Autos n. 0007657-61.2011.4.03.6119

Egrégia Turma, 

No voto-vista que proferi anteriormente, entendi por bem de acompanhar o e. relator na parte em que considerou viável o julgamento do mérito da causa, reputando-a madura. 

Naquela ocasião, não vi problema em fazê-lo porque, nas contrarrazões de apelação, a recorrida TAM Linhas Aéreas S/A - única que recebeu condenação em meu voto - não se limitou a tratar do indeferimento da petição inicial, mas adentrou o mérito da causa e, inclusive, manifestou-se sobre a prova produzida pelo Ministério Público Federal, autor da demanda. Destaque-se, ademais, que a própria companhia aérea acima referida pediu, em caráter subsidiário, o julgamento de improcedência da demanda, de certo modo admitindo, ainda que por força do princípio da eventualidade, a maturidade do processo. 

Por outro lado, é imperioso admitir que talvez o Ministério Público Federal pretendesse produzir provas novas, para além daquelas constantes do inquérito civil e acostadas à inicial e, sendo assim, o julgamento do mérito neste momento poderia sacrificar essa legítima pretensão do autor da demanda. 

Desse modo, repensando sobre a questão da maturidade e, agora, vendo a situação pelo prisma dos dois polos da relação processual, considero que a melhor solução é, efetivamente, a proposta pela divergência inaugurada pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, que propõe o retorno do processo ao juízo de origem, para prosseguimento. 

De outra parte e apenas a título de observação, não deixa de ser curioso que, ao tempo em que a sentença foi prolatada, o recurso de apelação contra o indeferimento da petição inicial não previa a participação da parte ré, mas apenas da parte autora. Mesmo assim, por equívoco praticado à época, a apelação foi recebida como se se tratasse de sentença proferida no âmbito do art. 285-A do Código de Processo Civil de 1973, que, aí sim, previa citação para resposta e admitia julgamento do mérito, pelo tribunal, quando a questão fosse apenas de direito. Essa peculiaridade com certeza contribuiu para a conclusão, defendida pelo e. relator, de que o processo estaria maduro para receber julgamento de mérito.

Mesmo assim, chego à convicção de que o caminho mais seguro a trilhar, a salvo de nulidades, é o da retomada do feito em primeiro grau de jurisdição.

Ante o exposto, retifico meu voto para acompanhar o entendimento esposado pelo e. Desembargador Federal Carlos Muta, no sentido de que o feito retorne à instância de origem, a fim de que as rés sejam intimadas a oferecer contestação, prosseguindo-se regularmente. 

Nelton dos Santos

Desembargador Federal 

Autos n. 0007657-61.2011.4.03.6119

DECLARAÇÃO DE VOTO

Cuida-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da ANAC - Agência Nacional de Aviação Civil e de todas as empresas de transportes aéreos de passageiros que atuam junto ao Aeroporto Internacional de Guarulhos, SP.

Na petição inicial, o parquet alega que, conquanto seja legal a prática do overbooking, as empresas aéreas rés têm descumprido as normas vigentes, deixando os consumidores ao desamparo.

Diz, mais, o Ministério Público Federal que as aludidas normas têm se mostrado insuficientes à coibição dos abusos, cabendo impor, judicialmente, multa pelo descumprimento das obrigações estabelecidas, na ordem de R$ 10.000,00 por infração, quantia a ser revertida ao consumidor.

De início, acompanho a d. relatoria no que tange às questões de ordem processual.

Quanto ao mérito, chamou-me a atenção, em um primeiro momento, a alegação de que não seria dado ao Poder Judiciário incrementar o rol de sanções já estabelecido nas normas legais e administrativas aplicáveis ao overbooking e às companhias aéreas.

De fato, a alegação, formulada na petição inicial, de que as aludidas normas seriam insuficientes à proteção do consumidor parecia conduzir à conclusão, sustentada por algumas das rés, de que, ao acrescer uma pena pelo descumprimento das normas postas, o Poder Judiciário estaria invadindo seara afeta aos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal conclusão, todavia, restou afastada pela constatação de que, atualmente, a atividade jurisdicional não se limita à prestação da tutela repressiva ou reparatória. Hoje, como é sabido, o Poder Judiciário atua também preventivamente e não somente no plano da cautelaridade, mas inclusive no da satisfatividade. Refiro-me, neste ponto, à chamada tutela inibitória, que incide em caráter preventivo, mas não cautelar, e com o fito de evitar a ocorrência da ilicitude e, por conseguinte, do dano.

A tutela inibitória representa, talvez, a forma ideal de prestação jurisdicional, na medida em que, antecipando-se ao dano e prevenindo sua ocorrência, proporciona ao jurisdicionado tudo aquilo e precisamente aquilo que o direito lhe confere. Em outras palavras, em vez de aguardar a ocorrência do dano e pedir a respectiva reparação judicial, o titular do direito antecipa-se e pede tutela inibitória, a fim de impedir que a ilegalidade se perpetre e que o dano ocorra.

Não se trata de modalidade nova de tutela, porquanto antigas, em nosso direito, as figuras do habeas corpus e do mandado de segurança preventivos. Também nelas há tutela inibitória. O que de relativamente novo há consiste no seguinte: atualmente, o Estado-juiz pode prestar a tutela inibitória em uma infinidade de situações, não necessariamente previstas, expressa e tipicamente, na lei. Trata-se de algo que se poderia denominar de um "poder geral de inibição".

No caso dos presentes autos, ainda que não se tenha aludido à tutela inibitória, resulta evidente da petição inicial que se busca precisamente esse tipo de atuação jurisdicional. O autor da ação civil pública afirma que, conquanto haja normas disciplinando a prática do overbooking, as empresas de transporte aéreo de passageiros não as vêm cumprindo.

Para tanto, o autor faz referência a 111 (cento e onze) autos de infração, entre os anos de 2009 e 2010, lavrados pela ANAC contra as empresas aéreas, o que evidenciaria a necessidade de incrementar-se o aparato de proteção ao consumidor, agora por meio de um comando judicial cominatório. Dito de outro modo, o que o autor busca é a emissão de um provimento jurisdicional inibitório, tendente a evitar o descumprimento das normas postas e, por conseguinte, obviar a ocorrência de danos aos passageiros.

Ocorre, porém, que a prestação da tutela inibitória não se satisfaz com a mera possibilidade de ocorrência do dano. Para que o pedido seja acolhido, é imprescindível que circunstâncias de fato evidenciem a probabilidade de ocorrência do dano, mercê de atos concretos que, pelo menos, revelem o justo receio de que a infração se consume.

Deveras, não bastam conjecturas e não é suficiente a subjetividade, exigindo-se que da exteriorização da conduta do réu avulte o justo receio de que ele virá a perpetrar a ilegalidade.

No caso presente, o Ministério Público Federal colige informação oficial prestada pela ANAC, dando conta de que, entre os anos de 2009 e 2010, foram lavrados 111 autos de infração contra empresas aéreas que atuam junto ao Aeroporto Internacional de Guarulhos, SP.

Essa informação consta do documento de f. 76 a 83 dos presentes autos, consistente em uma relação indicando as infrações verificadas e as companhias aéreas infratoras.

Examinando-se referida relação, verifica-se, de pronto, que há várias infrações que não dizem respeito à prática do overbooking. As duas primeiras, por exemplo, atribuídas à empresa TAM Linhas Aéreas S/A, referem-se ao transporte de passageiro sem documentação obrigatória, havendo outras relativas a extravio de bagagem, cobranças indevidas, erro na emissão de lista de espera etc.

Indo adiante, tem-se que algumas empresas aéreas incluídas no polo passivo da relação processual não foram de qualquer modo autuadas no período e outras foram autuadas por infrações estranhas à prática do overbooking.

Assim, é mister aferir a situação de cada companhia aérea, para que se possa determinar com relação a qual ou quais delas se pode falar na existência do justo receio ensejador da tutela inibitória.

As empresas Aeroméxico Mexican Airline, Aerosur S/A, Air Canadá, Air France Brasil, Alitalia Airlines, Companhia Aérea Boliviana de Aviación, British Airways, Continental Airlines, EI AI Israel Airlines, Emirates Airlines, KLM Companhia Real Holandesa de Aviação, Korean Airlines, Lufthansa Airlines, Pantanal Linhas Aéreas, Passaredo Linhas Aéreas, Pluna - Linhas Aéreas Uruguaias, Puma Air Linhas Aéreas, Qatar Airways, Singapore Airlines, South African Airways, TAAG - Linhas Aéreas de Angola, TACA Airlines - Linhas Aéreas do Peru, Tap Portugal Airlines, Trip Linhas Aéreas, Turkish Airlines e Webjet Linhas Aéreas não foram de qualquer modo autuadas no biênio 2009 e 2010, que antecedeu a propositura da ação.

As empresas United Airlines, Oceanair Linhas Aéreas Ltda. (hoje denominada Avianca Brasil S/A), VRG Linhas Aéreas S/A (GOL), Delta Airlines, Copa - Compania Panameña de Aviación S/A, Iberia Lineas España S/A, American Airlines, Lan Peru S/A, Lan Airlines S/A e Swiss International Airlines, por sua vez, foram autuadas pela ANAC, mas por infrações que não dizem respeito a overbooking.

Finalmente, apenas as empresas TAM Linhas Aéreas S/A, Aerolineas Argentinas S/A e Air China Ltd. foram autuadas pela preterição de passageiro com reserva confirmada, por ocorrência de overbooking. Destas, as empresas argentina e chinesa foram autuadas uma única vez cada. Já a empresa brasileira foi autuada, pela preterição de passageiros em razão de overbooking e sem o oferecimento de solução adequada, por 31 (trinta e uma) vezes.

Nesse cenário, salvo com relação à empresa TAM Linhas Aéreas S/A, não há espaço para afirmar-se que tenha havido, no biênio perquirido, abuso, mau planejamento ou descumprimento das regras da ANAC a respeito da prática do overbooking. Se a maior parte das empresas não foi autuada uma vez sequer por infração às regras do overbooking, não há falar em justo receio de que, sem a multa judicial postulada pelo autor, venham a fazê-lo; e mesmo as empresas Aerolineas Argentinas S/A e Air China Ltda. parecem cumprir, satisfatoriamente, as referidas regras, não desbordando da razoabilidade o fato de ter havido, no espaço de dois anos, apenas uma autuação por infração a regras do overbooking.

A única empresa que destoa de todo o conjunto operante no Aeroporto de Guarulhos, naquele biênio, é, mesmo, a TAM Linhas Aéreas S/A, cujo elevado número de infrações revela que, sem especial coibição judicial, muito provavelmente seguirá infringindo aquelas regras. Quanto a ela, portanto, há justo receio de que novos danos venham a ocorrer por descumprimento das regras do overbooking.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para, dentre as empresas aéreas demandadas, condenar apenas e tão somente a TAM Linhas Aéreas S/A. Quanto ao mais, acompanho a d. relatoria.

É como voto.

NELTON DOS SANTOS

Desembargador Federal

V O T O

Inicialmente, nos termos do artigo 19 da Lei de Ação Popular, registro a remessa necessária tida por interposta haja vista a extinção do feito, sem resolução de mérito, por falta de interesse em agir e pela ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal. 

Prossigo.  

1. Das preliminares acolhidas pela sentença

a) Da ilegitimidade ativa do MPF

O indeferimento da petição inicial com fundamento na ilegitimidade ativa do Ministério Público não se sustenta. Tanto a Constituição Federal, através da expressão “outros interesses difusos e coletivos” (artigo 129, III), quanto a legislação infraconstitucional (artigo 6°, VII, c, da LC n° 75/1993 e artigo 82, I, da Lei n° 8.078/1990) preveem expressamente como atribuição do órgão ministerial a defesa de direitos coletivos dos consumidores.

Desde que o interesse seja metaindividual, ou seja, transcenda os traços de lide intersubjetiva, com alto poder de disseminação social, a tutela coletiva em juízo por iniciativa do Ministério Público se torna possível.

Os usuários do serviço de transporte aéreo, enquanto destinatários finais da atividade, participam de uma relação jurídica de grande impacto social, acima do vínculo estritamente pessoal.

O “overbooking” (excesso de passageiros no voo) constitui justamente um exemplo: coloca em risco maciço os direitos e as garantias do consumidor, impossibilitando a própria prestação do serviço contratado (vício de qualidade) e assumindo uma abrangência suficiente para se transformar em até estratégia operacional das companhias aéreas, mediante a elaboração de cálculos atuariais e a regulamentação dos efeitos da medida por entidade de aviação civil (Resolução ANAC n° 141/2010).

Se não bastasse a frequência das autuações das transportadoras, principalmente em épocas de grande demanda (festas de fim de ano e Carnaval), o “overbooking” vem qualificado como item da atividade de transporte aéreo, a ser administrado de modo específico em atenção à modicidade das tarifas e à democratização de acesso. Com a existência de bilhete de passagem válido por até 12 meses (artigo 228 da Lei n° 7.565/1986), o risco de cancelamento repentino das reservas e de ausência de embarque (“no-show”) ganha níveis rotineiros e traz prejuízos às empresas, na forma de assentos vazios durante a viagem. 

Para se protegerem das perdas e, simultaneamente, evitarem o repasse do custo ao valor das passagens, as companhias aéreas, baseadas em cálculos atuariais, fazem uma estimativa de ausência de embarques em cada voo e comercializam assentos além da capacidade. Se o prognóstico não se confirmar, haverá excesso de passageiros e preterição de embarque, cujos efeitos, entretanto, devem ser ponderados segundo a perspectiva protecionista do Código de Defesa do Consumidor, como tem feito a autoridade aeronáutica desde o ano de 2000, por intermédio da Portaria n° 676/GC-5.

A contextualização indica que o “overbooking” possui alto impacto no serviço aéreo regular, representando estratégia operacional e envolvendo todos os passageiros. Os direitos sob alcance da prática se revelam transindividuais, além do vínculo intersubjetivo corporificado no transporte de pessoa isolada.

Diferentemente do que consta da sentença e das contrarrazões oferecidas, os interesses tutelados na ação civil pública não são individuais homogêneos. Embora mesmo esta categoria integre as atribuições do MP, conforme decisões do STF (RE 460923 AgR/RR, Relator Marco Aurélio, DJ 08/05/2018), os pedidos do órgão ministerial, no sentido de que se condenem as empresas aéreas a comunicar cada passageiro preterido no embarque da ocorrência de “overbooking” e a cumprir as alternativas previstas na Resolução ANAC n° 141/2010, dizem respeito a direitos coletivos em sentido estrito.

Isso porque tanto a comunicação da operação, quanto as opções à preterição do embarque (reacomodação em outro voo, reembolso do bilhete de passagem ou meio diverso de transporte) são indivisíveis e se aplicam igualmente a todos os consumidores impedidos de viajar em função do excesso de passageiros. Trata-se de típico interesse coletivo, cuja defesa compete ao Ministério Público, principalmente diante da constatação de que o serviço aéreo regular detém grande apelo social (artigos 127, caput, e 129, III, da CF e artigo 81, parágrafo único, II, da Lei n° 8.078/1990).

Aliás, as normas sobre a relação de consumo são de ordem pública e de interesse social, o que confere aos direitos nela contextualizados aspecto indisponível e excedente às individualidades do negócio jurídico (artigo 1° do CDC).  

A cominação de multa de R$ 10.000,00 a cada usuário lesado não modifica a conclusão, a ponto de tornar individual a pretensão e meramente monetária a condenação. Como se demonstrará ao longo do voto, a penalidade veio associada ao cumprimento de obrigações instituídas em favor de direitos coletivos em sentido estrito (alternativas ao vício do serviço), de modo que a sanção mantém a nota de indivisibilidade da própria prestação cujo adimplemento visa garantir.

Não ocorre, portanto, a antecipação da responsabilidade civil por danos causados ao consumidor exposto ao “overbooking”, tanto que o MPF não cogita do procedimento de liquidação e execução de sentença proferida na tutela de interesses individuais homogêneos (artigo 91 do CDC).

A multa serve a um direito coletivo em sentido estrito, simbolizando uma medida processual de coerção, pressão ao cumprimento de obrigação de fazer (artigo 84, §4°, do CDC e artigo 11 da Lei n° 7.347/1985); o montante eventualmente devido não se incorporará ao patrimônio de cada passageiro, mas a um fundo constituído justamente para recepcionar valores decorrentes da proteção de interesses indivisíveis, aos quais se equiparam as garantias do consumidor na inexecução do serviço de transporte aéreo (artigo 2°, I, do Decreto n° 1.306/1994).

Essa é a única interpretação aceitável da petição inicial. Como o MPF formula uma pretensão indivisível, não poderia a penalidade a ela ligada desembocar no patrimônio individual de cada usuário. A expressão “em prol do consumidor lesado” tem que receber uma exegese panorâmica e se referir a um fundo instituído para absorver quantias devidas em demanda coletiva do consumidor.

b) Da falta de interesse de agir

Inicialmente, a apelação do MPF não deixou de abordar a preliminar, com a ocorrência de preclusão consumativa. O órgão ministerial, ao final das razões recursais, dedicou um capítulo específico ao tema e explicou que a atuação da agência reguladora na regulamentação dos efeitos do “overbooking” aos passageiros não neutraliza a atribuição de outros integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, que podem buscar o fortalecimento das regras concedidas ou a incidência de medidas de coerção específicas do processo civil.

O Ministério Público Federal tem interesse em exigir judicialmente o cumprimento dos deveres previstos nos artigos 10 a 15 da Resolução n° 141/2010 da ANAC. Em primeiro lugar, o regulamento não trouxe grandes novidades à situação do consumidor preterido no embarque, porquanto as alternativas à ocorrência de “overbooking” (reacomodação em outro voo, reembolso de passagem ou meio diverso de transporte) já constavam de normas regulamentares anteriores (artigos 22 a 26 da Portaria n° 676/GC-5 de 2000) e, mesmo assim, as transportadoras não as vinham cumprindo, conforme se depreende dos autos de infração lavrados nos exercícios de 2007 a 2010, de fls. 77/83.

Convém a transcrição dos artigos da Portaria:

Art. 22. Quando o transportador cancelar o vôo, ou este sofrer atraso, ou, ainda, houver preterição por excesso de passageiros, a empresa aérea deverá acomodar os passageiros com reserva confirmada em outro vôo, próprio ou de congênere, no prazo máximo de 4 (quatro) horas do horário estabelecido no bilhete de passagem aérea. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

 § 1º Caso este prazo não possa ser cumprido, o usuário poderá optar entre: viajar em outro vôo, pelo endosso ou reembolso do bilhete de passagem. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

§ 2º Caso o usuário concorde em viajar em outro vôo do mesmo dia ou do dia seguinte, a transportadora deverá proporcionar-lhe as facilidades de comunicação, hospedagem e alimentação em locais adequados, bem como o transporte de e para o aeroporto, se for o caso. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

§ 3º Aplica-se, também, o disposto neste artigo e seus parágrafos quando o vôo for interrompido ou sofrer atraso superior a 4 (quatro) horas em aeroporto de escala. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

Art. 23. Se o usuário deixar de viajar em virtude de atraso na conexão, as obrigações de que trata o artigo anterior serão de responsabilidade da empresa cuja aeronave deu causa à perda do embarque. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

§ 1º A empresa que efetuou o transporte até a escala de conexão deverá providenciar a revalidação do bilhete de passagem para o trecho seguinte, sem ônus para o usuário. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

§ 2º Caso as reservas entre dois vôos de conexão tenham sido confirmadas com intervalo insuficiente à efetivação da referida conexão, as obrigações previstas neste artigo serão de responsabilidade da empresa que efetuou as respectivas reservas. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

Art. 24. Quando houver excesso de passageiros com reserva confirmada, a empresa aérea deverá oferecer compensações para aqueles usuários que desejarem ser voluntários para a preterição. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

Parágrafo único. As compensações de que trata o "caput" deste artigo deverão ser objeto de negociação entre os usuários e a empresa aérea, facultado àqueles a sua aceitação. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

Art. 25. Quando, por motivo alheio ao passageiro, houver mudança de classe de serviço inferior para superior, tanto no ponto de início da utilização da passagem como nas escalas intermediárias, nenhuma diferença de preço será devida pelo passageiro.

Art. 26. Quando ocorrer modificação na classe do serviço, de inferior para superior, por solicitação do passageiro, o transportador poderá promover a substituição do respectivo bilhete de passagem, ajustando-o à tarifa vigente ou às variações cambiais ocorridas no período de sua validade.

Na verdade, o Código Brasileiro de Aeronáutica já previa as mesmas opções ao passageiro impedido de embarcar, com a única diferença de que havia o endosso do bilhete de passagem, equivalente à remarcação da viagem em transportador congênere:

Art. 230. Em caso de atraso da partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.

Art. 231. Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso em aeroporto de escala por período superior a 4 (quatro) horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço.

Parágrafo único. Todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil.

Observa-se que a existência de regulamentação administrativa dos impactos do “overbooking” ao consumidor não serve de parâmetro ao exame do interesse de agir. As normas regulamentares anteriores com o mesmo propósito não desestimularam a operação; os autos de infração lavrados nos anos de 2007 a 2010 (fls. 77/83) exemplificam a insuficiência da regulação técnica para a proteção dos interesses do usuário de serviço aéreo regular.

Em segundo lugar, o órgão ministerial propôs a ação civil pública, a fim de que os direitos dos consumidores fossem tutelados na esfera judicial, além dos limites da fiscalização de aviação civil. Considerou que as opções já garantidas em âmbito legislativo ao passageiro – os regulamentos da autoridade aeronáutica apenas levaram operacionalidade a mandamentos do Código de Defesa do Consumidor e do Código Brasileiro de Aeronáutica – devem receber uma medida processual de coerção, para maior eficácia.

Não se trata de estabelecer novas obrigações ao fornecedor que pratica o “overbooking” -  já estipuladas na legislação –, mas de fortalecer o adimplemento das prestações, através da segurança, imutabilidade e definitividade da jurisdição, sob pressão de penalidade monetária.

O Ministério Público não depende de outros entes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor para buscar a tutela dos interesses do usuário de transporte aéreo. Pode fazê-lo autonomamente, se reputar existente um conflito social no fornecimento de bens e serviços, ainda que adote como parte dos fundamentos a própria regulação de órgão ou entidade da Administração Pública.

Em terceiro lugar, a multa requerida como garantia aos direitos dos passageiros não possui natureza administrativa, enquanto elemento do contrato de concessão de serviço aéreo regular. Objetiva assegurar provimento judicial voltado à proteção de interesses do consumidor, assumindo função civil e destinando-se a um fundo de reparação dos bens da coletividade, sem que pertença ao orçamento de agência reguladora de aviação (artigo 84, §4°, do CDC, artigo 11 da Lei n° 7.347/1985 e artigo 2°, I, do Decreto n° 1.306/1994).  

E, em último lugar, um dos pedidos do MPF sequer encontra correspondência na Resolução ANAC n° 141/2010: a comunicação formal do “overbooking” aos passageiros, independentemente de requerimento expresso. O regulamento exige a iniciativa do interessado (artigo 10, parágrafo único), o que, a princípio, contraria a petição inicial.

Nessas circunstâncias, o interesse de agir está presente. 

2. Das preliminares suscitadas pelas partes

a) Da impossibilidade jurídica do pedido

Como já se esclareceu na abordagem da falta de interesse de agir, a comunicação formal do “overbooking” a cada usuário e a cominação de multa em favor das garantias do passageiro à preterição de embarque não violam a separação dos Poderes, na forma de invasão da competência de agência reguladora.

O MPF, na tutela de direitos coletivos dos consumidores, pretende a aplicação dos princípios do CDC, especificamente das normas que asseguram informação, transparência, harmonização e educação no fornecimento de bens e serviços (artigos 4°, IV, e 6°, II e III). Entende que o consumidor deve ser informado do motivo de cada cancelamento de voo, a fim de que possa exercer as prerrogativas que a modalidade oferece. Considera que a Resolução n° 141/2010 da ANAC não refletiu essa garantia, que vem a depender de iniciativa de cada passageiro (artigo 10, parágrafo único), em contraposição às normas de ordem pública e de interesse social da relação de consumo.

Em outras palavras, sob a perspectiva da aviação civil, a comunicação do “overbooking” mediante requerimento do interessado pode se revelar apropriada. Para os parâmetros, porém, do CDC, em especial para os princípios da informação, transparência, harmonização e educação do consumo, a medida não se demonstra suficiente. O Ministério Público, na condição de órgão legitimado à defesa de direitos difusos e coletivos dos consumidores (artigo 129, III, da CF, artigo 6°, VII, c, da LC n° 75/1993 e artigo 82, I, da Lei n° 8.078/1990), reputa indispensável maior interlocução, na forma de suplementação documental da prática.

A obrigação de fazer naturalmente não equivale ao controle abstrato de constitucionalidade de lei ou ato normativo. Em primeiro lugar, o órgão ministerial não impugna a regulamentação da ANAC sob a influência direta de norma constitucional; somente pondera que, enquanto regulação centralizada na aviação civil, não reproduziu a legislação infraconstitucional aplicável aos consumidores de serviços de transporte aéreo (artigos 230 e 231 da Lei n° 7.565/1986 e artigo 20 da Lei n° 8.078/1990). 

E, em segundo lugar, a comunicação formal é mero reflexo da legislação de consumo (dever de informação, transparência, harmonização e educação), sem que signifique inovação normativa ou suprimento de omissão de outros entes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. O MPF quer que prevaleçam direitos do passageiro estabelecidos em nível legislativo, com eficácia imediata no serviço de transporte aéreo regular.

A fixação de multa para a garantia de cumprimento do preceito tampouco subtrai a competência da agência reguladora. A penalidade não ostenta base administrativa, relacionada a contrato de concessão; retrata uma medida de coerção processual, direcionada para relação de consumo, tanto que os respectivos valores passarão a integrar fundo de reparação de interesses difusos e coletivos (artigo 84, §4°, do CDC, artigo 11 da Lei n° 7.347/1985 e artigo 2°, I, do Decreto n° 1.306/1994).

b) Da ilegitimidade passiva

Todas as empresas de transporte aéreo que operam no Aeroporto de Guarulhos/SP, segundo os fundamentos da petição inicial e as particularidades do conflito de interesse, devem compor o polo passivo da ação civil pública.

O “overbooking” configura uma estratégia operacional à disposição de todas as companhias, elemento do serviço aéreo regular: como o bilhete de passagem é válido por até doze meses (artigo 228 da Lei n° 7.565/1986), cada voo comporta um risco considerável de cancelamento repentino de reserva e de ausência de embarque (“no-show”), o que possibilita a realização de viagem com assentos vazios e prejuízos financeiros à concessionária.

Se as transportadoras não decidirem repassar o custo ao valor das tarifas aéreas, valer-se-ão de cálculos atuariais para estimar uma margem segura de desistências de embarque, com possibilidade, entretanto, de falhas de prognósticos e de excesso de passageiros. A operação integra a atividade de transporte aéreo; coerentemente, a ANAC não a proíbe – apenas regulamenta os efeitos ao passageiro –, nem o MPF pretende, na petição inicial, a proscrição da prática.

Todas as empresas poderão adotar o mecanismo, ainda que ele não retrate, num dado momento e espaço, estratégia operacional. O risco da adoção já justifica a fixação das condicionantes que se extraem da legislação de consumo.

Ademais, diversamente do que consta das contrarrazões ao recurso de apelação, os autos de infração lavrados nos exercícios de 2007 a 2010 não se limitaram à TAM Linhas Aéreas S/A; atingiram outras transportadoras, em número respeitável de 13 (fls. 77/83). 

O “overbooking” se encontra disseminado no setor de aviação civil,  caracterizando uma especificidade do ramo, recebendo regulamentação de agência reguladora e operando substancialmente não apenas em termos subjetivos, mas também objetivos, conforme se pode depreender da quantidade de cancelamentos informados nos relatórios da ANAC dos exercícios de 2008 a 2016 (anac.gov.br/publicações/relatórios de atividades) e da constante atualização do regulamento sobre preterição de embarque (Portaria n° 676/GC-5 de 2000, Resolução ANAC n° 141/2010 e Resolução ANAC n° 400/2016).  

A ANAC, da mesma forma, deve compor o polo passivo, porque, além de uma das pretensões do MPF se dirigir diretamente a ela – informação de cada infração ao órgão ministerial para efeito de incidência da multa –, estará encarregada de fiscalizar, em caso de procedência do pedido, a comunicação de “overbooking” aos consumidores lesados.

Por fim, a petição inicial deseja responsabilizar todas as companhias aéreas que atuam no Aeroporto de Guarulhos/SP. De acordo com a lista remetida pela ANAC e disponível hoje no sítio da entidade na internet (anac.gov.br), Gol Linhas Aéreas Inteligentes S/A constitui uma delas e deve responder pela ação.

Ainda que seja mera controladora de VRG Linhas Aéreas S/A, também assume responsabilidade pelo cumprimento da legislação de consumo como sociedade integrante de grupo societário, nos termos do artigo 28, §2°, do CDC.

c) Da inépcia da petição inicial

A preliminar de inépcia por falta de causa de pedir (imputação de infração a cada uma das empresas aéreas) não procede como mero produto da ponderação anterior.

O “overbooking” compõe a atividade de transporte aéreo; mesmo que não o adotem num determinado momento, as concessionárias poderão fazê-lo futuramente, para segurar, por exemplo, o preço de passagem aérea ou expandir a prestação do serviço (imposição da concorrência e da liberdade tarifária).

Em caso de opção, elas devem estar preparadas aos direitos dos passageiros, comunicando cada usuário do “overbooking” e assegurando as alternativas ao vício do serviço, sob pena de multa civil.      

3. Do mérito

a) Da aplicação do artigo 285-A do CPC de 73

Com a rejeição das preliminares, cabe ao Tribunal enfrentar diretamente o mérito (artigo 1.013, §3°, I, do CPC). Isso porque a matéria é unicamente de direito (definição da legislação aplicável aos efeitos do “overbooking”) e dispensa complementação de provas.

Apesar de as companhias aéreas não terem sido citadas para apresentar contestação, exerceram plenamente as garantias da ampla defesa e do contraditório nas contrarrazões à apelação do MPF, mediante a invocação de diversas preliminares e a abordagem de cada capítulo do conflito de interesses.

Conquanto o processamento do recurso não pudesse ter seguido o artigo 285-A do CPC de 73 – afinal, a sentença não foi de mérito, nem reproduziu posição já aplicada a casos idênticos –, as partes não tiveram qualquer prejuízo pela ausência de incidência do artigo 296, parágrafo único, do Código, que, diante do indeferimento liminar da petição inicial, determina o envio dos autos diretamente ao Tribunal e a posterior devolução, na eventualidade de provimento da apelação.

As empresas de transporte aéreo já exerceram a ampla defesa e o contraditório nas contrarrazões, o que permitiu o pleno conhecimento da lide e a definição dos pontos essenciais à resolução da controvérsia.

A devolução dos autos ao primeiro grau de jurisdição, além de desrespeitar a instrumentalidade das formas constante do artigo 282, §1°, do CPC - contraditório alcançado através de método diverso –, feriria o princípio da economia processual, que constitui o fundamento do julgamento imediato pelo Tribunal, da aplicação da teoria da causa madura. A própria garantia constitucional da razoável tramitação dos processos seria impactada, mediante a regressão desnecessária e inútil do procedimento (artigo 5°, LXXVIII, da CF).

b) Da comunicação da prática de “overbooking” a cada consumidor preterido no embarque (obrigação de fazer)

Embora o “overbooking” seja uma operação fundada nas próprias características do transporte aéreo e se destine a evitar prejuízos decorrentes de viagem com assentos vazios após o cancelamento repentino de reserva e a ausência de embarque – coerentemente, a ANAC não o proíbe, nem o MPF pretende a proscrição da medida -, o passageiro, na qualidade de destinatário final da atividade, deve ser suficientemente informado da prática e dos direitos que resultam do vício do serviço (preterição de embarque).

O CDC prevê como garantias essenciais do consumidor a informação, a transparência, a harmonização e a educação do consumo (artigos 4°, IV, e 6°, II e III). Se o serviço não for prestado, o usuário deve ter ciência do motivo e das alternativas que a legislação lhe assegura na situação. A comunicação do “overbooking”, independentemente de pedido formal do interessado – exigência prevista no artigo 10, parágrafo único, da Resolução ANAC n° 141/2010 e nos regulamentos seguintes -, garante esse esclarecimento.

O cancelamento ou atraso de voo pode decorrer de vários fatores, cujas repercussões variam para cada hipótese. Se a causa corresponde a condições climáticas, ordem de autoridade aeronáutica ou outras manifestações de caso fortuito ou força maior, os efeitos não se igualam necessariamente aos do excesso de passageiros, enquanto plano diretamente elaborado pelas empresas para se precaver das consequências da ausência de embarque em outras viagens (“no-show”).

A declaração formal de “overbooking” propicia a cada consumidor a ciência do motivo da preterição de embarque, com possibilidade de exigências imediatas junto à concessionária de serviço aéreo, especificamente reacomodação em outro voo, reembolso de passagem ou meio diverso de transporte (artigos 230 e 231 do Código Brasileiro de Aeronáutica, artigo 20 do CDC e artigos 12 e 14 da Resolução ANAC n° 141/2010).

Se o comunicado depender da iniciativa do interessado, muitos passageiros poderão ficar na desinformação, desconhecendo o real fundamento da falta de serviço e deixando de pleitear os seus direitos perante a transportadora.

As informações disponíveis na infraestrutura aeroportuária (telão ou aviso no balcão de “check-in”) não bastam. Além do risco da não visualização, os consumidores fazem jus à notificação individual da preterição de embarque como garantia de informação, transparência, harmonização e educação, o que facilitará não apenas o uso das opções ao vício do serviço, mas também a reparação de danos, tanto em âmbito administrativo, quanto, principalmente, no judicial, através de prova documental.

Aliás, as normas do CDC são de ordem pública e de interesse social (artigo 1°), de sorte que a necessidade de iniciativa do interessado no atestado de “overbooking” se torna contraproducente. A informação, a transparência, a harmonização e a educação do consumo consistem em deveres do fornecedor (artigo 22), cujo cumprimento não pode ficar na dependência da manifestação de vontade do passageiro.

Assim que a concessionária constatar o excesso de passageiros e não houver voluntário nas compensações oferecidas, o bilhete do usuário preterido deve receber o carimbo de “overbooking”. A providência exporá o motivo da ausência da viagem e possibilitará que todos os passageiros, independentemente de comodismo, distração ou outro fator, estejam cientes dos direitos relacionados à operação, inclusive para futura reparação de danos.

c) Da aplicação das alternativas previstas na Resolução n° 141/2010 da ANAC (obrigação de fazer)    

Segundo os autos de infração juntados à petição inicial, num total de 111, diversas companhias aéreas, nos exercícios de 2007 a 2010, desrespeitaram os direitos do consumidor após a preterição de embarque oriunda de excesso de passageiros. Em consulta aos relatórios da ANAC dos anos seguintes (2011 a 2016), verifica-se que a prática persiste e tem dado origem a operações especiais de fiscalização nos finais de ano e no Carnaval.

A reacomodação em outro voo, o reembolso do valor da passagem ou meio alternativo de transporte ao passageiro preterido no embarque representam obrigações da concessionária de serviço aéreo regular desde o Código Brasileiro de Aeronáutica, assim como a assistência material a quem decide aguardar viagem na primeira oportunidade:

Art. 230. Em caso de atraso da partida por mais de 4 (quatro) horas, o transportador providenciará o embarque do passageiro, em vôo que ofereça serviço equivalente para o mesmo destino, se houver, ou restituirá, de imediato, se o passageiro o preferir, o valor do bilhete de passagem.

Art. 231. Quando o transporte sofrer interrupção ou atraso em aeroporto de escala por período superior a 4 (quatro) horas, qualquer que seja o motivo, o passageiro poderá optar pelo endosso do bilhete de passagem ou pela imediata devolução do preço.

Parágrafo único. Todas as despesas decorrentes da interrupção ou atraso da viagem, inclusive transporte de qualquer espécie, alimentação e hospedagem, correrão por conta do transportador contratual, sem prejuízo da responsabilidade civil.

A Lei n° 8.078/1990 contextualizou esses mesmos deveres em uma relação jurídica ampla (de consumo), instituindo princípios e garantias em favor de todos os destinatários finais de serviço, sobre os quais recai presunção de vulnerabilidade e de hipossuficiência:

Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

§ 1° A reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.

§ 2° São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

A autoridade aeronáutica, inclusive, por intermédio da Portaria n° 676/GC-5 de 2000, já dispunha de regulamento para a concretização de cada uma das alternativas ao passageiro na hipótese de preterição de embarque:

Art. 22. Quando o transportador cancelar o vôo, ou este sofrer atraso, ou, ainda, houver preterição por excesso de passageiros, a empresa aérea deverá acomodar os passageiros com reserva confirmada em outro vôo, próprio ou de congênere, no prazo máximo de 4 (quatro) horas do horário estabelecido no bilhete de passagem aérea. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

 § 1º Caso este prazo não possa ser cumprido, o usuário poderá optar entre: viajar em outro vôo, pelo endosso ou reembolso do bilhete de passagem. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

§ 2º Caso o usuário concorde em viajar em outro vôo do mesmo dia ou do dia seguinte, a transportadora deverá proporcionar-lhe as facilidades de comunicação, hospedagem e alimentação em locais adequados, bem como o transporte de e para o aeroporto, se for o caso. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

§ 3º Aplica-se, também, o disposto neste artigo e seus parágrafos quando o vôo for interrompido ou sofrer atraso superior a 4 (quatro) horas em aeroporto de escala. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

Art. 23. Se o usuário deixar de viajar em virtude de atraso na conexão, as obrigações de que trata o artigo anterior serão de responsabilidade da empresa cuja aeronave deu causa à perda do embarque. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

§ 1º A empresa que efetuou o transporte até a escala de conexão deverá providenciar a revalidação do bilhete de passagem para o trecho seguinte, sem ônus para o usuário. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

§ 2º Caso as reservas entre dois vôos de conexão tenham sido confirmadas com intervalo insuficiente à efetivação da referida conexão, as obrigações previstas neste artigo serão de responsabilidade da empresa que efetuou as respectivas reservas. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

Art. 24. Quando houver excesso de passageiros com reserva confirmada, a empresa aérea deverá oferecer compensações para aqueles usuários que desejarem ser voluntários para a preterição. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

Parágrafo único. As compensações de que trata o "caput" deste artigo deverão ser objeto de negociação entre os usuários e a empresa aérea, facultado àqueles a sua aceitação. (Revogado pela Resolução ANAC n° 141, de 09.03.2010)

Art. 25. Quando, por motivo alheio ao passageiro, houver mudança de classe de serviço inferior para superior, tanto no ponto de início da utilização da passagem como nas escalas intermediárias, nenhuma diferença de preço será devida pelo passageiro.

Art. 26. Quando ocorrer modificação na classe do serviço, de inferior para superior, por solicitação do passageiro, o transportador poderá promover a substituição do respectivo bilhete de passagem, ajustando-o à tarifa vigente ou às variações cambiais ocorridas no período de sua validade.

A recapitulação serve para indicar que os direitos do consumidor ao excesso de passageiros desfrutam de previsão legal desde 1986 e vêm sendo sistematicamente violados, mesmo diante do regulamento de autoridade aeronáutica de 2000. Consequentemente, o conflito de interesses resultante da inobservância de contrapartidas à preterição de embarque reclama intervenção judicial e não é prejudicado pela edição da Resolução ANAC n° 141/2010, seja porque ela se limitou a reproduzir legislação imediatamente aplicável sobre a matéria – já violada -, seja porque há autuações posteriores a março de 2010, principalmente nos finais de ano e no Carnaval. 

A constatação faz com que a emissão de condenação judicial no sentido de impor o cumprimento das garantias do passageiro nos serviços aéreos do Aeroporto de Guarulhos/SP se torne necessária. 

A Resolução ANAC n° 141/2010 e os regulamentos seguintes apenas devem servir de referência à obrigação de fazer, pelo simples fato de que unificaram e racionalizaram as normas aeronáuticas e consumeristas, adotando terminologia própria e acrescentando medidas preventivas do “overbooking”, como as compensações a voluntários.

Apesar de a reacomodação em outro voo, o reembolso da passagem, a execução de meio diverso de transporte e a assistência material refletirem prestações extraíveis diretamente dos artigos 230 e 231 do Código Brasileiro de Aeronáutica e do artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor, com poder imediato de vinculação, a adoção da resolução para os limites do comando judicial traz maior eficácia à decisão.

Relativamente aos compromissos de ajustamento de conduta juntados às contrarrazões e que dispõem, a princípio, sobre os efeitos do “overbooking” (fls. 426 e 1.565), a ação civil pública não sofre qualquer afetação. Eles tratam somente de um aspecto da prática – compensações aos voluntários -, sem que abordem os direitos do consumidor impedido de embarcar e a assistência material.

De qualquer modo, pela lavratura posterior de autos de infração contra as companhias que aderiram ao acordo (fls. 77/83), pode-se deduzir que o compromisso não tem alcançado grande efetividade, a ponto de causar o descumprimento das obrigações e a exigibilidade de todas as prestações que ficaram suspensas. 

A mesma ponderação se aplica à ação civil pública n° 2006.61.00.028224-0, ajuizada pelo PROCON, IDEC e ADECON em resposta ao caos do transporte aéreo público iniciado em outubro de 2006. As pretensões ali formuladas dizem respeito à emissão de regulamentação administrativa do “overbooking” e à reparação de perdas e danos causados aos passageiros de serviço público.

Percebe-se que os pedidos diferem dos formulados pelo MPF, que não pretende a expedição de regulamento técnico, mas o cumprimento do já existente, nem o pagamento de indenização aos usuários do transporte. Objetiva somente a tutela de direito coletivo indivisível e a cominação de multa da mesma qualidade.

Nessas condições, não se pode cogitar de litispendência.

d) Da cominação de multa

Diante do cabimento das obrigações de fazer, a fixação de multa para a hipótese de inobservância do preceito se justifica. A penalidade administrativa aplicada pela ANAC não tem sido suficiente para desencorajar a prática do “overbooking” às custas das garantias do consumidor. A incidência de sanção judicial pode ter efeito pedagógico, assegurando a defesa dos interesses dos passageiros na execução de serviço aéreo regular (artigo 84, §4°, do CDC e artigo 11 da Lei n° 7.347/1985).

O valor de R$ 10.000,00 por cada usuário lesado demonstra razoabilidade e proporcionalidade. Além de encontrar paralelo no poder de polícia da ANAC, reflete a importância do transporte aéreo e a gravidade da situação do consumidor desamparado.

A associação da penalidade à tutela de direitos individuais homogêneos e à antecipação da responsabilidade civil não tem fundamento. Como já explicado na rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, as alternativas previstas pela legislação à preterição de embarque caracterizam interesses indivisíveis da relação jurídica de transporte; naturalmente, a multa cominada incorpora a nota de indivisibilidade da própria pretensão que objetiva garantir e deve desaguar no fundo próprio (artigo 81, parágrafo único, II, do CDC e artigo 2°, I, do Decreto n° 1.306/1994).

O pedido do MPF para que o montante seja devido a cada consumidor deve receber interpretação panorâmica, convergente ao próprio direito coletivo em discussão. Se ele não compreende divisão pelos titulares, não faz sentido que obrigação acessória correlata comporte distribuição individual.

Portanto, a multa eventualmente aplicada pelo descumprimento da condenação judicial não tem por destino cada passageiro e sim fundo contábil reservado para a reparação de bens da coletividade.

e) Da comunicação de infrações ao MPF

Cabe à ANAC, como entidade reguladora de aviação civil, fiscalizar o cumprimento dos deveres da concessionária de serviço aéreo, sobretudo sob o ponto de vista dos direitos dos usuários (artigo 8°, X e XXXV, da Lei n° 11.182/2005). Se as empresas de transporte não comunicarem o “overbooking” a cada consumidor preterido ou desrespeitarem as garantias ligadas à preterição de embarque, a agência deve não apenas exercer o poder de polícia, como trazer as informações necessárias à execução de decisão judicial.

A responsabilidade não significa subordinação hierárquica ao MPF, enquanto parte interessada na cobrança da multa, mas dever de colaboração com a Justiça, especificamente a observância de provimentos condenatórios e mandamentais (artigo 77, IV, do CPC). Afinal, a ANAC, entre outras funções, deve zelar pelos direitos dos usuários dos serviços aéreos, inclusive os fixados judicialmente, e eventual omissão na comunicação de infrações não seria apropriada para a atribuição.

4. Da sucumbência

Com a procedência dos pedidos, os réus devem ser condenados ao pagamento de despesas processuais (artigo 18 da Lei n° 7.347/1985 e artigo 82, §2°, do CPC). A verba honorária fica excluída, uma vez que o MPF não atua através de advogados ou procuradores e os seus membros estão expressamente proibidos, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de receber honorários, nos termos do artigo 128, §5°, II, a e b, da CF e do artigo 237, I, da Lei Complementar n° 75/1993. A doutrina se posiciona nesse sentido (Hugo Nigro Mazzilli, A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, editora Saraiva, 24° Edição, 2011, página 627).

Ante o exposto, dou provimento à remessa necessária tida por interposta e à apelação do MPF para rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, julgar procedentes os pedidos formulados na ação civil pública.

É o voto. 

VOTO COMPLEMENTAR

Em função do tempo decorrido desde a sessão inicial da Terceira Turma, mostra-se imperativo reforçar a fundamentação adotada sobre a legitimidade ativa do MPF, o interesse de agir do órgão ministerial e as resoluções da ANAC aplicáveis à preterição de embarque.

1) Legitimidade ativa do MPF.

Como já exposto por ocasião do voto inicial, a ação civil pública tem por objeto interesses coletivos em sentido estrito – garantias previstas para passageiros preteridos no direito de embarque -, cuja tutela é confiada expressamente ao Ministério Público. Trata-se de interesses transindividuais, indivisíveis e de que são titulares pessoas ligadas à parte contrária por vínculo jurídico, na condição de usuários de serviço público de transporte aéreo.

De qualquer forma, ainda que algumas parcelas dos interesses em discussão tenham natureza individual homogênea – devolução de bilhete de passagem proporcional ao desembolso de cada passageiro e possibilidade de compensação financeira aos usuários que se voluntariarem a outro voo -, a legitimidade do MPF resta intacta.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 631.111), decidiu que o Ministério Público também tem legitimidade para tutelar direitos individuais homogêneos, desde que possuam o qualificativo de relevância social, que traga à lesividade dimensão excedente à esfera pessoal de cada titular:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS (DIFUSOS E COLETIVOS) E DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DISTINÇÕES. LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 127 E 129, III, DA CF. LESÃO A DIREITOS INDIVIDUAIS DE DIMENSÃO AMPLIADA. COMPROMETIMENTO DE INTERESSES SOCIAIS QUALIFICADOS. SEGURO DPVAT. AFIRMAÇÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA. 1. Os direitos difusos e coletivos são transindividuais, indivisíveis e sem titular determinado, sendo, por isso mesmo, tutelados em juízo invariavelmente em regime de substituição processual, por iniciativa dos órgãos e entidades indicados pelo sistema normativo, entre os quais o Ministério Público, que tem, nessa legitimação ativa, uma de suas relevantes funções institucionais (CF art. 129, III). 2. Já os direitos individuais homogêneos pertencem à categoria dos direitos subjetivos, são divisíveis, tem titular determinado ou determinável e em geral são de natureza disponível. Sua tutela jurisdicional pode se dar (a) por iniciativa do próprio titular, em regime processual comum, ou (b) pelo procedimento especial da ação civil coletiva, em regime de substituição processual, por iniciativa de qualquer dos órgãos ou entidades para tanto legitimados pelo sistema normativo. 3. Segundo o procedimento estabelecido nos artigos 91 a 100 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiariamente aos direitos individuais homogêneos de um modo geral, a tutela coletiva desses direitos se dá em duas distintas fases: uma, a da ação coletiva propriamente dita, destinada a obter sentença genérica a respeito dos elementos que compõem o núcleo de homogeneidade dos direitos tutelados (an debeatur, quid debeatur e quis debeat); e outra, caso procedente o pedido na primeira fase, a da ação de cumprimento da sentença genérica, destinada (a) a complementar a atividade cognitiva mediante juízo específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados (= a margem de heterogeneidade dos direitos homogêneos, que compreende o cui debeatur e o quantum debeatur), bem como (b) a efetivar os correspondentes atos executórios. 4. O art. 127 da Constituição Federal atribui ao Ministério Público, entre outras, a incumbência de defender “interesses sociais”. Não se pode estabelecer sinonímia entre interesses sociais e interesses de entidades públicas, já que em relação a estes há vedação expressa de patrocínio pelos agentes ministeriais (CF, art. 129, IX). Também não se pode estabelecer sinonímia entre interesse social e interesse coletivo de particulares, ainda que decorrentes de lesão coletiva de direitos homogêneos. Direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos, estão, em princípio, excluídos do âmbito da tutela pelo Ministério Público (CF, art. 127). 5. No entanto, há certos interesses individuais que, quando visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, têm a força de transcender a esfera de interesses puramente particulares, passando a representar, mais que a soma de interesses dos respectivos titulares, verdadeiros interesses da comunidade. Nessa perspectiva, a lesão desses interesses individuais acaba não apenas atingindo a esfera jurídica dos titulares do direito individualmente considerados, mas também comprometendo bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja preservação é cara a uma comunidade maior de pessoas. Em casos tais, a tutela jurisdicional desses direitos se reveste de interesse social qualificado, o que legitima a propositura da ação pelo Ministério Público com base no art. 127 da Constituição Federal. Mesmo nessa hipótese, todavia, a legitimação ativa do Ministério Público se limita à ação civil coletiva destinada a obter sentença genérica sobre o núcleo de homogeneidade dos direitos individuais homogêneos. 6. Cumpre ao Ministério Público, no exercício de suas funções institucionais, identificar situações em que a ofensa a direitos individuais homogêneos compromete também interesses sociais qualificados, sem prejuízo do posterior controle jurisdicional a respeito. Cabe ao Judiciário, com efeito, a palavra final sobre a adequada legitimação para a causa, sendo que, por se tratar de matéria de ordem pública, dela pode o juiz conhecer até mesmo de ofício (CPC, art. 267, VI e § 3.º, e art. 301, VIII e § 4.º). 7. Considerada a natureza e a finalidade do seguro obrigatório DPVAT – Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre (Lei 6.194/74, alterada pela Lei 8.441/92, Lei 11.482/07 e Lei 11.945/09) -, há interesse social qualificado na tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos dos seus titulares, alegadamente lesados de forma semelhante pela Seguradora no pagamento das correspondentes indenizações. A hipótese guarda semelhança com outros direitos individuais homogêneos em relação aos quais - e não obstante sua natureza de direitos divisíveis, disponíveis e com titular determinado ou determinável -, o Supremo Tribunal Federal considerou que sua tutela se revestia de interesse social qualificado, autorizando, por isso mesmo, a iniciativa do Ministério Público de, com base no art. 127 da Constituição, defendê-los em juízo mediante ação coletiva (RE 163.231/SP, AI 637.853 AgR/SP, AI 606.235 AgR/DF, RE 475.010 AgR/RS, RE 328.910 AgR/SP e RE 514.023 AgR/RJ). 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 631111, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213  DIVULG 29-10-2014  PUBLIC 30-10-2014).

O objeto da ação civil pública proposta pelo MPF se encaixa na tese de repercussão geral: diz respeito a interesses de passageiros que sejam preteridos no embarque em função de “overbooking”, com a interrupção de serviço público essencial à coletividade e com grande apelo social.

A legitimidade, portanto, do MPF se mostra presente.   

2) Interesse de agir e o advento da Resolução nº 400/2016 da ANAC.

Como já exposto no voto inicial, a Resolução nº 141/2010 e os regulamentos seguintes da ANAC não têm assegurado os direitos do usuário preterido no embarque em decorrência do excesso de passageiros, seja porque a comunicação do “overbooking” apenas ocorre mediante solicitação do interessado, o que pode prejudicar o consumidor desavisado e dificultar o exercício das garantias decorrentes preterição – remarcação de voo, devolução do bilhete de passagem ou meio alternativo de transporte -, seja porque as transportadoras não vêm respeitando os regulamentos expedidos, como se pode depreender das autuações aqui informadas e das operações especiais de fiscalização no Carnaval e feriados.

Embora, no curso da ação coletiva, a Resolução 141/2010 da ANAC tenha sido substituída pela Resolução nº 400/2016, a incompatibilidade com o Código de Defesa do Consumidor permanece: a comunicação formal do “overbooking” por escrito continua a depender de iniciativa do passageiro preterido, violando os valores da informação, educação, harmonização e transparência do consumo, previstos em normas de ordem pública e de interesse social como deveres do fornecedor (artigos 1º, 4°, IV, 6°, II e III, e 22). O consumidor que não fizer a solicitação não saberá do motivo do cancelamento, das alternativas estabelecidas por lei para o vício do serviço e do eventual descumprimento por parte do transportador.

Tanto a Resolução nº 141/2010, quanto a Resolução nº 400/2016 preveem a comunicação por escrito apenas em caso de iniciativa do usuário:

Resolução nº 141/2010

Art. 10. Deixar de transportar passageiro com bilhete marcado ou reserva confirmada configura preterição de embarque.

Parágrafo único. Quando solicitada pelo passageiro, a informação sobre o motivo da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador.

Resolução nº 400/2016

Art. 20. O transportador deverá informar imediatamente ao passageiro pelos meios de comunicação disponíveis:

I - que o voo irá atrasar em relação ao horário originalmente contratado, indicando a nova previsão do horário de partida; e

II - sobre o cancelamento do voo ou interrupção do serviço.

§ 1º O transportador deverá manter o passageiro informado, no máximo, a cada 30 (trinta) minutos quanto à previsão do novo horário de partida do voo nos casos de atraso.

§ 2º A informação sobre o motivo do atraso, do cancelamento, da interrupção do serviço e da preterição deverá ser prestada por escrito pelo transportador, sempre que solicitada pelo passageiro.

Desse modo, não se pode dizer que a nova regulamentação haja suprido eventual insuficiência de resolução anterior. Em termos de comunicação do “overbooking”, a Resolução nº 400/2016 da ANAC mantém proteção insuficiente aos princípios da informação, educação, harmonização e transparência do consumo, em prejuízo dos direitos do consumidor e dos correlatos deveres do fornecedor.

Esse fato, aliado ao enraizamento do “overbooking” no transporte aéreo de passageiros e ao volume expressivo de infrações às alternativas previstas para a preterição de embarque, fundamenta tanto o interesse de agir do MPF, quanto a procedência dos pedidos formulados.

Além da necessidade de comunicação por escrito do “overbooking” aos usuários, em cumprimento dos princípios da informação, educação, harmonização e transparência do consumo, a fixação de obrigações de fazer correspondentes às alternativas do vício do serviço, estabelecidas em níveis legislativo e regulamentar, sob cominação de multa judiciária se justifica. O poder de polícia da ANAC não tem sido suficiente para coibir novas infrações ao regime de preterição do embarque.

É o voto complementar.   

ANTONIO CEDENHO

DESEMBARGADOR FEDERAL

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE ATIVA. TESES SUPERADAS EM GRAU RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE CONTESTAÇÃO OU FASE INSTRUTÓRIA. RETORNO À ORIGEM.

1. O Ministério Público Federal dispõe de interesse de agir e legitimidade ad causam para propor ação civil pública destinada a obrigar que companhias aéreas operantes no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP comuniquem formalmente a ocorrência de overbooking a cada passageiro preterido no embarque, além de cumprirem as garantias previstas na Resolução ANAC 141/2010.

2. Uma vez inviabilizada a oportunidade de contestação da ação e dilação probatória pelo indeferimento sumário da inicial, não há como se considerar a causa madura, considerando que não se pode cogitar, desde logo, de adstrição da controvérsia apenas à matéria de direito.

3. Apelo e remessa oficial, tida por submetida, parcialmente providas.