V O T O

Inicialmente, há se observar constar dos autos cópia de declaração de próprio punho da beneficiária do plano de saúde coletivo contratado, Sra. Mariana Couto da Cruz Sousa, constando ter ido ao Hospital Madre Theodora de Campinas, em 26.05.2015, para consulta pré-natal com o obstetra, tendo-lhe sido negado atendimento, precisando a beneficiária, então, desembolsar o valor de R$ 250,00 para que pudesse passar em consulta pelo especialista.

Por sua vez, no Relatório de Abertura do Processo Administrativo nº 25789.082559/2016-26, assim consta como resumo da demanda:

“Trata-se de demanda para apuração de negativa de cobertura para consulta eletiva na especialidade Ginecologia que foi paga particular no valor de R$ 250,00 em 26/05/2015 pela beneficiária, devido à suspensão do atendimento por parte da operadora enquanto o plano ainda estava ativo e com todas as mensalidades pagas pela ASMUP. Beneficiária ainda relata que seu filho de 03 anos também teve uma consulta na especialidade Pediatria negada na mesma data.”

Além disso, foi juntada documentação da ANS contendo Dados Cadastrais de Beneficiário no Plano, da denunciante Mariana Couto da Cruz Sousa, constando que o plano de saúde foi contratado em 01.03.2015, com cancelamento do contrato, por iniciativa do beneficiário, em 13.07.2015 (ID 261568391, p. 15).

Assim, constata-se que na data em que a beneficiária se dirigiu ao hospital para a consulta com o Ginecologista, o contrato estava ativo, não tendo a operadora apelante apresentado qualquer motivo fundamentado nem apresentado documento suficiente para ter sido negado o atendimento pelo convênio médico à beneficiária.

Ainda, da documentação juntada aos autos consta Notificação de rescisão contratual encaminhada pela ABC Assistencial, administradora do plano de saúde operado pela MEDISANITAS, na modalidade “coletivo por adesão”, datada de 10.11.2015, endereçada à Associação dos Servidores Públicos Municipais de Paulínia – ASMUP (ID 261568367, p. 1), comunicando da intenção de rescisão do contrato celebrado entre as partes, servindo esse expediente como aviso prévio de encerramento do mesmo em 15.12.2015.

Também foi juntada aos autos cópia da decisão proferida em 02.06.2015, pelo MM. Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Americana no Processo nº 1004472-48.2015.8.26.0019, antecipando os efeitos da tutela, para determinar à NOTRE DAME INTERMÉDICA MINAS GERAIS SAÚDE S/A (nova denominação de MEDISANITAS BRASIL ASSISTÊNCIA INTEGRAL À SAÚDE S/A), que se abstivesse de cancelar unilateralmente o contrato de prestação de assistência médica firmado com a autora (ASMUP – Associação dos Servidores Municipais de Paulínia), sob pena de incidir em multa à base de R$ 5.000,00 por dia em que a avença eventualmente permanecesse cancelada, bem assim para que garantisse o atendimento aos usuários do plano, nos moldes então vigentes.

Essa ação foi julgada procedente, por sentença proferida em 03.02.2017, tendo a operadora Medisanitas interposto recurso de apelação, ao qual foi negado provimento, e, posteriormente, Recurso Especial, o qual não foi admitido, tendo havido a baixa definitiva do processo em 08.02.2018.

Veja-se que a ora apelante encaminhou à ASMUP uma Notificação de Rescisão Contratual, em 10.11.2015, descumprindo totalmente aquela decisão judicial de antecipação dos efeitos de tutela, proferida em 02.06.2015.

Ainda, não logrou a apelante comprovar, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo, bem como de legitimidade dos atos administrativos, que o hospital onde a beneficiária teve sua consulta negada pelo convênio não pertencia à sua rede credenciada.

Quanto à alegação de que essa beneficiária não teria requerido o reembolso diretamente à operadora apelante, esse fato não tem o condão de afastar a infração da apelante à legislação de saúde suplementar, pois a autuação foi por negativa de cobertura, de negativa de atendimento, e não por não ter reembolsado. Ainda que tivesse havido o reembolso, a infração persistiria. Aliás, o fato de a beneficiária ter tido que pagar a consulta é uma confirmação de que o atendimento pelo convênio lhe foi negado.

Passo à análise das demais questões aventadas pela apelante.

No tocante ao termo inicial dos juros de mora, melhor sorte não assiste à apelante.

A respeito dos encargos de mora – principalmente dos juros -, confira-se o disposto nos arts. 37-A da Lei nº 10.522/02, 61 da Lei nº 9.430/96, 161 do CTN e 5º da Lei nº 1.736/79:

“Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.”

“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.”

“Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas neste Lei ou em lei tributária.”

“Art. 5º - a correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial.”

A finalidade dos juros de mora é reparar o credor pela privação do capital, incidindo a partir do momento em que o devedor, notificado da existência da dívida, opta por inadimpli-la não obtém sucesso em sua impugnação administrativa.

Por sua vez, não há se confundir a constituição do crédito com a suspensão de sua exigibilidade, só ocorrendo esta última com o depósito integral do débito.

Assim, a interposição de defesa e recurso administrativo pelo contribuinte, sem a garantia integral do débito, não interfere no termo inicial dos juros de mora, que é o primeiro dia subsequente ao do vencimento, nos termos da legislação acima transcrita.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do C. STJ:

“(...)

Assiste razão à parte agravante.

A argumentação contida no apelo especial aponta, de maneira suficiente, as razões pelas quais o aresto recorrido afrontou os dispositivos legais impugnados, devendo-se afastar o óbice da Súmula 284/STF.

A recorrente sustenta que, a despeito da suspensão da exigibilidade do crédito decorrente da interposição do recurso administrativo, a correção e juros de mora da penalidade administrativa devem incidir desde o seu vencimento originário, nos termos do art. 37-A da Lei n. 10.522/2002 e do art. 61 da Lei n. 9.430/1996.

Logo, a análise da tese recursal independe da emissão de juízo de valor a respeito da Resolução Normativa 338/15 da ANS, mas apenas da interpretação dos dispositivos legais que foram impugnados no apelo.

Atendidos os pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame do recurso especial.

Na linha da orientação desta Corte Superior, a interposição do recurso administrativo apenas pode ensejar a suspensão da exigibilidade da multa administrativa, mas não interfere no termo inicial dos encargos da mora, os quais incidem a partir do primeiro dia subsequente ao vencimento do prazo previsto para pagamento do crédito.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. COBRANÇA DE MULTA DE MORA PELO ATRASO NO PAGAMENTO DE MULTA ADMINISTRATIVA IMPOSTA POR AGÊNCIA REGULADORA. PODER DE POLÍCIA. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. BASE LEGAL. COBRANÇA DE ENCARGOS LEGAIS. ARTIGO 4º, § 2º, II, DA LEI 9.847/1999.

1. Trata-se, na origem, de Agravo de Instrumento contra decisão que, em Execução Fiscal, determinou a exclusão da multa moratória de 2% incidente no débito de natureza não tributária.

2. Cinge-se a controvérsia em saber se sobre dívida não tributária (multa administrativa) de natureza punitiva, incide multa de mora quando de sua cobrança judicial por meio de Execução Fiscal.

3. Da análise dos artigos 2º, § 2º, da Lei de Execuções Fiscais c/c artigo 39, § 4º, da Lei 4.320/1964, dessume-se que o valor consolidado da Dívida Ativa dos créditos da Fazenda Pública abrange a correção monetária, juros e multa de mora.

4. Não há como confundir constituição de crédito com inscrição da dívida. A forma de apuração do crédito não tributário fica adstrita à lei administrativa cabível à hipótese, e, caso satisfeito pelo devedor quando notificado para o pagamento, nem sequer chega a ser inscrito em dívida ativa.

5. Não obstante, a inscrição em dívida ativa, que pressupõe ato administrativo de controle de legalidade, presume dívida já apurada e notificada ao devedor, que não a paga no prazo, estando em aberto. Logo, a multa de mora e as penalidades impostas em razão da falta de pagamento do crédito não tributário, no modo e tempo devidos, acrescem ao crédito e passam a fazer parte de sua composição.

6. A própria Certidão de Dívida Ativa que dá azo ao executivo fiscal (fl. 14, e-STJ) bem discrimina a base legal para a aplicação dos encargos legais, tal qual a multa de mora, pelo não pagamento no prazo legal estabelecido ao sujeito infrator, fazendo expressa menção ao artigo 4º, § 2º, II, da lei 9.847/1999.

7. Recurso Especial provido.”

(REsp 1.411.979/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 2/6/2015, DJe 5/8/2015)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AUTORIZATIVO LEGAL. IMPOSTO DE RENDA. ARBITRAMENTO. DEPÓSITOS BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. JUROS DE MORA DEVIDOS DURANTE O TRÂMITE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL. INCIDÊNCIA. ARTS. 161 DO CTN E 5º DO DECRETO-LEI Nº 1.736/1979.

1. Afastada a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia.

2. Impossibilidade de conhecimento do recurso especial relativamente à alegada violação aos princípios da igualdade e da isonomia tributária (arts. 5º, caput, e 150, II, da Constituição Federal), sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal no âmbito do recurso extraordinário.

3. O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte adotada em sede de recurso especial repetitivo, na sistemática do art. 543-C, do CPC, (REsp nº 1.113.959/RJ), quanto à inexistência de dispositivo legal a autorizar a prescrição intercorrente na pendência de julgamento de impugnação administrativo após notificação de lançamento do crédito tributário através de auto de infração, uma vez que o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN.

4. A jurisprudência deste STJ já se manifestou no sentido da inaplicabilidade da Súmula 182/TFR e da possibilidade de autuação do Fisco com base em demonstrativos de movimentação bancária, em decorrência da aplicação imediata da Lei n. 8.021/90 e Lei Complementar n. 105/2001. É que a Lei n. 8.021/90 já albergava a hipótese de lançamento do imposto de renda por arbitramento com base em depósitos ou aplicações bancárias, quando o contribuinte não comprovar a origem dos recursos utilizados nessas operações. Outrossim, revisar a ocorrência ou não de comprovação da origem dos recursos em questão é providência incompatível com este apelo extremo, haja vista o óbice da Súmula nº 7 do STJ.

5. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1.638.268/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/2/2017, DJe 1º/3/2017.)

“TRIBUTÁRIO. PROCESSOS ADMINISTRATIVOS EM DISCUSSÃO NO CARF. PROCESSOS PENDENTES HÁ MAIS DE 360 (TREZENTOS E SESSENTA) DIAS. NÃO EXCLUSÃO DOS JUROS DE MORA. PROVIDÊNCIA QUE ESTÁ CONDICIONADA AO DEPÓSITO DO VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DEFLAGRAÇÃO DE OPERAÇÃO DA POLÍCIA FEDERAL. PARALISAÇÃO TEMPORÁRIA DA ATUAÇÃO DO CARF. MATÉRIA DECIDIDA MEDIANTE FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. NÃO CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANALISAR QUESTÕES NÃO PREQUESTIONADAS OU DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. HISTÓRICO DA DEMANDA.

1. Na origem, Mandado de Segurança postulando a suspensão da incidência de juros de mora sobre créditos tributários em discussão no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) há mais de 360 (trezentos e sessenta) dias ou que tiveram seu julgamento suspenso em decorrência da "Operação Zelotes", procedimento deflagrado pela Polícia Federal que levou o Ministério da Fazenda a paralisar temporariamente as atividade do órgão.

2. Mantendo a sentença de primeiro grau, o Tribunal de origem rejeitou a pretensão sob o fundamento de que a instauração do processo administrativo fiscal suspende a exigibilidade do crédito, mas, "para desincumbir-se dos juros de mora, o contribuinte deve realizar o depósito do montante integral [...] No caso em análise, não há notícia de depósito do montante integral para fins de não imputar ao contribuinte os juros moratórios incidentes durante o período de pendência do processo administrativo" (fl. 278, e-STJ).

AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO

3. Não se constata omissão no acórdão que decidiu os Embargos de Declaração opostos na origem.

4. Consignou-se no aresto que "o art. 24 da Lei n° 11.457/2007 faz referência ao prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a ser observado pela Administração Pública [...] não havendo menção expressa aos casos de exclusão dos juros e/ou da correção monetária quando do descumprimento daquele prazo" (fls. 279-280, e-STJ).

5. Afirmou-se ainda no julgado que, "em relação ao pedido de suspensão dos juros devido à paralisação do CARF como consequência da 'Operação Zelotes', deflagrada em 26.03.2015, com o objetivo desarticular suposta organização criminosa atuante naquele Conselho [...], somente o depósito do montante integral é causa de impedimento da incidência dos juros de mora, que ocorre 'ex lege', (artigo 151, II, c.c art. 156, VI, do CTN) certo que não consta dos autos que a empresa impetrante tenha procedido nesse sentido" (fl. 280, e-STJ).

6. Não se configura a ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.

PENDÊNCIA DE DECISÃO HÁ MAIS DE 360 (TREZENTOS E SESSENTA DIAS): AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À EXCLUSÃO DOS JUROS

7. A previsão do art. 24 da Lei 11.457/2007 não dá suporte à pretensão da recorrente, porquanto a norma não versa sobre juros: apenas torna obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte.

8. O que esse preceito estabelece é o direito a uma decisão dentro do prazo nele previsto.

9. Quanto aos juros, o dispositivo que regula o tema é o art. 161 do Código Tributário Nacional, do qual o Superior Tribunal de Justiça extrai o seguinte sentido: "para desincumbir-se dos juros de mora, o contribuinte deveria ter realizado o depósito do montante integral do crédito, nele incluídos os juros de mora até a data do depósito" (REsp 1847706/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 12.5.2020). Na mesma linha: AgInt no REsp 1.638.268/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1.3.2017; REsp 1.033.296/MG, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1.12.2008.

CONSEQUÊNCIAS DA DEFLAGRAÇÃO DA OPERAÇÃO ZELOTES

10. Os mesmo fundamentos indicam a correção do acórdão recorrido ao não excluir o juros tão somente em virtude da operação deflagrada pela Polícia Federal em 26 de março de 2015.

11. Entretanto, a rigor, essa alegação não merece nem mesmo conhecimento, pois a recorrente deixou de impugnar o seguinte fundamento do acórdão recorrido: "Ademais, denota-se que, em 28/07/2015, o CARF teve suas atividades retomadas, conforme consta às fls. 224, não se podendo cogitar a existência de qualquer prejuízo á impetrante ou mora injustificável da Administração Tributária, visto que constou do Comunicado do CARF que as sessões de 2015 não seriam prejudicadas [...]".

12. Incide, quanto ao ponto, a Súmula 282/STF.

MATÉRIAS NÃO PREQUESTIONADAS E DE NATUREZA CONSTITUCIONAL.

13. Quanto aos demais preceitos legais invocados no Recurso Especial, não houve prequestionamento na origem, que não precisa mesmo sobre eles se manifestar, porquanto inespecíficos. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.

14. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para analisar matérias de índole constitucional, que, na via dos recursos excepcionais, devem ser dirigidas ao Supremo Tribunal Federal.

CONCLUSÃO.

15. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.”

(REsp 1889631/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 18/12/2020)

Confira-se, no ponto, o que dispõe o art. 37-A da Lei n. 10.522/2002, c/c o art. 61 da Lei n. 9.430/1996:

“Art. 37-A. Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.”

“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.”

Veja-se, ainda, a redação do art. 161 do CTN, c/c o art. 5º do Decreto-Lei n. 1.736/1979:

"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária."

"Art. 5º - A correção monetária e os juros de mora serão devidos inclusive durante o período em que a respectiva cobrança houver sido suspensa por decisão administrativa ou judicial."

Com efeito, os juros moratórios têm por finalidade reparar o credor pela privação do capital, incidindo a partir do momento em que o devedor, notificado da existência da dívida, opta por inadimpli-la ou não obtém sucesso em sua impugnação administrativa, justificando a incidência do encargo. A purgação da mora, nesse último caso, estaria condicionada ao prévio depósito da quantia impugnada.

Não é possível confundir a constituição do crédito com a suspensão de sua exigibilidade. Dessa feita, em que pese tenha sido interposto recurso administrativo, tal fato não tem relevância para o início dos juros moratórios, que é o primeiro dia subsequente ao do vencimento, na forma da legislação supra.

Alega a apelante, ademais, que a multa de mora deveria incidir somente sobre o principal, não podendo ser calculada sobre o principal acrescido da Taxa SELIC por esta abarcar não somente a correção monetária do crédito, mas também os juros de mora.

Fundamenta sua alegação no que consta do item 2.3.2.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal:

“2.3.2.3 ORIENTAÇÕES DIVERSAS SOBRE JUROS DE MORA

• Os juros de mora não incidem sobre a multa de mora;

• A taxa Selic (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) e a TMMCTN (Taxa Média mensal de Capacitação do Tesouro Nacional):

a) Devem ser capitalizadas de forma simples, sendo vedada sua incidência cumulada com os juros de mora e com a correção monetária;

b) Devem ser aplicadas a partir do mês seguinte ao da competência da parcela devida até o mês anterior ao pagamento, e 1% no mês do pagamento.”

Da leitura dessas orientações, verifica-se que, ao contrário do alegado pela apelante, a orientação é para que os juros de mora não incidam sobre a multa de mora, e não para que a multa de mora não incida sobre os juros de mora.

E no cálculo elaborado pela ANS, sobre o principal incide a Taxa SELIC, a qual se trata de uma taxa mista de atualização monetária e juros de mora, e sobre o principal acrescido da Taxa SELIC incidiu a multa de mora de 20%.

Aduz a apelante, ainda, que, de acordo com o art. 39, § 4º, da Lei nº 4.320/64 c/c o art. 37-A da Lei nº 10.522/02, incluído pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/09 c/c o art. 61 da Lei nº 9.430/96, a cobrança de juros de mora é de, no máximo, 20% sobre o valor do principal para os débitos vencidos após 04/12/2008.

Cumpre transcrever referidos dispositivos legais:

LEI Nº 4.320/64

“Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.  (Redação dada pelo Decreto Lei nº 1.735, de 1979)

(...)

§ 4º - A receita da Dívida Ativa abrange os créditos mencionados nos parágrafos anteriores, bem como os valores correspondentes à respectiva atualização monetária, à multa e juros de mora e ao encargo de que tratam o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.645, de 11 de dezembro de 1978. (Incluído pelo Decreto Lei nº 1.735, de 1979)”

LEI Nº 6.830/80

“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

(...)

§ 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato.”

LEI Nº 9.430/96

“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.  (Vide Medida Provisória nº 1.725, de 1998)  (Vide Lei nº 9.716, de 1998)”

LEI Nº 10.522/02

“Art. 37-A.  Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)

§ 1^o Os créditos inscritos em Dívida Ativa serão acrescidos de encargo legal, substitutivo da condenação do devedor em honorários advocatícios, calculado nos termos e na forma da legislação aplicável à Dívida Ativa da União. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)”

Ora, da leitura dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que apenas a multa de mora é limitada a 20% (§ 2º do art. 61 da Lei nº 9.430/96), nada dispondo sobre qualquer limitação dos juros de mora.

A operadora apelante aduz, ainda, ser a ANS incompetente para fixar multas superiores a R$ 50.000,00, face ao disposto na Resolução CONSU nº 01/00.

Assim era a redação dessa Resolução:

“Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos procedimentos e atividades lesivas à assistência de saúde suplementar, delega competência à ANS para atos que especifica, e dá outras providências.

O Presidente do Conselho de Saúde Suplementar, no uso de suas atribuições legais e regimentais e de acordo com a competência que lhe é conferida e,

Considerando o disposto no artigo 35-A da Lei nº 9.656, de 03 de junho de 1998,

Considerando que a Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS, como órgão de regulação e normatização, deve assegurar a eficácia do controle e da fiscalização das operadoras de planos privados de assistência à saúde, conforme dispõe a Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000;

Considerando, ainda, as razões de estrito cumprimento dos princípios político-normativo e de interesse social e público, resolve:

Art. 1º As infrações de que trata a Lei nº 9.656, de 1998, serão punidas com as sanções por ela estabelecidas, na forma disciplinada por esta resolução, sem prejuízo da aplicação de outras penalidades previstas em lei.

Art. 2º As infrações aos dispositivos da Lei nº 9.656, de 1998, e seus regulamentos sujeitam as operadoras dos produtos definidos no inciso I e no § 1º do artigo 1º desta lei, seus administradores, membros de conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados às seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa;

III - suspensão do exercício do cargo;

IV - inabilitação temporária para o exercício de cargos, cargos em direção ou em conselhos das operadoras a que se refere a Lei nº 9.656, de 1998.

V - cancelamento da autorização de funcionamento e alienação da carteira da operadora mediante leilão.

Art. 3º Fica delegada competência à Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, para expedir atos normativos, visando disciplinar os procedimentos necessários ao cumprimento do disposto nesta resolução, obedecidos os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da economia processual.

Art. 4º O ato normativo a ser expedido pela ANS conterá dispositivos que estabeleçam em especial:

I - a tipificação das práticas infrativas com as respectivas penalidades;

II - a adoção de formas simples de aplicação de penalidades, proporcionais ao grau do descumprimento dos preceitos da legislação aplicada aos planos privados de assistência à saúde;

III - a fixação dos valores das multas simples, até o limite de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) por infração;

IV - a fixação dos valores de multas diárias observado o disposto no § 6º do artigo 19 da Lei nº 9.656, de 1998.

V - O prazo para recolhimento das multas;

VI - a cominação e aplicação das penalidades;

VII - a previsão de aplicação de penalidade no caso de reincidência de infração específica ou não;

VIII - a previsão de circunstâncias atenuantes e agravantes;

IX - a indicação do contraditório e da ampla defesa; e

X - a designação da autoridade competente para instruir, julgar, decidir e aplicar penalidades em processo administrativo.

Art. 5º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.”

Posteriormente a essa Resolução, foi editada a Medida Provisória nº 2.177-44, de 24 de agosto de 2001, alterando, especialmente no que tange à multa, o art. 27 da Lei nº 9.656/98, que passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 27.  A multa de que trata o art. 25 será fixada e aplicada pela ANS no âmbito de suas atribuições, com valor não inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e não superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) de acordo com o porte econômico da operadora ou prestadora de serviço e a gravidade da infração, ressalvado o disposto no § 6^o do art. 19. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)”

Ora, a partir do momento em que a redação do art. 27 da Lei nº 9.656/98 foi alterada pela Medida Provisória nº 2.177-44/01, não se aplica mais o disposto na Resolução CONSU nº 01/00, ato infralegal que é.

Desse modo, não há se falar em incompetência da ANS para fixar multas superiores a R$ 50.000,00, porquanto está a autarquia federal amparada no art. 27 da Lei nº 9.656/98, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44/01.

Alega a apelante, também, ausência de fundamentação da decisão de segunda instância administrativa.

A Lei nº 9.784/99, que regulamenta o procedimento administrativo no âmbito da Administração Federal, trata da questão referente à motivação dos atos administrativos nos seguintes dispositivos:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

...

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

(...)

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

No processo administrativo em comento, assim foi proferida a decisão após o recurso administrativo interposto pela operadora autuada:

“I – RELATÓRIO E FUNDAMENTAÇÃO.

Trata-se de processo administrativo sancionador para apurar a ocorrência de infração em decorrência da Operadora MEDISANITAS BRASIL ASSISTÊNCIA INTEGRAL À SAÚDE deixar de garantir cobertura obrigatória para consulta na especialidade ginecologia, para a consumidora MCCS.

À guisa de relatório e fundamentação adoto o constante dos despachos, insertos às fls. 52 e 69 dos presentes autos, na forma do que autoriza o § 1º, do art. 50, da Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999).

O Despacho da COREC encaminhou o processo para manifestação quanto ao recurso administrativo interposto pela Operadora de Planos de Saúde em epígrafe, para que esta Diretoria de Normas e Habilitação dos Produtos elabore o voto de relatoria.

Nota-se que a decisão administrativa aplicou a circunstância agravante prevista no art. 7º, inciso III da Resolução Normativa – RN nº 124, de 30 de março de 2006, pelo fato de a operadora ter sido penalizada por infração da mesma espécie, no processo administrativo nº 25789.028377/2010-14, já que a decisão de segunda instância do referido processo transitou em julgado no dia 15 de janeiro de 2015, e, assim a prática da conduta apurada neste processo ocorrida se deu dentro do lapso temporal caracterizador da reincidência, qual seja, um ano.

É o relatório e a fundamentação. Passo a decidir.

II – CONCLUSÃO.

VOTO: Diante do exposto, mantenho a decisão de primeira instância da Diretoria de Fiscalização – DIFIS, no sentido de aplicar sanção à MEDISANITAS BRASIL ASSISTÊNCIA INTEGRAL À SAÚDE, no valor da sanção para R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais) por infração ao art. 12, inciso I, alínea “a” da Lei nº 9.656, de 03 de junho de 1998 c/c o art. 77 n/f do art. 10, inciso V c/c o art. 7º, inciso III, todos da RN nº 124, de 2006.”

Assim, constata-se que, efetivamente, não há ausência de motivação na decisão de segunda instância, mas sim, a adoção dos mesmos fundamentos da decisão de primeira instância, como o autoriza o § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99.

Por sua vez, devendo a Administração Pública se nortear pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação de penalidades, somente é cabível sua revisão judicial caso se mostrem exorbitantes; no entanto, afastada tal hipótese, é vedada a atuação do Poder Judiciário, haja vista a margem de discricionariedade com que conta a autoridade administrativa quanto aos atos de sua competência.

Nos termos do art. 27 da Lei nº 9.656/98, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44/01, a multa de que trata o art. 25 do mesmo diploma legal varia de R$ 5.000,00 a R$ 1.000.000,00, de acordo com o porte econômico da operadora ou prestadora de serviço e a gravidade da infração.

Na espécie, consta da decisão administrativa que foi aplicada à apelante a agravante referente à reincidência, uma vez que a mesma operadora de planos de saúde já havia sido condenada, com decisão transitada em julgado, em data muito próxima à ocorrência desta infração.

O porte econômico da infratora, bem assim a existência de antecedente administrativo pelo mesmo motivo, são circunstâncias que justificam a elevação da penalidade que, conquanto seja superior ao mínimo, não se encontra sequer próxima ao máximo legal admitido pelo art. 27 da Lei nº 9.656/98.

Desse modo, não tendo sido superado o limite legal, não há se falar em ausência de proporcionalidade ou razoabilidade no valor fixado.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação da embargante, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.