição àquele, consoante o art.10;

III - parecer da perícia médica, em relação ao enquadramento por exposição a agentes nocivos, na forma do art.11.

Art. 8º O formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais de que trata o inciso I do art. 7º é o modelo de documento instituído para o regime geral de previdência social, segundo seu período de vigência, sob as siglas SB-40, DISESBE 5235, DSS-8030 ou DIRBEN 8030, que serão aceitos, quando emitidos até 31 de dezembro de 2003, e o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que é o formulário exigido a partir de 1º de janeiro de 2004.

Parágrafo único. O formulário será emitido pelo órgão ou entidade responsável pelos assentamentos funcionais do servidor público no correspondente período de exercício das atribuições do cargo.

Art. 9º O LTCAT será expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho que integre, de preferência, o quadro funcional da Administração Pública responsável pelo levantamento ambiental, podendo esse encargo ser atribuído a terceiro que comprove o mesmo requisito de habilitação técnica.

§ 1º O enquadramento de atividade especial por exposição ao agente físico ruído, em qualquer época da prestação do labor, exige laudo técnico pericial.

§ 2º Em relação aos demais agentes nocivos, o laudo técnico pericial será obrigatório para os períodos laborados a partir de 14 de outubro de 1996, data de publicação da Medida Provisória nº 1.523, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997.

§ 3º É admitido o laudo técnico emitido em data anterior ou posterior ao exercício da atividade do servidor, se não houve alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, desde que haja ratificação, nesse sentido, pelo responsável técnico a que se refere o caput.

§ 4º Não serão aceitos:

I - laudo relativo a atividade diversa, salvo quando efetuada no mesmo órgão público;

II - laudo relativo a órgão público ou equipamento diversos, ainda que as funções sejam similares;

III - laudo realizado em localidade diversa daquela em que houve o exercício da atividade;

Como se observa, a determinação extraída do art. 12 da ON 10/2010 e da IN 01/2010, acerca da necessidade de apresentação de laudo técnico para comprovação da exposição a agentes noviços de forma habitual e permanente para o período trabalhado após o advento da Lei 9.258/97 está em conformidade com a fundamentação acima exposta, não havendo que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Acrescente-se que a mera percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade, por si só, não assegura ao servidor público o direito à aposentadoria em regime especial, considerado que os pressupostos para a concessão de um e outro instituto são diversos. Com efeito, para o recebimento do adicional sequer se exige a habitualidade ou a permanência da exposição ao agente nocivo, requisito esse necessário para a concessão da aposentadoria especial.

Nesse sentido, registro os seguintes precedentes:

Ementa: Direito administrativo. Mandado de injunção. Procurador da fazenda Nacional. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 1. Agravo contra decisão que negou seguimento a impetração em que se pleiteava o reconhecimento de mora legislativa na edição de lei para regular a aposentadoria especial de servidor público. Alegação de que o impetrante, procurador da fazenda nacional, exerceu atividade de risco, obtendo o reconhecimento do direito à gratificação de periculosidade. 2. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade for inequivocamente inerente ao ofício. 3. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos algumas categorias não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 4. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade não é suficiente para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 5. Agravo a que se nega provimento.

(STF, MI 4775 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127  DIVULG 29-06-2022  PUBLIC 30-06-2022)

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - AÇÃO CIVIL COLETIVA - CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO COMO ESPECIAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS - APELO E REMESSA OFICIAL, TIDA COMO INTERPOSTA, IMPROVIDOS - SENTENÇA MANTIDA.

1. Sentença que está sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do artigo 19 da Lei nº 4.717/65, com redação dada pela Lei nº 6.014/73.

2. Conforme estabelece a Súmula Vinculante nº 33, "aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica".

3. Assim, até a vigência da Lei nº 9.032/95, para o reconhecimento do tempo de serviço especial era suficiente o mero enquadramento profissional, conforme o rol de atividades consideradas penosas, insalubres e perigosas, previsto nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, sendo possível, ainda, a comprovação de tal situação, quando o serviço prestado pelo segurado não constar do referido rol de atividades, que é meramente exemplificativo. Com a Lei nº 9.032/95, no entanto, passou a ser obrigatória a comprovação do tempo de atividade especial por meio de formulários e, após o Decreto nº 2.172/97, por meio de laudo técnico, atestando a efetiva exposição aos agentes nocivos.

4. A percepção de adicional de localidade, por si só, não comprova o labor sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e consequente direito à contagem do tempo de serviço como especial.

5. Não estando a atividade exercida pelos filiados do autor incluída no rol de atividades previsto nos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, e ausente prova de que, no exercício de suas atividades, estiveram eles expostos a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, em nível superior ao considerado tolerável, deve ser mantida a sentença recorrida, que julgou improcedente a ação civil coletiva.

6. Apelo e remessa oficial, tida como interposta, improvidos. Sentença mantida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1894469 - 0016469-52.2011.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, julgado em 06/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/10/2015)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. ADICIONAL DE PENOSIDADE. ART. 71, DA LEI N.º 8.112/90. REGULAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. ART. 40, § 4º DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 880. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO RJU. IMPOSSIBILIDADE. 1. A concessão do adicional previsto no art. 71 da Lei nº. 8.112/90 está condicionada à edição de regulamento. 2. Inexistente a regulamentação no âmbito da respectiva carreira, incabível o recebimento do adicional pretendido pelo servidor. 3. No julgamento do Mandado de Injunção nº 880 foi apurada a mora legislativa em regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos. Com isso, restou assentado que se aplicaria, então, a Lei nº 8.213 - que regulamenta o Regime Geral da Previdência Social -, enquanto não for editada a regulamentação aplicável aos servidores. 4. Todavia, não foi reconhecido o direito à pretendida conversão de tempo especial em tempo comum, mas tão-somente à aposentadoria especial (se forem preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 8.213/91). (TRF4, AC 5046237-73.2015.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 31/03/2016)

ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIDADE. ZONA DE FRONTEIRA. LEI-8270/91 . DEC-493/92. ART-20 PAR-2 , CF-88 . ISONOMIA. ART-39 PAR-1 CF-88. 1. A faixa de fronteira estabelecida no ART-20 PAR-2 da CF-88 , diz respeito à utilização a ocupação do território nacional. 2. A lei que autoriza benefício deve ser interpretada restritivamente. 3. A isonomia de que trata o ART-39 PAR-1 da CF-88 , excetua as vantagens decorrentes de local de trabalho. 4. A gratificação especial de localidade não se incorpora aos proventos de aposentadoria.unânime

(AC - APELAÇÃO CIVEL 1998.04.01.067221-0, JOSÉ LUIZ BORGES GERMANO DA SILVA, TRF4 - QUARTA TURMA, DJ 23/12/1998 PÁGINA: 675.)

ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE LOCALIDADE. LEI N. 8.270/91, ART. 17, PARÁGRAFO ÚNICO, ALÍNEA "B". DECRETO N. 493/92, ART. 1º, § 4º. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 40, § 4º, VIGENTE À ÉPOCA, CF/88. ADIN N. 788/DF. 1. A alínea "b", do parágrafo único, do art. 17, da Lei nº 8.270/91, e o parágrafo quarto, do art. 1º, do Decreto nº493/92, que vedam, expressamente, o direito à incorporação, aos proventos de aposentadoria, da gratificação especial de localidade, atribuida aos servidores federais em exercício em zonas de fronteira e em determinadas localidades com condições de vida equivalentes, revelam-se constitucionais, pois não afrontam o disposto no art. 40, § 4º, vigente à época, da Constituição da República, conforme decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n. 773/DF. 2. Apelação improvida.À unanimidade, negou provimento à Apelação. Participaram do Julgamento os(as) Exmos(as) Sr.(as) Juízes JIRAIR ARAM MEGUERIAN e CARLOS MOREIRA ALVES.

(AC 0025592-57.1995.4.01.0000, JUIZA ASSUSETE MAGALHÃES, TRF1 - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:18/09/2000 PAGINA:44.)

Ementa: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL - AVERBAÇÃO - ATIVIDADE INSALUBRE - NÃO COMPROVADA - RECURSO DESPROVIDO. 1 - A jurisprudência já se pacificou no sentido de que o simples recebimento dos adicionais de periculosidade ou insalubridade pelo servidor não é suficiente para conferir ao tempo de serviço a qualidade de 'especial' para fins de aposentadoria. 2 - Os contracheques acostados aos autos, nos quais consta o recebimento de adicional de insalubridade, são incapazes de demonstrar que a Apelante trabalhou em condições insalubres no período que pretende converter, pois não é possível aferir por qual motivo passou a ser recebido. 3 - A questão acerca dos meios de comprovação do trabalho exercido sob condições especiais deve ser analisada quanto à legislação vigente à época do exercício da atividade da seguinte forma: a) no período anterior à Lei nº 9.032/95, verifica-se se a atividade é especial ou não pela comprovação da categoria profissional, na forma dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79; b) do advento da Lei nº 9.032/95 até a vigência do Decreto nº 2.172/97, tal verificação se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030; c) após a edição do aludido decreto, comprova-se a efetiva exposição a agentes nocivos por laudo técnico, na forma prevista na MP nº 1.523/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97. 4 - No caso, o período vindicado pela Apelante para reconhecimento de atividade em condições insalubres é posterior ao advento da Lei nº 9.528/97, a perícia do local de trabalho e, ainda, das funções exercidas pela servidora é providência indispensável para se definir a contagem do tempo especial. 5 - O direito ao recebimento do adicional de periculosidade ou insalubridade não dá direito à chamada aposentadoria especial ou contagem especial. Isto porque os pressupostos para a concessão de um e outro instituto são diversos. Conforme decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, o contato intermitente com o agente nocivo não é suficiente para afastar o direito à percepção do adicional. Entretanto, no que tange à aposentadoria, a lei previdenciária exige que a exposição ao agente nocivo se dê de forma habitual, permanente e não intermitente. 6 - Precedentes: EIAC - nº 96.02.01062-2/RJ - Primeira Seção Especializada - Rel. Des. Fed. LILIANE RORIZ - DJU 02-04-2007; AC nº 2010.50.01.012685-6/RJ - Quinta Turma Especializada - Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES - e-DJF2R 09-09-2013; AC nº 2009.51.01.019660-3/RJ - Quinta Turma Especializada - Rel. Juiz Federal Convocado MARCELO PEREIRA DA SILVA - e-DJF2R 31-08-2011; AC nº 2010.50.01.000191-9/RJ - Primeira Turma Especializada - Rel. Juiz Fed. Convocado ALUÍSIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES - e-DJF2R 03-03-2011. 7 - Recurso desprovido. Sentença confirmada.

(AC - APELAÇÃO CÍVEL 0040207-52.2012.4.02.5101, MARCUS ABRAHAM, TRF2.)

Do artigo 4ª da ON 10/2020 – MPOG

O autor alega que o artigo 4º estabeleceu indevidamente a perda do regime atual de previdência dos servidores que requeressem aposentadoria especial, vinculando-os ao Regime Geral da Previdência Social, bem como exclui a paridade constitucional.

Dispõe o art. 4º da Orientação Normativa nº 10/2010, do Ministério do Planejamento:

Art. 4º O servidor aposentado com fundamento na aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa permanecerá vinculado ao Plano de Seguridade Social e não fará jus à paridade constitucional.

O juízo sentenciante apenas afastou a determinação contida no artigo 4º de “que o servidor aposentado no regime especial não fará jus à paridade constitucional”:

“Intuitivo reconhecer a ilegalidade desta regra ao suprimir de servidor, em razão de aposentação especial proveniente de condições ambientais ou físicas hostis à saúde em que exerceu seu trabalho, direitos decorrentes do regime jurídico ao qual se encontra vinculado alcançando a sua aposentadoria.

De fato, o reconhecimento de tempo de serviço menor que o comum para efeito de aposentadoria especial, segundo as regras do artigo 57, da Lei 8.213/91, direito este reconhecido pelo STF aos autores, não significou que estariam eles sujeitos às demais regras de aposentação do regime especial daquela lei, mas tão somente que, à exemplo daquela lei, o critério dominante para se considerar o exercício da atividade como ensejadora de reconhecimento de tempo especial consistia no exercício concreto da atividade em si sob condições hostis.

Não deixa de ser ilógico considerar que em havendo o reconhecimento de condições de trabalho hostis à saúde do servidor para efeito de aposentadoria, este venha a ter que suportar o ônus de não fazer jus à direitos assegurados aos aposentados no regime comum.

O regime de aposentadoria do servidor público, mesmo em se o reconhecendo com direito à aposentadoria especial, não se altera e se conserva hígido, de acordo com as regras presentes no momento da aposentação.

Portanto, neste aspecto, ainda que uma interpretação sistemática da orientação indique uma aparente deficiência de expressão e não uma deliberada sonegação de direitos dos servidores, cabível o reparo.

(...)

Frente a este quadro, das regras impugnadas, apenas a contida no Art. 4º: O servidor aposentado com fundamento na aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa permanecerá vinculado ao Plano de Seguridade Social e não fará jus à paridade constitucional é que pode, na interpretação do conteúdo da expressão "paridade constitucional", implicar em inadmitida restrição de direitos do servidor aposentado no regime especial.

As normas legais e constitucionais da aposentadoria no serviço público se aplicam indistintamente a todos os servidores razão pela qual incabível qualquer restrição a direitos, inclusive na aposentadoria, com base na simples diversidade do regime em que se seu a sua aposentação, seja ela no tempo normal ou no especial.

(...)

Isto posto e pelo mais que dos autos consta, por verificar a presença de ilegalidades e inconstitucionalidade tão somente no artigo 4º da Orientação Normativa nº 10/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, exclusivamente no que refere à exclusão dos servidores aposentados com emprego da regra constante do Art. 57, da Lei 8.213/91, da paridade reconhecida aos servidores aposentados no regime comum, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, tão somente para afastar do artigo 4º acima referido "que o servidor aposentado no regime especial não fará jus à paridade constitucional", declarando extinto o processo com exame do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Apela o autor, sustentando a ilegalidade da modificação do regime dos Auditores-Fiscais que objetivem a contagem de tempo especial para fins de aposentadoria especial, bem como a exclusão do direito à paridade aos servidores que optarem pela aposentadoria especial (art. 4º).

Quanto à alegação de mudança de regime de aposentadoria do servidor público, não procede a alegação da parte autora.

O art. 4º da ON 10/2010 prevê expressamente que o servidor aposentado com fundamento na aposentadoria especial de que trata a ON 10/2010, ou seja, por ter exercido atividades no serviço público federal, em condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período de 25 anos de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, “permanecerá vinculado ao Plano de Seguridade Social”.

Como se observa, o servidor aposentado com fundamento na aposentadoria especial permanecerá vinculado ao Regime Próprio dos Servidores Públicos.

No tocante à paridade constitucional, apela a União Federal, sustentando que a Orientação Normativa nº 10/2010 do MPOG foi revogada pela Orientação Normativa /SEGEP/MPOG/Nº 16/2013 e que o artigo 4º desta ON 16/2016, com a redação dada pela Orientação Normativa/SEGEP/MPOG/nº 05/2014, também manteve o afastamento da paridade ao determinar a não aplicação das regras transitórias das reformas constitucionais e estabelecer que o reajuste dos benefícios se daria na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

A União alega que a aposentadoria especial é modalidade contida na regra geral de aposentadoria (art. 40 da CF/88) e que, para fins de proventos, devem ser consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam esse artigo e o art. 201 da CF/88, na forma disciplinada pela Lei n° 10.887/2004, por imposição constitucional, conforme prevê o § 3°, do art. 40 da Carta Magna.

Argumenta que as demais regras de aposentadoria, como as regras de transição e de direito adquirido, estão contempladas nos arts. 2°, 3° e 6° da Emenda Constitucional n° 41, de 2003, e no art. 3° da Emenda Constitucional n° 47, de 2005.

Aduz que o art. 2°, da EC n. 41, de 2003, não garante o pagamento de proventos integrais correspondentes à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, e sim com base nas regras do § 3°, do art. 40/CF/88 (média aritmética das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor) e sem paridade com os servidores ativos, conforme disciplina o § 60 do art. 2° da EC n° 41, de 2003, que demanda a aplicação do disposto no § 8°, do art. 40 da CF/88.

A União aduz que as únicas regras que asseguram proventos com base na totalidade da remuneração - sem média - e paridade são as do arts. 3° e 6° da EC n. 41, de 2003, e a do art. 3° da EC n. 47, de 2005.

Em conseqüência, como a aposentadoria especial é modalidade de regra geral de aposentadoria, por constar do art. 40 da Constituição, é patente que a aposentadoria especial concedida por ordem em Mandado de Injunção não pode fugir às regras inerentes ao instituto que propulsou a busca de remédio na Corte Suprema.

A União sustenta que a decisão no mandado de injunção é no sentido de suprir lacuna legislativa utilizando regras do art. 57 da Lei 8.213/91, que tampouco prevê integralidade ou paridade no RGPS, concluindo que a única possibilidade de calcular os proventos de quem está amparado por ordem concedida em mandado de injunção é aplicar a regra originária onde está inserida essa modalidade de aposentadoria, até mesmo em razão de que não tratou o STF a conversão de tempo comum em tempo especial e sim de forma especial de aposentadoria.

A União finaliza pela regularidade da regra estabelecida pelo artigo 4º da ON nº 05/2014/MPOG, revogadora daquela do art. 4º da ON nº10/2010/MPOG, que afasta a paridade e determina que o reajuste dos benefícios se dará na mesma data e índice em que se der o reajuste dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), observando-se igual critério de revisão à pensão dela decorrente, não se lhes aplicando as regras transitórias das reformas previdenciárias constitucionais que asseguram reajustamento paritário com os servidores em atividade.

Com a devida vênia, não procede a apelação da União.

A isonomia entre os servidores ativos e inativos estava prevista originalmente no art. 40, §4º, da Constituição Federal de 1988, que possuía a seguinte redação:

"Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei."

Com a edição da Emenda Constitucional n. 20/1998, referido comando foi ampliado para abranger não só as aposentadorias como também as pensões, e passou a figurar no §8° do mesmo art. 40, nos seguintes termos:

"Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."

Conforme está expresso no texto constitucional, portanto, as vantagens de caráter geral concedidas aos servidores ativos deveriam estender-se também aos inativos, inclusive as decorrentes da transformação do cargo em que se deu a aposentadoria.

Nesse sentido, ensina MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Direito Administrativo. 12. ed. Altas: São Paulo, 1999, p. 429):

"A isonomia é assegurada também aos inativos e pensionistas (dependentes do servidor falecido), como se constata pelo § 8º do artigo 40, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98. O dispositivo exige revisão dos proventos de aposentadoria e pensão, na mesma proporção e na mesma data, sempre que modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendido aos inativos e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrente da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 20 teve por objetivo aplicar a mesma norma, antes referida apenas aos aposentados, também aos pensionistas."

A partir da promulgação da EC 41/2003, a regra deixou de fazer parte do texto constitucional para constituir-se em regra de transição no corpo da própria EC mencionada, cujo art. 7º preceitua:

Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Por fim, a EC 47/2005 trouxe o seguinte regramento, com efeitos retroativos expressos à data da edição da EC 41/2003.

(...)

Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

(...)

Art. 6º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, com efeitos retroativos à data de vigência da Emenda Constitucional nº 41, de 2003.

Acerca da matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 590.260, assim se pronunciou:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES

ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição).

II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005.

III - Recurso extraordinário parcialmente provido."

(STF, RE 590.260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 23.10.2009).

O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o mesmo entendimento:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO CONCEDIDA EM CARÁTER GERAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DOS INATIVOS. POSSIBILIDADE, COM AS RESTRIÇÕES DA EC 47/2005. PRECEDENTE DA CORTE SUPREMA, DECIDIDO EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.

1. Cuida-se, originariamente, de mandado de segurança, no qual a parte ora recorrente, aposentada pela Polícia Civil do Estado da Paraíba, sustentou possuir direito à percepção do adicional de representação, estendido aos demais servidores (caráter geral), por incidência do princípio da paridade. Aduziu que sua aposentadoria teria sido concedida sem se atender à citada equiparação, já que ingressara no serviço público antes de 16 de dezembro de 2003. 2. "Instituída uma gratificação ou vantagem, de caráter genérico, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, conforme o art. 40, § 8º, da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98". Precedentes do STJ. 3. Já decidiu a Corte Suprema, em regime de repercussão geral, que "os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005" (RE 590.260/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 24/6/2009, DJe de 22/10/2009). 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(STJ, RMS 46673 PB 2014/0255161-4, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, j. 18/11/2014, DJe 24/11/2014)

Portanto, desde que observadas as regras de transição especificadas pela EC 47/2005, os servidores que se aposentaram após a EC 41/2003, mas ingressaram no serviço público antes da referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos.

Nesse caso, são duas as situações que ensejam o direito à paridade e à integralidade de vencimentos, quais sejam: servidores que ingressaram antes da EC 41/2003; e servidores que ingressaram antes da EC 20/1998.

A esse respeito, consignou o Min. Ricardo Lewandowski, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 590.260:

"Quanto à situação dos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após sua edição, é preciso observar a incidência das regras de transição estabelecidas pela EC 47/2005. Esta Emenda complementou a reforma previdenciária com efeitos retroativos à data de vigência da EC 41/2003 (art. 6º da EC 47/2005).

Nesses casos, duas situações ensejam o direito à paridade e à integralidade de vencimentos: [i] servidores que ingressaram, de modo geral, antes da EC 41/2003, e [ii] servidores que ingressaram antes da EC 20/1998.

Na primeira hipótese, o art. 2º da EC 47/2005, ao estabelecer que se aplica "aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da EC nº 41, de 2003, o disposto no art. 7 da mesma Emenda", garantiu a integralidade e a paridade aos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC 41/2003, desde que observados, cumulativamente, os seguintes requisitos: [i] sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher, [ii] trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, [iii] vinte anos de efetivo exercício no serviço público, e [iv] dez anos de carreira e cinco anos de efeito exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Ressalte-se, ainda, que os limites de idade e de tempo de contribuição são reduzidos em cinco anos para os professores do ensino infantil, fundamental (como na espécie) e médio.

De outro lado, na segunda situação, o art. 3º, parágrafo único, da EC 47/2005 estendeu aos servidores públicos que ingressaram no serviço até a publicação da EC 20/1998 o direito à paridade e à integralidade, desde que preenchidas, cumulativamente, as seguintes condições: [i] trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, [ii] vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria e, por fim, [iii] idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, III, a, da Constituição Republicana, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder os limites acima descritos."

No entanto, verifico que as regras de transição das EC 41 e 47 tratam da aposentadoria comum, não se aplicam à aposentadoria especial, cujo único requisito é o tempo de serviço na atividade especial.

Assim, caso o servidor tenha ingressado no serviço público antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 20/1998 ou 41/2003, e completado o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria especial em razão do exercício de atividade exercida exclusivamente sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, fará jus à integralidade de proventos e paridade do artigo 2º da EC 47/2005, independente do requisito idade mínima e tempo de contribuição de 3.

Destarte, como mencionado acima, o requisito idade mínima não se aplica para esse tipo de aposentadoria. Esse posicionamento restou claro no julgamento dos embargos de declaração opostos no mandado de injunção n. 758, cujo acórdão tem o seguinte teor:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

Os embargos declaratórios visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, devendo, por isso mesmo, merecer compreensão por parte do órgão julgador. APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima. (MI n. 758 ED/DF, Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, DJE 14/05/2010).

Com efeito, conforme decidido pelo plenário do STF, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 40, § 4º, III, da Constituição, o parâmetro a ser utilizado é apenas a Lei 8.213/1991, não podendo ocorrer combinação de regimes, não podendo ser exigida a idade mínima para a aposentadoria especial.

Não desconheço que o STF reconheceu em 22.11.2018 a presença de repercussão geral no RE n. 1.162.672-RG/SP (tema n. 1.019), que trata do “Direito de servidor público que exerça atividades de risco de obter, independentemente da observância das regras de transição das Emendas Constitucionais nºs 41/03 e 47/05, aposentadoria especial com proventos calculados com base na integralidade e na paridade.” Contudo, não houve determinação de sobrestamento dos feitos em andamento.

Desse modo, de rigor a manutenção da sentença que determinou o afastamento da vedação à paridade constitucional em caso de aposentadoria especial.

Do artigo 5ª da ON 10/2020 – MPOG

O autor alega que o art. 5º veda indevidamente a percepção de pagamentos retroativos a título de proventos, implicando inclusive na perda de direitos que possam ser reconhecidos em ações judiciais que já se encontram em curso, caso o servidor opte por se aposentar na condição de especial.

Dispõe referido dispositivo:

Art. 5º O efeito financeiro decorrente do benefício terá início na data de publicação do ato concessório de aposentadoria no Diário Oficial da União, e serão vedados quaisquer pagamentos retroativos a título de proventos.

O juiz sentenciante não vislumbrou qualquer irregularidade no ato normativo, ao fundamento que o conteúdo da norma busca tão somente impedir que os efeitos financeiros decorrentes da aposentadoria deferida, alcancem pagamentos retroativos ao ato concessório:

“A alegação é que diante desta regra os servidores aposentados no regime especial estariam impedidos de receber pagamentos retroativos decorrentes, inclusive de sentenças judiciais reconhecendo eventuais direitos.

Não é este, evidentemente, o conteúdo da norma mas tão somente o de impedir que os efeitos financeiros decorrentes da aposentadoria deferida, alcancem pagamentos retroativos ao ato concessório. E nem poderia ter outro alcance pois, sendo a Orientação Normativa destinada a regrar a aposentação especial, apenas à esta espécie seria aplicável e não ao pagamento de remuneração ou diferenças cujo direito terminou por sendo reconhecido pela administração ou pelo judiciário.

A expressão "proventos" se refere, claramente, aos da aposentadoria especial e não aqueles decorrentes da atividade normal do servidor, cujos reflexos poderão alcançar os proventos da inatividade, a exemplo da aposentação comum e independente do regime especial.

A Orientação Normativa se aplica, e de maneira exclusiva, à concessão da aposentadoria especial ou, em termos práticos, sobre as condições para contagem de tempo especial para a aposentadoria de servidores abrangidos pela decisão do Eg. STF. Todas as demais regras aplicáveis serão as mesmas empregadas para a aposentadoria "não especial", cujo termo "comum" aqui se evita a fim de evitar confusão com o regime comum do INSS.

Neste contexto, não se visualiza na regra hostilizada qualquer eiva de irregularidade.”

Apela o autor, reiterando que o artigo 5º da ON 10/2010 quis subtrair quaisquer direitos dos servidores, incorrendo em práticas de ilegalidade e inconstitucionalidade, no que tange impedir de receber pagamentos retroativos, caso estes optem por se aposentar na condição especial.

Não procede a alegação.

Conforme mencionado pelo juízo sentenciante, o ato normativo apenas determinou que os proventos de aposentadoria apenas sejam pagos a partir do ato concessório da aposentadoria especial, não se verificando qualquer irregularidade.

Do artigo 6ª da ON 10/2020 - MPOG

O autor alega que o artigo 6º determina que a contagem de tempo em dobro para licença-prêmio não será considerada nem mesmo para efeito de contagem para o tempo comum para fins de aposentadoria. Ressalta que o STJ decidiu acerca do direito à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas e não contadas em dobro na atividade quando da concessão da aposentadoria, sob pena de locupletamento por parte da Administração Pública. Salienta que os substituídos da autora como outros servidores públicos detêm ações judiciais em curso e não podem ficar compelidos pela ré a não receberem futuramente por este direito, caso optem pela aposentadoria em condições especiais.

Dispõe referido dispositivo:

Art. 6º Para a concessão da aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa não serão consideradas a contagem de tempo em dobro da licença-prêmio e a desaverbação do tempo utilizado para a concessão do benefício de aposentadoria.

O MM. Juiz a quo ponderou que o art. 6º não contém ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois não há como se considerar que houve efetivo trabalho em ambiente hostil no período de gozo de licença-prêmio, tampouco que se falar em desaverbação para efeito de contagem de tempo de aposentadoria, uma vez que essas vantagens são ato jurídico perfeito, acabado e exaurido:

“A regra é lógica e pertinente considerando que, se o elemento dominante para reconhecimento do tempo especial para efeito de aposentadoria é a condição efetiva do trabalho (hostil à saúde) não há como considerar que esta hostilidade permaneceu existindo em períodos de serviço apenas virtual, ou seja, períodos em que o efetivo exercício da atividade não existiu como licenças-prêmio em dobro ou triplo, para efeito de contagem daquele espaço de tempo como especial.

Tampouco se há de falar em desaverbação de tempo de serviço duplicado ou triplicado empregado pelo servidor para efeito de contagem de tempo de aposentadoria visando a modificação das regras pelas quais se aposentou.

Se o servidor empregou essas vantagens típicas do serviço público para aposentação e esta lhe foi conferida nesta condição pode-se afirmar se estar diante de ato jurídico perfeito, acabado e exaurido a não permitir alteração.

Portanto, a regra do artigo 6º, nada contém de ilegal ou inconstitucional.”

Apela a parte autoria, sustentando que o fato de terem o direito a licença-prêmio gozados ou não, ou que possam ser utilizados para fins de aposentação, não pode acarretar prejuízos aos associados, seja para fins de contagem especial ou de fruição do respectivo direito. Sustenta que postulou na exordial que os associados da apelante não tenham prejuízos com a percepção de seus direitos, os quais pelo teor da norma em questão são violados, com a forma de contagem para aposentação.

Assiste razão à parte autora.

A licença-prêmio por assiduidade estava prevista na redação original do art. 87 da Lei n. 8.112/90, que prescrevia que “após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo”.

A possibilidade de se computar a licença-prêmio não usufruída pelo servidor em dobro para aposentadoria, foi estabelecida pelo art. 5° da Lei n° 8.162/1991:

Art. 5º Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo da licença-prêmio a que se refere o art. 87 da Lei nº 8.112, de 1990, que o servidor não houver gozado.    (Artigo revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)

Com o advento da Medida Provisória nº 1.522/96, convertida na Lei 9.527/97, a redação do art. 87 da Lei 8.112/90 foi alterada, substituindo a licença-prêmio assiduidade pela licença-capacitação, extinguindo aquela, não sendo mais cabível a contagem do tempo para completar período aquisitivo de licença-prêmio.

Veja-se que a alteração introduzida pela Medida Provisória nº 1.522/96, convertida na Lei 9.527/97, preservou o direito ao gozo de licença-prêmio assiduidade ao servidor que já havia completado o tempo necessário, nos moldes da antiga redação do artigo 87 da Lei 8.112/90. Confira-se o art. 7º da Lei 9.527/97:

Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.

Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.

Dessa forma, o artigo 7º da lei 9.527/1997 assegurou que a licença-prêmio com período aquisitivo até 15.10.1996 poderá ser usufruída, contada em dobro para efeito de aposentadoria ou ainda convertido em pecúnia, no caso de falecimento do servidor.

No caso em tela, o que se discute é a possibilidade da contagem em dobro da licença prêmio não usufruída para fins de contagem de tempo na aposentadoria especial, considerado que, após a edição da Emenda Constitucional n. 20/98, foi expressamente vedada a contagem de tempo de contribuição fictício (art. 40, § 10 da CF).

Quanto ao ponto, a União sustenta que o período de licença-prêmio contado em dobro, como tempo fictício que é, não corresponde a tempo de exposição à situação de risco à saúde ou à integridade física do servidor, e como tal, não deve ser considerado para fim de aposentadoria especial, que tem justamente como fundamento a exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos, que absolutamente não aconteceram nos períodos de licença-prêmio, visto ser um tempo em que não houve a efetiva prestação do serviço insalubre ou perigoso.

Assiste razão à associação autora.

A proibição de contagem fictícia de tempo de serviço contida na Emenda Constitucional nº 20/98 deve ser aplicada após a sua vigência, em respeito ao direito adquirido, consoante arts. 3º e 4º da EC 20/98.

Dessa forma, em que pese a vedação da contagem de tempo fictícia prevista no art. 40, § 10 da CF, o tempo fictício adquirido antes da EC 20/98 deve ser contabilizado para todos os efeitos, inclusive para fins de aposentadoria, conforme art. 100 da Lei nº 8.112/90.

Assim, se a licença-prêmio adquirida antes da EC 20/98 não foi gozada, deve ser qualificada como tempo de efetivo exercício e considerada para fins de aposentadoria, nos termos da redação original do artigo 102, VIII, alínea “e”, da Lei 8.112/90.

Quanto ao ponto, as Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de que o servidor público que completou os requisitos para usufruir da licença-prêmio em data anterior à EC 20/1998, e não a utilizou, tem direito ao cômputo em dobro do tempo de serviço prestado nesse período para fins de aquisição de aposentadoria, ainda que o pedido de aposentadoria tenha sido formulado em data posterior à vigência da Emenda Constitucional 20/1998:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. CONTAGEM EM DOBRO DE TEMPO DE SERVIÇO AOS PIONEIROS DO TOCANTINS PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS (TEMPO FICTO). DIREITO ADQUIRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/1998. ACÓRDÃO RECORRIDO CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 858.549-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 30/3/2015)

 “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EC 20/98. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO EM DOBRO. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 5º, XXXVI, DA LEI MAIOR. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 08.10.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o servidor público que completou os requisitos para usufruir da licença-prêmio em data anterior à EC 20/1998, e não a utilizou, tem direito ao cômputo em dobro do tempo de serviço prestado nesse período para fins de aquisição de aposentadoria. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AI 760.595-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/6/2013)

 “Agravo regimental no recurso extraordinário. Licença-prêmio não gozada. Conversão. Aposentadoria. Contagem em dobro. Requisitos preenchidos antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98. Possibilidade. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor público tem direito à conversão em tempo de serviço, em dobro, da licença-prêmio não gozada correspondente a serviço prestado até o advento da Emenda Constitucional nº 20/98. 2. Agravo regimental não provido.” (RE 364.917-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30/3/2012)

“Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Conversão da licença-prêmio não gozada em tempo ficto. Aposentadoria. Período anterior à EC 20/98. Possibilidade. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 666.942-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 28/3/2008)

“SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE LICENÇAPRÊMIO NÃO GOZADA EM TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (AI nº 540.075/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 9/2/07).

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA EM TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. I. - Conversão de licença-prêmio em tempo de serviço: direito adquirido na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos necessários para a conversão. Precedentes do STF. II. - Agravo não provido” (RE 394.661/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 14/10/05).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL CIVIL. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. PERÍODO DE CURSO DE FORMAÇÃO. EN. 284/STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS. LEI COMPLEMENTAR N. 51/85. LEGISLAÇÃO RECEPCIONADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO FICTÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA EM PERÍODO AQUISITIVO ANTERIOR À EC. N. 20/98. DIREITO CONTAGEM EM DOBRO. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da recepção, pela Constituição Federal, da Lei Complementar nº 51/1985, que prevê condições especiais para a aposentadoria dos servidores públicos que exerçam atividades de risco ou sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física - art. 40, § 4º, II, III, da Constituição Federal -, na hipótese, policiais civis. (...). (ARE 825021 AgR, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014). 3. Após a edição da EC n. 20/98, que acrescentou o § 10 ao art. 40 da CF/88, passou a ser proibida a contagem de tempo de contribuição fictício. Tal regra não se aplica, todavia, aos servidores que adquiriram o direito ao gozo da licença-prêmio antes de sua entrada em vigor, ainda que só tenham requerido a conversão posteriormente. De fato, o direito já se encontrava incorporado a seus patrimônios funcionais, nos termos do art. 6º, § 2º, da LICC (conf. REsp 547.006/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 06/11/2006). 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS n. 17.474/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 3/9/2015, DJe de 23/9/2015.)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONTAGEM EM DOBRO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ANTES DA PUBLICAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. HONORÁRIOS. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7 DO STJ. 1. Esta Corte Superior possui entendimento firmado no sentido de que, "é possível, para fins de aposentadoria, a contagem em dobro de licença-prêmio não gozada, desde que o período aquisitivo tenha sido completado anteriormente à edição da Emenda Constitucional 20/98." (REsp 547.006/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 06/11/2006 p. 359) 2. A alteração do quantum fixado em sede de honorários advocatícios implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo enunciado da Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no Ag 1146248/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONTAGEM EM DOBRO PARA FINS DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. PERÍODO AQUISITIVO ANTERIOR À EDIÇÃO DA EC 20/98. DIREITO ADQUIRIDO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS SUFICIENTES A EMBASAR A DECISÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que é possível, para fins de aposentadoria, a contagem em dobro de licença-prêmio não gozada, desde que o período aquisitivo tenha sido completado anteriormente à edição da Emenda Constitucional 20/98. 3. Recurso especial conhecido e improvido.

(REsp n. 547.006/SC, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 17/10/2006, DJ de 6/11/2006, p. 359.)

CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA - CONVERSÃO EM TEMPO DE SERVIÇO - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 - PERÍODO AQUISITIVO INCOMPLETO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO - AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. 1 - Com a introdução do § 10 ao art. 40 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 20/98, o tempo de serviço deve manter exata correspondência com o tempo de contribuição. Respeitados, todavia, os direitos aos servidores que, antes da vigência de referida Emenda Constitucional, haviam atingido uma situação jurídica já consolidada. 2 - In casu, o impetrante-recorrente não completou o tempo necessário à aquisição do direito à pretendida conversão da licença-prêmio em tempo de serviço antes da reforma constitucional (20.03.95 a 20.03.2000). Ausência de liquidez e certeza a amparar a pretensão. 3 - Precedente (RMS nº 13.556/RS). 4 - Recurso conhecido, porém, desprovido.

(RMS n. 13.816/PR, relator Ministro Jorge Scartezzini, Quinta Turma, julgado em 4/2/2003, DJ de 10/3/2003, p. 252.)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. DIREITO DE CONTAGEM EM DOBRO PARA FINS DE APOSENTADORIA. PERÍODO AQUISITIVO POSTERIOR À EC 20/98. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO LÓGICA E SISTEMÁTICA. PRECEDENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. 1. Conquanto, de certo modo, ambígua a redação do art. 4.º da EC 20/98, conclui-se, tendo em vista, sobretudo, a jurisprudência consolidada sobre o tema, tanto nesta Corte como no Supremo Tribunal Federal, que: após a edição da EC 20/98 ficou expressamente vedada a contagem em dobro das licenças-prêmio para fins de aposentadoria, ressalvando-se, contudo, as licenças não gozadas com base na legislação vigente, desde que vencidas anteriormente à vigência da Emenda Constitucional. Precedentes. 2. Ausência de direito líquido e certo. 3. Recurso ordinário conhecido, porém, desprovido.

(RMS n. 13.335/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12/6/2006, DJ de 1/8/2006, p. 455.)

Dessa forma, é de se reconhecer direito dos associados da autora à contagem em dobro dos períodos de licença-prêmio não gozados, que foram adquiridos antes da entrada em vigor da EC n. 20/98.

Por outro lado, é de se manter a vedação à desaverbação do tempo de licença-prêmio que já foi utilizado pelos servidores para a concessão de outros benefícios.

Com efeito, é inviável que os servidores se utilizem do período de licença-prêmio de forma duplicada, sob pena de locupletamento indevido, não podendo utilizar da licença prêmio para cômputo de tempo de serviço para fins de abono de permanência e, ao mesmo tempo, também buscar a desaverbação da licença prêmio não gozada para conversão em pecúnia.

Do artigo 8ª da ON 10/2020 – MPOG

O autor alega que o artigo 8º especifica que os servidores farão jus ao abono de permanência, mas condiciona ao enquadramento das regras de aposentadoria trazidas no artigo 40 da CF, que por sua vez, tratou apenas de requisitos para a aposentadoria voluntária. Assim, este artigo da orientação inviabilizaria esse direito para os substituídos que fazem jus à aposentadoria especial, visto que estipula o mesmo tempo de serviço daqueles que não fazem jus à aposentadoria especial, em verdadeiro prejuízo aos substituídos.

O art. 8º da ON 10/2010 MPOG assim prevê:

DO ABONO DE PERMANÊNCIA

Art. 8º Os servidores que atenderem aos requisitos para a aposentadoria especial de que trata esta Orientação Normativa farão jus ao pagamento do abono de permanência, desde que atendidas as seguintes condições:

I - § 19 do art. 40 da Constituição Federal de 1988, incluído pela Emenda Constitucional nº 41/2003:

a) tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria;

b) sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de tempo de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição, se mulher.

II - § 5º do art. 2º da Emenda Constitucional nº 41/2003:

a) cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

b) cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;

c) tempo de contribuição mínima de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

d) período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, que faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea "a" deste inciso.

III - § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41/2003:

a) atendimento aos requisitos para a aposentadoria com base nos critérios da legislação vigente até 31 de dezembro de 2003, data da publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 2003; e

b) tempo de contribuição mínima de vinte e cinco anos, se mulher, ou trinta anos, se homem.

O juiz sentenciante fundamentou que a regra está em consonância com a Constituição Federal e não faz distinção entre os dois regimes especial e comum:

“A regra nada mais faz do que estabelecer a aplicação dos requisitos da Constituição Federal à aposentadoria, exceto, evidentemente, a contagem do tempo de serviço para efeito de aposentadoria especial. O conteúdo da orientação pode-se afirmar, estende ao regime especial, a mesma regra do regime comum sem, evidentemente, interferir no tempo de serviço.

Abono de permanência nada mais é que uma vantagem financeira (correspondente à restituição da contribuição previdenciária descontada) e assegurada aqueles servidores que reuniram todas as condições para aposentadoria mas permanecem em atividade seja com a contagem de tempo de serviço normal ou especial. Não haveria nenhum sentido em fazer distinção de critérios entre os dois regimes.”

Apela a parte autora ao argumento que o artigo 8º estipula o mesmo tempo de serviço daqueles que não fazem jus à aposentadoria especial, em verdadeiro prejuízo aos associados e que o MPOG pretendeu legislar sem competência, acerca de omissão trazida na Carta Magna e de forma desfavorável ao servidor.

Assiste razão à parte autora.

O benefício do abono de permanência encontra previsão no § 19, do art. 40 da Constituição Federal, cuja vigência se deu a partir da publicação da EC 41, ocorrida em 31.12.2003:

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 954.408-RG (Tema 888), reconheceu a repercussão geral e reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF).

Ementa: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(STF, ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016 )

Sobre o direito ao abono de permanência é de se registrar a jurisprudência:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO. MÉDICO. INSALUBRIDADE. ABONO DE PERMANÊNCIA.  1. O Decreto n.° 53.831/1964 classificava a atividade de médico como insalubre, o que torna desnecessária a produção de prova técnica específica. 2. O fato de o servidor ter permanecido em serviço quando implementados os requisitos para aposentadoria (computando-se o tempo de serviço especial posteriormente reconhecido) lhe garante o direito à percepção do abono de permanência nos mesmo moldes que o servidor que opta por permanecer na ativa após a implementação dos requisitos para aposentadoria. (TRF4, AC 5005630-38.2017.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 25/04/2019)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. ABONO DE PERMANÊNCIA. DIREITO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.   1. A partir da publicação da Súmula Vinculante 33, a administração direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, deve aplicar a seus servidores, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 2. Implementados os requisitos para a aposentadoria especial e permanecendo o servidor em atividade, faz jus ao recebimento do abono de permanência (art. 40, § 19, da CF/88) desde então, independente de requerimento administrativo. 3. Em relação ao termo inicial do abono permanência, a jurisprudência é firme no sentido de considerá-lo como a data em que estiverem presentes os requisitos para a aposentação, sendo desnecessário o requerimento. (TRF4 5002455-88.2016.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 26/02/2019)

Como se observa, para a concessão do abono de permanência, exige-se apenas que o servidor permaneça em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da CF), nada mencionando acerca de idade mínima para a concessão do benefício ou da exigência de tempo de contribuição mínima de 35 anos para homem ou 30 anos para mulher.

Em outras palavras, os servidores públicos aptos à aposentadoria especial que permanecerem em atividade fazem jus à percepção do abono de permanência, não estando o benefício condicionado à idade do servidor ou tempo de contribuição mínima da aposentadoria voluntária comum, mas à reunião dos requisitos para a aposentadoria voluntária especial.

No caso, o disposto no art. 8º da ON 10/2010 impede a concessão do abono permanência aos substituídos que tiverem cumprido os requisitos da aposentadoria especial, ao condicionar o abono permanência a idade mínima e ao tempo de contribuição mínima de trinta e cinco anos para homem e trinta anos para mulher, relativos à aposentadoria voluntária comum.

Dessa forma, é de se afastar a determinação no art. 8º da referida ON SRH/MPOG n. 10/2010, reconhecendo o direito ao abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial de que trata o art. 40, § 4º, da CF.

Do artigo 10 da ON 10/2020 – MPOG

O autor alega que o artigo 10 da ON 10/2010 abre uma exceção para aqueles, cuja contagem do tempo de serviço em tempo especial venha a ser convertido em comum, mas não o inverso, ou seja, a conversão do tempo comum em especial conforme pretendem os autores mediante decisão proferida pelo STF no MI-1616. Sustenta que, como o mandado de injunção não tratou especificamente de suprir também essa lacuna existente na Constituição Federal, no que tange conceder o abono de permanência para aqueles que façam a conversão do tempo comum em especial, é inaceitável que a ré edite norma, sobrepondo a Lei Maior e de forma desfavorável aos servidores públicos, deixando de contemplar mais uma vez, o direito de se perceber o abono de permanência.

Dispõe o art. 10 da ON 10/2010:

Art. 10. O tempo de serviço especial convertido em tempo comum poderá ser utilizado para revisão de abono de permanência e de aposentadoria, quando for o caso.

O juízo a quo não encontrou ilegalidade ou inconstitucionalidade no referido dispositivo:

“Nada há de ilegal ou inconstitucional na regra que, de fato, estabelece uma hipótese de revisão em relação ao abono de permanência nos casos da aposentação ter ocorrido com base no tempo comum e afinal reconhecer-se que o servidor faria jus à aposentadoria antecipada decorrente das condições de trabalho hostis em que exerceu a atividade.

A regra encontra-se em benefício do servidor e não em seu prejuízo, razão pela qual, incabível afastá-la.”

Em relação ao artigo 10, a apelante alega que postulou na exordial que a regra inversa possa favorecer o servidor, com a conversão do tempo comum em especial, sendo omissa a norma quanto a percepção do abono em favor do servidor nessa hipótese.

Não assiste razão à parte autora.

O STJ firmou a tese em sede de recurso representativo de controvérsia repetitiva (art. 543-C, do CPC/73) de que: "A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço" (Tese Repetitiva 546, REsp 1.310.034/PR).

A possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial estava previsto no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, nos seguintes termos: “§3º O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão, segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício”.

Com o advento da lei n. 9.032, de 28.04.1995, a conversão do tempo comum em especial foi suprimida, permanecendo apenas a possibilidade de conversão do tempo especial em comum. (art. 57, § 5º da Lei n. 8.213/91):

§5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.               (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

Dessa forma, para que o servidor faça jus à conversão de tempo de serviço comum em especial, é necessário que preencha todos os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, antes da vigência da Lei n. 9.032, de 28.04.1995, independentemente do momento em que foi prestado o serviço. Em outras palavras, não é possível a conversão do tempo comum em especial para aposentadoria posterior a 29.05.1998.

Por fim, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 1.029.723/DF (Tema 943/STF), reconheceu a inexistência de repercussão geral do tema relativo à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum para especial, nas hipóteses em que o trabalho foi prestado em período anterior à Lei n. 9.032/1995, para fins de concessão de aposentadoria especial com data de início posterior à essa legislação. Confira-se a ementa do julgado:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. TRABALHO PRESTADO EM PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/1995. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

(RE 1029723 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 14-06-2017 PUBLIC 16-06-2017)

Do artigo 11 da ON 10/2020 - MPOG

O autor alega que o artigo 11º deixou de incluir em seu rol a licença capacitação com direito a remuneração (art. 87 da lei 8.112/90) e a licença por motivo de doença em pessoa da família sem prejuízo da remuneração por trinta dias, prorrogáveis por igual período (art. 83 da lei 8.112/90), como aquelas que não prejudicam a contagem do tempo para fins de aposentadoria especial. Sustenta que estas licenças, como não interrompem o pagamento da remuneração, estão sujeitas a contribuição previdenciária e, portanto, devem ser consideradas na análise dos processos administrativos que visem à aposentadoria especial.

Dispõe referido dispositivo:

Art. 11. São considerados como tempo de serviço especial, desde que, à data do afastamento ou licença, o servidor estivesse exercendo atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, os seguintes registros:

I - férias;

II - casamento, doação de sangue, alistamento como eleitor, participação em júri;

III - luto;

IV - licenças:

a) para tratamento da própria saúde;

b) à gestante, à adotante e à paternidade; e

c) em decorrência de acidente em serviço.

O juízo sentenciante não reconheceu irregularidades no art. 11, sob o argumento de que o tempo especial não pode ser computado quando não há efetivo exercício:

“Argumenta a Associação autora encontrar-se assegurado aos servidores substituídos licença capacitação, com direito à remuneração e também por motivo de doença da família, que é concedida sem prejuízo da remuneração por trinta dias, podendo ser prorrogada por mais trinta.

Pretende que haja inclusão também estas hipóteses.

Este pedido aparentemente é formulado diante da pretensão da Associação Autora de que as condições de trabalho hostis devessem ser consideradas independentemente das condições hostis de exercício do trabalho mas, por presunção, diante do pagamento de adicional a este título.

O pedido é claramente improcedente por já haver sido estabelecido que o elemento dominante para efeito da contagem do tempo especial é o efetivo exercício da atividade em condições hostis e, quem se encontra dela afastado, seja para atender pessoa doente da família ou em licença de capacitação, não se encontra, por óbvio, no exercício do trabalho e, portanto, realizando-o em condições hostis, pelo menos aquelas com aptidão a ensejar contagem de tempo especial.

O fato de haver contribuição para a previdência é decorrência da percepção dos rendimentos pelo trabalho que deveria estar sendo exercido e do qual o servidor se licenciou, eventualmente, com percepção adicional de periculosidade, todavia, insuficiente para estabelecê-lo como especial para efeito de aposentadoria.”

Apela a parte autora, sustentando que a ausência de efetivo exercício nas hipóteses dos arts. 83 e 87 da Lei 8.112/90 não pode obstar a contagem do período como especial, na medida em que os associados, no período imediatamente anterior e posterior a licença, laborem em condições hostis.

Não procede a alegação.

Ainda que o art. 102, VIII, alínea “e”, da lei 8.112/90 considere o afastamento em virtude de licença capacitação como tempo de efetivo exercício, referido dispositivo não pode ser alargado para se considerar como tempo de efetivo exercício de atividade comprovadamente especial.

Com efeito, no período em que o servidor se afasta para capacitação, não está desempenhando o efetivo exercício de atividade com exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física de modo habitual e permanente, que é exigido para a concessão da aposentadoria especial.

Nesse sentido, registro precedente do TRF da 4ª Região:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, §5º, DA CF/88. CÔMPUTO DO PERÍODO DE CAPACITAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. INOCORRÊNCIA.  A impetrante não possui direito líquido e certo de computar, para efeito da aposentadoria especial, prevista no art. 40, § 5º, da CF/88, o tempo em que esteve afastada para capacitação, porquanto a atividade desempenhada neste período não corresponde ao efetivo exercício das funções típicas de magistério. (TRF4, AC 5014991-11.2019.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 19/02/2020)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 40, § 5º, DA CF/88. CÔMPUTO DO PERÍODO DE CAPACITAÇÃO. EFETIVO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE MAGISTÉRIO. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.  Não se admite o cômputo, para efeito da aposentadoria especial, prevista no art. 40, § 5º, da CF/88, do tempo em que o servidor esteve afastado para capacitação, porquanto a atividade desempenhada neste período não corresponde ao efetivo exercício das funções típicas de magistério. (TRF4, AC 5001115-06.2017.4.04.7120, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 19/09/2018)

O afastamento por licença por motivo de doença em pessoa da família, sem prejuízo da remuneração, não é considerado como efetivo exercício, não constando no art. 102 da Lei n. 8.112/90, sendo incabível o cômputo do período como tempo de serviço especial.

Dos honorários advocatícios

O juiz sentenciante condenou cada parte ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, considerada a sucumbência de ambas as partes:

“Em razão da sucumbência de ambas as partes e atento à regra do art. 85 do Código de Processo Civil, fixo os honorários em 10% do valor da causa a ser suportado pela União e o mesmo percentual de 10% a ser suportado pela Autora, devidamente atualizado desde a distribuição até o efetivo pagamento, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. “

“Quanto aos honorários terem sido considerados compensados entre a Autora e a Ré, o cálculo do Juízo não teve por base a quantidade de pedidos como intenta a União mas na avaliação da importância, inclusive de ordem financeira dos pedidos deduzidos e tendo sido a União condenada praticamente no mais relevante o ajuste de honorária atendeu aos critérios do CPC. Não há no caso que se falar que a União sucumbiu em parte mínima.”

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência. Com efeito, cabe ao Juiz a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil/73 (art. 85 do CPC/2015). Esse é o entendimento jurisprudencial, conforme anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Ed.Saraiva, 38a ed., nota 27 ao citado artigo 20 do CPC/73:

O arbitramento da honorária, em razão do sucumbimento processual, está sujeito a critérios de valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art.20, 3°, do CPC); e sua fixação é ato do juiz e não pode ser objeto de convenção das partes (RT 509/169). No mesmo sentido, quanto à impossibilidade de fixação do valor dos honorários advocatícios pelas partes: RT 828/254.

O Código de Processo Civil/2015 ainda estabelece que os honorários advocatícios devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou ainda, sobre o valor atualizado da causa, observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2º do artigo 85).

Nos casos em que a Fazenda Pública for parte, a fixação de honorários deverá obedecer às regras previstas no art. 85, §3º e incisos do CPC/15, os quais estabelecem limites percentuais que variam de acordo com o valor da condenação, do proveito econômico, ou ainda, o valor atualizado da causa (§4º, III).

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

(...)

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

Conforme disposto no §6º do artigo 85, "os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".

E o caput do artigo 86 do CPC dispõe que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.

No caso, a parte autora sucumbiu de parte do pedido - não obteve a declaração de ilegalidade/inconstitucionalidade dos arts. 5º, 10, 11 e 12 da ON 10/2010.

A União também sucumbiu em parte, pois foi acolhido o pedido de afastamento de parte dos dispositivos contido nos arts. 4º, 6º e 8º da ON 10/2010.

Assim, sendo ambas as partes vencedoras e vencidas, cada parte deve ser responsabilizada pelo pagamento de verbas honorárias na parte que sucumbiu, nos termos do artigo 86, caput, do CPC.

Destarte, em atenção ao disposto no artigo 86 do CPC/2015, bem como aos critérios estipulados nos incisos I a IV do § 2º, no inciso I do § 3º e no inciso III, do § 4º do mesmo dispositivo legal, e aos princípios da causalidade e proporcionalidade, considerando, ainda, o tempo decorrido desde o ajuizamento, bem como que a solução da lide não envolveu grande complexidade e sopesados no caso em tela o zelo do patrono de cada parte, o valor original da ação e a natureza da demanda, entendo adequado o arbitramento da verba honorária advocatícia nos patamares fixados na r. sentença apelada que:

a) condenou a parte autora ao pagamento de verba honorária que fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa;

b) condenou a parte ré ao pagamento de verba honorária fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Dispositivo

Por estas razões, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Unafisco para afastar a vedação da contagem em dobro da licença-prêmio contida no artigo 6º da ON SRH/MPOG n. 10/2010; para reconhecer o direito ao abono de permanência ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria especial, independentemente da idade mínima ou da exigência de tempo de contribuição mínima de 35 anos para homem ou 30 anos para mulher, contida no art. 8º da referida ON 10/2010; e dou parcial provimento à apelação da União para assentar que os efeitos da sentença estejam adstritos ao território do órgão julgador do primeiro grau de jurisdição (São Paulo – Capital).

É o voto.