V O T O

Adiro ao entendimento do Exmo. Des. Fed. Hélio Nogueira:

Tempestiva a apelação, dela conheço.

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Do adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade é vantagem garantida ao trabalhador pela Carta Magna, em seu artigo 7º, inciso XXIII.

Sobre o adicional postulado pela parte autora, dispõe a Lei n. 8.112/1990:

Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º. O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º. O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Por outro lado, a Lei n. 8.270/1991 assim dispõe:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no de periculosidade.

§1°. O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. (Regulamento)

§2°. A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento.

§3°. Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo.

§4°. O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos.

§5°. Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos.

Regulamentando a matéria quanto aos adicionais de periculosidade e de insalubridade, o Decreto n. 97.458/1989 disciplina:

Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.

Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:

I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;

II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;

III - o grau de agressividade ao homem, especificando:

a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; e

b) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;

IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; e

V - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.

Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:

I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ou

II - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.

Art. 4º Os adicionais de que trata este Decreto serão concedidos à vista de portaria de localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia.

Art. 5º A concessão dos adicionais será feita pela autoridade que determinar a localização ou o exercício do servidor no órgão ou atividade periciada.

Art. 6º A execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento.

Conforme determinado no art. 12 da Lei n. 8.270/91 no artigo 1º do Decreto n. 97.458/1989, deverão ser observadas as condições disciplinadas na legislação trabalhista para efeito de caracterização e classificação do grau de insalubridade e periculosidade, no caso de adicional de periculosidade, a Norma Regulamentadora n. 10 (NR-10) e a Norma Regulamentadora n. 16 (NR-16), Anexo 4, aprovada pela Portaria n. 3.214, de 08.06.1978, do Ministério Estado do Trabalho.

A Portaria RFB nº 3124, de 3 de novembro de 2017, com as alterações dadas pela Portaria RFB nº 723, de 11 de maio de 2018, disciplina a concessão de adicionais pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas a que se refere o inciso IV do art. 61, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil:

Art. 8º-A. Para fins do disposto nesta Portaria deverão ser observados os quantitativos máximos de postos de trabalho em atividades aduaneiras em cada unidade constante do Anexo Único, que contempla, inclusive, a chefia das áreas.

§ 1º O titular da unidade poderá realizar eventuais adequações necessárias na distribuição de servidores entre os processos de trabalho, desde que observado o limite máximo total constante do Anexo Único.

§ 2º Em caso de unidades não contempladas no Anexo Único, os processos eletrônicos que tenham por objeto a concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores de que trata esta Portaria deverão, previamente à concessão, ser encaminhados às áreas gestoras dos processos de trabalho envolvidos, devidamente instruídos, para aprovação do dimensionamento das equipes.

§ 3º A observância do dimensionamento a que se refere o caput não garante ao servidor em exercício nas unidades/equipes o direito à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade, cuja concessão condiciona-se ao cumprimento dos demais requisitos desta Portaria e da Orientação Normativa SEGRT/MP nº 4, de 2017.

§ 4º As atividades aduaneiras a que se refere o caput são aquelas vinculadas aos seguintes processos de trabalho:

I – Despacho aduaneiro – importação/exportação/trânsito;

II – Vigilância e Repressão em Zona Primária; e

III – Atendimento e Fiscalização de Bens de Viajantes.

Acrescente-se a Orientação Normativa SRH nº 2 de 19/02/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabelecia orientação sobre a concessão dos adicionais de insalubridade e/ou periculosidade:

Art. 1º Esta Orientação Normativa objetiva uniformizar entendimentos no tocante à concessão de adicionais estabelecidos pelos arts. 68 a 70 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, pelo art. 12 da Lei nº 8.270, de 17 de dezembro de 1991, e pelo Decreto nº 97.458 de 15 de janeiro de 1989.

Art. 2º A caracterização da insalubridade e/ou periculosidade nos locais de trabalho, respeitará as normas estabelecidas para os trabalhadores em geral, de acordo com as instruções contidas nesta Orientação Normativa.

(...)

Art. 5º A concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade e irradiação ionizante, bem como a gratificação por trabalhos com Raios-X ou substâncias radioativas, estabelecidos na legislação vigente, são formas de remuneração do risco à saúde dos trabalhadores e tem caráter transitório, enquanto durar a exposição.

§ 1º O servidor somente poderá receber um adicional ou gratificação de que trata esta Orientação Normativa.

§ 2º Os adicionais e a gratificação serão calculados sobre o vencimento do cargo efetivo dos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez ou vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;

II - dez por cento, no caso do adicional de periculosidade;

III - cinco, dez ou vinte por cento, no caso do adicional de irradiação ionizante;

IV - dez por cento no caso da gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas.

§ 3º Considera-se exposição habitual aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres e perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo superior à metade da jornada de trabalho semanal.

§ 4º Considera-se exposição permanente aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor.

Art. 6º Para fins de concessão do adicional de insalubridade em decorrência de exposição permanente ou habitual a agentes biológicos, devem ser verificadas a realização das atividades e as condições estabelecidas no Anexo I, bem como observados os Anexos II e III.

§ 1º A exposição permanente ou a habitual serão caracterizadas pelo desenvolvimento não eventual das atividades previstas na maior parte da jornada laboral.

§ 2º Não caracteriza situação para pagamento de adicionais ocupacionais para efeito desta norma legal, o contato habitual ou eventual com: fungos, ácaros, bactérias e outros microorganismos presentes em documentos, livros, processos e similares, carpetes, cortinas e similares, sistemas de condicionamento de ar; bactérias e outros microorganismos presentes em instalações sanitárias.

Referida orientação foi revogada pela Orientação Normativa SEGEP nº 6 DE 18/03/2013:

Art. 9º. Em relação aos adicionais de insalubridade e periculosidade, consideram-se:

I - exposição eventual ou esporádica: aquela em que o servidor se submete a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas, como atribuição legal do seu cargo, por tempo inferior à metade da jornada de trabalho mensal;

II - exposição habitual: aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo igual ou superior à metade da jornada de trabalho mensal; e

III - exposição permanente: aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor;

Art. 10º. A caracterização e a justificativa para concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando houver exposição permanente ou habitual a agentes físicos, químicos ou biológicos, dar-se-ão por meio de laudo técnico elaborado com base nos limites de tolerância mensurados nos termos das Normas Regulamentadoras nº 15 e nº 16, aprovadas pela Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 08 de junho de 1978.

(...)

Art. 11º. Não geram direito aos adicionais de insalubridade e periculosidade as atividades:

I - em que a exposição a circunstâncias ou condições insalubres ou perigosas seja eventual ou esporádica;

(...)

O cerne da controvérsia cinge-se em verificar acerca do alegado direito dos impetrantes, servidores públicos federais, ocupantes do cargo de Audito Fiscal da Receita Federal de Brasil, ao recebimento do adicional de periculosidade a partir da data em que foram realocados para exercerem atividades na Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos.

O juiz sentenciante denegou a segurança ao ponderar que “a autoridade impetrada esclareceu que os impetrantes, apesar de realocados para exercerem atividades vinculadas à Alfândega da RFB em Viracopos, não trabalham neste local, mas em outros prédios da RFB, pelo que não preenchem os requisitos para percepção do adicional de insalubridade” e que “ os documentos mostram que os impetrantes estão em trabalho remoto desde o início da pandemia e, conforme a legislação regente, não fazem jus à percepção de adicional de periculosidade, situação que pode vir a se alterar; porém, no quadro fático atual, de fato não há como prosperar o pedido ora veiculado”.

Em suas razões de apelação, os impetrantes esclareceram que “não buscam o percebimento de aditivo de forma indiscriminada e sem o devido comparecimento nas dependências da alfândega do Aeroporto de Viracopos” e que “o único intuito do requerimento administrativo apresentado, fora a reivindicação para que os nomes dos Apelantes fossem REINCLUÍDOS na lista, e consequentemente, voltassem a cumprir um dos requisitos autorizadores para o percebimento do respectivo adicional”. Sustentam que somente com a inclusão de seus nomes do anexo unido da Portaria RFB 1218/2020, estarão preenchidos um dos requisitos para o posterior percebimento de adicional de periculosidade com o possível retorno as atividades na alfândega. Assim, requereram a reforma da sentença e a concessão da segurança para que a “apelada inclua os nomes dos Apelados no Anexo Único mencionado pela Portaria RFB nº 1.218, de 2020, bem como, os mantenha fisicamente em labor na Alfândega do Aeroporto de Viracopos, conforme determinado, com o consequente percebimento de adicional de insalubridade”.

No entanto, consta da exordial que “o requerimento administrativo tem por fito a percepção do adicional de periculosidade em face do desempenho da atividade de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil na unidade de Localização física ALF – Aeroporto Internacional de Viracopos, cuja estrutura implica risco acentuado em virtude de exposição permanente” e que “o ato coator consubstancia-se em face de omissão, haja vista que foi formulado requerimento para implementação do adicional de periculosidade o qual os Auditores Fiscais fazem jus, por meio de Portaria, uma vez que os servidores exercem suas atividades na Alfândega da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional de Viracopos (ALF/VCP). Os servidores fazem jus a tal adicional, haja vista as condições as quais são expostos ao trabalharem na referida Alfândega.”

Na inicial da impetração, afirmaram que “busca-se com o presente mandamus a efetivação do direito do Impetrante, haja vista que já é regulamentado o adicional de periculosidade para os Auditores Fiscais que exercem suas atividades na Alfândega da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional de Viracopos (ALF/VCP), faltando apenas e tão somente que a autoridade coatora haja de forma a editar Portaria regulamentadora, conforme a Portaria anteriormente editada de nº SRRF08 nº 516”

Assim, os impetrantes requereram a concessão de liminar para determinar que a autoridade coatora analisasse o requerimento administrativo, e no mérito, “seja confirmada a liminar, para conceder a segurança e afastar o ato coator que se consubstancia na omissão da autoridade coatora em analisar o requerimento e não editar norma regulamentadora em substituição a Portaria nº SRRF08 nº 516, de outubro de 2018, que excluiu o adicional dos servidores pela alteração de unidade alfandegaria”.

Como se observa, o pedido inicial foi de inclusão do nome dos servidores na Portaria que alterou o local de prestação de suas atividades para a Alfândega da Receita Federal do Brasil no Aeroporto Internacional de Viracopos, para que possam fazer jus ao adicional de periculosidade. Não houve pedido para que “os mantenha fisicamente em labor na Alfândega do Aeroporto de Viracopos.

Não assiste razão aos apelantes.

Os impetrantes narram que:

a) passaram a receber adicional de periculosidade por exercerem suas atividades nas dependências da Alfândega da RFB do Aeroporto de Viracopos desde a publicação da (Portaria SRRF n.º 516/2018, 16.10.2018), tendo seus nomes sido incluídos no Anexo Único da Portaria 516

b) foram realocados da Alfândega da RFB do Aeroporto de Viracopos para a Gestão de Operadores Econômicos Autorizados, passando a exercer o labor em outras unidades da RFB (Portaria n.º 109/2020, de 19.02.2020), sendo o pagamento do adicional de periculosidade cessado (Portaria n.º 380/2020, de 14.04.2020).

c) a lotação dos impetrantes foi novamente alterada para Alfândega da RFB em Viracopos (Portaria RFB n.º 1.218/2020, de 23.07.2020), sem que o nome dos servidores fosse incluído no Anexo Único, para incluir novamente o adicional de periculosidade.

No entanto, conforme informações prestadas pela autoridade coatora, os impetrantes “não exercem fisicamente as suas funções no Aeroporto Internacional de Viracopos (Rodovia Santos Dumont, Km 66, Bairro Viracopos – Campinas – SP), mas sim nos prédios da RFB administrado pela DRF-Campinas (Av. Prefeito Faria Lima, nº 235 – Campinas – SP) ou pela Agência da RFB em Indaiatuba (Rua Padre Bento Pacheco, nº 1323 – Indaiatuba – SP)” e “os impetrantes foram localizados fisicamente, pela Portaria RFB nº 1218, de 2020, no Gabinete da ALF-Viracopos, no entanto, isso não significa que trabalham ou devem trabalhar fisicamente no Aeroporto de Viracopos, uma vez que esse gabinete pode estar instalado dentro ou fora das dependências do aeroporto, seja total ou parcialmente” (id 254298467).

Esclareceu ainda que:

“Para o fim de atender a legislação, apenas foram mantidos, para execução nas dependências do aeroporto, os serviços em que a presença física do servidor é imprescindível, tendo as demais atividades da Alfândega sido transferidas para realização em outros prédios da RFB na região de Campinas-SP, mudança essa que incluiu a atividade desenvolvida pelos impetrantes, denominada de “controle aduaneiro pós despacho”.

É perfeitamente possível que um órgão público se encontre distribuído fisicamente em mais de um imóvel, como é o caso da Alfândega da RFB no Aeroporto Internacional de Viracopos, a qual, além das suas dependências no aeroporto, possui parte de seus órgãos instalados em prédios administrados pela DRF-Campinas e pela ARF-Indaiatuba, inclusive parte de seu Gabinete (órgão no qual os impetrantes estão fisicamente localizados).

Os servidores demandantes, por laborarem em espaços ocupados pela ALF/Viracopos em imóveis administrados pela DRF/Campinas e pela ARF/Indaiatuba, ambos isentos de risco inerentes às dependências do Aeroporto Internacional de Viracopos, não preenchem os requisitos necessários à percepção do adicional de periculosidade previsto na Portaria SRRF08 nº 516, de 2018.”

A autoridade coatora ainda informou que “devido à pandemia da Covid-19, 6 (seis) dos impetrantes (abaixo relacionados) encontram-se em trabalho remoto (executado fora das dependências físicas do órgão público), situação em que é indevido o pagamento de adicional de periculosidade”, sendo eles Bruno, Daniela, Elaine, Fabiana, Gabriel (id 254298467).

Ademais, não houve comprovação de que os impetrantes estão trabalhando fisicamente nas dependências da Alfândega da Receita Federal no Aeroporto Internacional de Viracopos, a ensejar o recebimento do adicional de periculosidade.

Por estas razões, de rigor a manutenção da sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege.

É o voto.