V O T O

A litispendência é instituto processual que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito, pois não há como coexistirem dois provimentos jurisdicionais sobre o mesmo conflito, diga-se sobre a mesma questão em litígio. Por isso é condicionada à coincidência dos elementos identificadores da ação (causa de pedir, pedido e partes) e, variando qualquer desses elementos, conclui-se serem diversas as demandas e, portanto, subsiste a necessidade de apreciação jurisdicional das ações em cotejo.

É o que se extrai dos artigos 337, §§ 1º, 2º e 3º, c/c art. 485, V, todos do Código de Processo Civil:

"Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

(...)

VI - litispendência;

(…)

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

(...)Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:

(...)V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;”

Referido instituto processual, ademais, é de certa forma ligado à coisa julgada, cuja eficácia preclusiva impede a alegação em outra demanda de questões que deveriam ou poderiam ser suscitadas na primeira ação proposta.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. TRÍPLICE IDENTIDADE. EXISTÊNCIA.

1. A litispendência (repropositura de ação que está em curso), assim como a coisa julgada, constitui pressuposto processual negativo que, uma vez configurado, implica na extinção do processo sem "resolução" do mérito (artigo 267 , inciso V, do CPC).

2. A configuração da litispendência reclama a constatação de identidade das partes, da causa de pedir e do pedido ("tríplice identidade") das ações em curso (artigo 301, § 1º, do CPC).

(...) 4. Destarte, revela-se evidente a litispendência entre as ações mandamentais confrontadas, impondo-se a extinção do presente feito sem "resolução" do mérito, à luz do artigo 267 , V, do CPC, razão pela qual não merece reforma o acórdão regional.5. Recurso ordinário desprovido.

(STJ, RMS 26.891, Rel. Min. Luiz Fux, j. 22.02.11)

No caso concreto, verifico a ocorrência de litispendência, pois verificada a identidade de partes, causa de pedir e pedido dos presentes embargos à execução fiscal com a ação anulatória nº 5001110-77.2017.4.03.6128 proposta anteriormente.

A ação anulatória, ajuizada pela embargante em 2017, perante a 2ª Vara Federal de Jundiaí, tinha por objetivo declarar a nulidade do auto de infração e multa lavrados por descumprimento do disposto na Lei 9.779/99, com as alterações efetuadas pela Medida Provisória 2.158-35/2001 e pela Lei 12.873/2013 (transmissão via Sped da EFD Contribuições com valores zerados). Alternativamente, foi postulada a fixação da multa no valor de R$ 1.500,00 consoante disposto na letra “b”, inciso I ou, ainda que tenha base de cálculo no faturamento, que seja fixado em 0,2% deste, como previsto no item III, ambas as hipótese previstas no artigo 8º da Lei 12.766/2012 e, por fim, fosse reconhecida a infração continuada.

A ação anulatória, julgada improcedente em Primeira Instância, foi objeto de recurso de apelação, seguido por embargos de declaração, ambos julgados pela Quarta Turma em votos de minha Relatoria, resultando na parcial reforma da sentença para reconhecer a infração continuada e aplicar uma única multa, com redução de seu valor nos termos em que dispõe o art. 57, I, "b", e § 3º da Medida Provisória no 2.158-35, com a redação introduzida pelo art. 57 da Lei nº 12.766/2012. O trânsito em julgado foi certificado em 11.01.2023.

De outro lado, a execução que deu origem aos presentes embargos visa à cobrança do crédito que se pretendeu desconstituir na referida ação anulatória, cujos pedidos são exatamente os mesmos: nulidade do auto de infração e multa, redução da penalidade imposta e reconhecimento de infração continuada.

Logo, tendo a apelante proposto ação anulatória em outro juízo anteriormente à distribuição dos presentes embargos do devedor e operada a litispendência, deve o presente feito ser extinto, de ofício, sem resolução do mérito.

Em sede de embargos à execução fiscal contra União Federal não há condenação em verba honorária, uma vez já incluído, no débito consolidado, o encargo de 20% previsto no decreto-lei nº 1.025/69, e substitui, nos embargos, a condenação do devedor a honorários advocatícios.

Ante o exposto, julgo extintos os embargos à execução fiscal, sem resolução do mérito, em razão da litispendência, nos termos do art. 485, inc. V, restando prejudicado o recurso de apelação.